臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1155號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張益誠指定辯護人 許志嘉律師(義務辯護律師)被 告 張恩昇選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24424號、第23725號），本院判決如下：
主 文張益誠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
張恩昇共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，並參加法治教育參場次。
扣案如附表一編號1至3號、附表二編號1號所示之物，均沒收。
事 實
一、張益誠及張恩昇均知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由張恩昇於民國113年6月之某不詳之日，向不知名友人取得附表一編號2、3所示第三級毒品，再於113年7月1日13時許，以通訊軟體微信暱稱「winner派妹請來電」散布販毒之意，適有臺北市政府警察局信義分局警員於113年7月3日19時許，執行網路巡邏察覺，遂以佯裝購毒者與聯繫商議交易毒品事宜，雙方達成合意後，由張益誠即於同日20時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○路000號之1前，欲販賣以新臺幣(下同)2,000元為代價之愷他命2公克予喬裝警員時，喬裝警員即向張益誠表明身分，並當場扣得附表一之物，再循線追查，為警於113年7月9日7時許，持臺灣臺北地方法院搜索票前往新北市○○區○○路00巷0號2樓搜索張恩昇之處所，並扣得附表二之物，始悉前情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院認定事實所引用之下列各項供述，經檢察官、被告張益誠及張恩昇及其等辯護人於本院準備程序就證據能力均表示沒有意見，同意有證據能力等語（本院卷第122至124頁、第165至166頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依前開規定，自有證據能力。
二、至於所引非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告張益誠於偵查中；張恩昇及張益誠於本院審理時均坦承不諱（偵字第23725號卷第17至26頁、第27至29頁、第135至138頁，本院卷第119至124頁、173頁），核與暱稱「winner派妹請來電 」與員警之通訊軟體微信對話紀錄翻拍畫面、職務報告各1份（偵字第23725號卷第53、111頁）、被告張益誠與LINE暱稱「張恩昇 」對話截圖、被告張益誠與LINE暱稱「ID寶貝孫女 」對話截圖各1份（偵字第23725號卷第63至85頁）、被告張益誠113.07.03 臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案照片、附表一之扣案物（偵字第23725號卷第45至51、55至63、169至173、183至185、193頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份（偵字第23725號卷第159至162頁）、被告張恩昇113.07.09臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片（偵字第24424 號卷第119至125、195至199、207至209、217頁）、被告張益誠113.07.04指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字第23725號卷第31至35頁）、被告張益誠113.07.03自願受搜索扣押同意書（偵字第23725號卷第87頁）、113.07.03監視器畫面翻拍照片1份（偵字第24424號卷第103至105頁）、扣案物及其清單114年刑保字第3078號、第3127號、第3140號、第3142號扣押物品清單各1紙（本院卷第53、57、61、65頁）等在卷可稽，足認被告張益誠及張恩昇之自白與事實相符，應堪認定。
㈡按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之
非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。經查，被告張益誠及張恩昇均於本院準備程序中供稱：本件若能交易成功，能夠獲利約幾百元等語（見本院卷第122頁），而本案係由暱稱「winner派妹請來電」與執行網路巡邏之員警察覺，遂以佯裝購毒者與聯繫商議交易毒品事宜，雙方達成合意後，再由被告攜帶愷他命前往現場欲完成交易等情，亦經本院認定如前，顯見被告張益誠及張恩昇主觀上均係基於營利之販賣意圖而為毒品交易行為甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告張益誠及張恩昇之犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三
級毒品，依法不得販賣。又在「釣魚偵查」即「提供機會型之誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告張益誠及張恩昇所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告張益誠及張恩昇就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡按毒品危害防制條例第2條第2項既係依毒品之成癮性、濫用
性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之重量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定重量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果意旨參照）。本案警方以釣魚辦案之方式與被告達成毒品交易之內容，僅涉及前述含第三級毒品成分之毒品愷他命2公克，不含如附表一編號2、3號所示之再扣除2公克愷他命之其餘毒品，故扣除被告2人欲販賣予本案員警之愷他命2公克外，其餘販賣第三級毒品未遂前持有如附表一編號2、3號所示之不同種類之第三級毒品，共達純質淨重5公克以上之低度行為，為不同品項之第三級毒品，且係被告2人係基於販賣之犯意而同時取得如附表一編號2、3號所示之毒品（見本院卷第170頁），自均應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢刑之減輕事由
1.被告張益誠及張恩昇就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
2.被告張益誠於偵查、審理中均坦承犯行（偵字第23725號卷第17至26頁、第27至29頁、第135至138頁，本院卷第119至124頁、173頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告張恩昇及其辯護人雖主張被告張恩昇曾於偵查中以我承認有做轉傳訊息這個動作(見偵字第24424號卷第172頁)，惟被告張恩昇於警詢及偵查中明確表示我不知道被告張益誠叫我轉傳的這些訊息的內容是在做什麼，我也不是被告張益誠擔任司機的控臺等語(見偵字第24424號卷第33頁、第172頁)，顯見被告張恩昇於偵查及警詢中均未就本件全部犯罪事實及罪名自白，而係否認與被告張益誠共同販賣第三級毒品之事實。故被告張恩昇即不得就毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
3.被告張益誠於警詢時，就其於偵查中所自白之犯罪事實另有供出本件毒品來源為被告張恩昇等語（見偵字第23725號卷第23頁)，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴被告張益誠及張恩昇，就被告張益誠部分，應認有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。至被告張恩昇則未有另供出毒品來源之情形，故被告張恩昇並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。另本院審酌被告張益誠所為本案犯行之犯罪情節及所生危害等情狀，認尚不宜免除其刑，爰依前揭規定減輕其刑，附此敘明。
4.按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。然毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告被告張益誠及張恩昇均心智健全，知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，竟仍合作販賣毒品而助長毒害擴散，危害程度已非輕微。參以被告張益誠有施用毒品及其他前案紀錄(見本院卷第17至21頁)，足見其就毒品之惡性逐漸遞升，要難謂屬其係因出於偶然或一時失慮而犯本案，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，並易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一般預防之目的。況被告張益誠於本案犯行，經依刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，刑度已一定程度減低，綜合前述本案情節及前科素行，無從認有情輕法重之憾，則顯無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告張恩昇所為，並無其他前案紀錄(見本院卷第23頁)，因論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，屬最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，該刑度實不可謂不重，雖已依刑法第25條減輕其刑，其最低法定刑度為3年6月，猶嫌過重，認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
5.被告張益誠及張恩昇既分別有上開數減刑事由，應分別依刑法第70條規定，均各遞減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張益誠及張恩昇均明知
政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，然被告張益誠及張恩昇仍無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，竟為謀小利，擅為販賣第三級毒品之犯行，增加毒品流通、擴散之風險，並危害社會治安與國民健康，所為實屬不該，自應受有相當程度之刑事非難。再審酌被告張益誠及張恩昇犯後均坦承所犯，其犯後態度尚可，其犯罪之動機、目的、手段、素行、本案為員警釣魚所查獲，幸未販出毒品，且販賣對象僅佯為買家之員警，並審酌其販售之毒品種類、數量，兼衡被告張益誠及張恩昇自陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀(見本院卷第171頁)，分別量處如主文所示之刑。
㈤被告張恩昇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
法院前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第23頁)，考量其因一時失慮，致罹刑典，為本案犯罪行為時年僅21歲，年輕識淺，思慮未周，隨本案共同被告即其父親張益誠共同販賣第三級毒品，且雖於偵查中否認犯行，但於審理中終能坦承犯行，堪認其具悔意，本院斟酌上情及本案情節非屬情節重大，認被告張恩昇經此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，是其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。又為促使被告張恩昇記取教訓，避免再度犯罪，且貢獻己力回饋社會，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰另依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，諭知被告張恩昇於緩刑期間，應自本判決確定之翌日起1年內向公庫支付10萬元，並完成法治教育課程3場次，復依刑法第93條第1項第2款規定，併諭知被告張恩昇在緩刑期內付保護管束，以啟自新。至被告張恩昇倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分㈠本案之行動電話2支即如附表一編號1號及附表二編號1號，分
別為被告張益誠及張恩昇所有，業經被告張益誠及張恩昇分別自承為其所有，並為供平常(包含本案)聯繫所用之物（見本院卷第167頁），均屬本案犯罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另如附表一編號4至5號及附表二編號2至3號所示之物，均與本案犯行無關，業據被告張益誠及張恩昇供承在卷（見本院卷第167頁、第170頁），且均無證據證明其等物品與本案有關，亦均非違禁物，爰均不宣告沒收。
㈡另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查被告張益誠販賣愷他命2公克並持有所有如附表一編號2至3號所示並扣除愷他命2公克之2種第三級毒品，均確實含有如附表一編號2至3號備註欄所示之第三級毒品成分，業如前述，均為違禁物，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份（見偵字第23725號卷第159至162頁）在卷可參，且連同附著毒品均無從析離之包裝等物，均依前開說明，因該等毒品均屬不受法律保護之違禁物，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另至因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官蘇筠真到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 王惟琪
法 官 李敏萱法 官 許凱傑上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳福華中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（張益誠之扣案物）編號 物品名稱 備註 1 手機1支 2 毒品咖啡包20包 淨重37.2450公克，驗餘淨重37.1366公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 3 愷他命17包 其中5包淨重21.0090公克，驗餘淨重20.9781公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重17.9417公克；其中9包淨重15.9740公克，驗餘淨重15.9547公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重12.8910公克，驗餘淨重5.5286公克；其中3包淨重5.5440公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重4.6348公克 4 夾鍊袋1批 5 現金新台幣（下同）1萬元
附表二（張恩昇之扣案物）編號 物品名稱 1 手機1支 2 夾鍊袋1批 3 現金4萬5000元