臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1284號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 趙淵坤選任辯護人 楊曜鴻律師
丘浩廷律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（114 年度偵字第12697 號），本院判決如下：
主 文趙淵坤犯傷害罪，處有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實
一、趙淵坤係皇宮大廈（址設臺北市中山區，地址詳卷）之住戶兼總幹事，而黃昆祥則向趙淵坤承租其位在該大廈之某間房屋居住，因黃昆祥認趙淵坤處理該大廈之事務、住戶所委託之事有欠公允，而對趙淵坤有所不滿，於民國113 年6 月22日晚間10時6 分許（起訴書誤載為113 年6 月23日晚間9 時許，爰更正之），黃昆祥外出返回該大廈時，見趙淵坤在皇宮大廈1 樓之總幹事櫃檯內，即上前質問趙淵坤為何受住戶所託出售房屋時刻意高賣低報，而與趙淵坤發生口角，其後走至總幹事櫃檯旁之活動式門板旁，伸手推在總幹事櫃檯內已起身之趙淵坤，趙淵坤遂往後仰，恰好保全王永祥目睹此情，乃上前勸阻、將黃昆祥推離開總幹事櫃檯，而黃昆祥本欲搭乘電梯上樓，然因持續與趙淵坤爭吵、互相叫罵，於氣憤難忍下又折返，並將其所提包包放在保全櫃檯上，復從中取出1 支黑色摺疊傘，即朝已經步出總幹事櫃檯之趙淵坤走去，且伸出右手碰觸趙淵坤之右肩、左手高舉該摺疊傘，詎趙淵坤明知總幹事櫃檯旁有1 道通往地下1 樓之階梯，竟基於傷害他人身體之犯意，在樓梯口旁，伸出左手推黃昆祥之背部，使黃昆祥跌落至地下1 樓，致其受有創傷性顱內出血、硬腦膜下出血、蜘蛛網膜下腔出血、枕骨處頭皮撕裂、左膝挫傷等傷害。嗣王永祥見狀便趕緊下樓查看黃昆祥之狀況，而趙淵坤則聯繫救護人員、報警處理，復於警方獲報到場時，向警方供稱其與黃昆祥發生口角、肢體衝突後，將黃昆祥揮開，使黃昆祥摔下樓梯一事，而於具有偵查犯罪權限之公務員發覺上開犯行前，即在警員前往現場處理時自首犯罪，復於其後本案偵審程序中接受裁判，再經黃昆祥提出告訴，始悉上情。
二、案經黃昆祥訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按撤回告訴之方式，法無明文限制，以書面或言詞為之均無不可，但要必向法院、檢察官或警察機關為之，且出自告訴人之意思，始生撤回之效力（最高法院83年度台上字第5422號判決意旨參照）。被告趙淵坤與告訴人黃昆祥所簽署之「房屋搬遷切結暨強制執行承諾書」，其中第3 條固約定「本人（按指告訴人）願拋棄對乙方（按指被告）於本切結書簽立以前，雙方所生爭議之所有刑事告訴、告發及民事上之請求。」有該承諾書存卷可佐（偵卷第39頁），惟此約定未具體指明所謂「刑事告訴、告發」究何所指，故告訴人有無對本案撤回告訴之意，已非無疑；況依刑事訴訟法第238 條第
1 項「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。」規定，足知告訴人須在第一審辯論終結前以書狀或言詞向法院陳明對何人、何事撤回告訴之意思，始生撤回告訴之效力，縱使告訴人有與被告簽署該承諾書，至多僅足以證明告訴人向被告承諾「願拋棄對乙方於本切結書簽立以前，雙方所生爭議之所有刑事告訴、告發及民事上之請求」，而成立私法上之契約，並不足以證明告訴人已向法院為撤回告訴之表示，自不生撤回告訴之效力，合先敘明。
二、被告及其辯護人爭執起訴書證據清單及待證事實欄編號2 、
3 所示告訴人、證人王永祥之指述、證述證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱
之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院104 年度台上字第205 號判決意旨參照）。查告訴人、證人王永祥於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，故無捨除告訴人、證人王永祥於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以，告訴人、證人王永祥於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告及其辯護人亦於本院準備程序時否認告訴人、證人王永祥於警詢中所述之證據能力（本院卷第78至82頁），本院認告訴人、證人王永祥之警詢陳述既不符合上開傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第15
9 條第1 項，而認無證據能力。㈡另按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明（最高法院104 年度台上字第627號判決意旨參照）；所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查，已足判定；所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。此種除外情況是否存在，尚不涉及被訴實體認定之事實（最高法院100 年度台上字第5796號判決意旨參照）。另刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院10
6 年度台上字第452 號判決意旨參照）。查告訴人接受偵訊時，既經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，此有偵訊筆錄、證人結文等在卷可稽（他卷第117 至121 頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經本院於審理中傳喚告訴人到庭經被告及其辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，告訴人於偵訊中之證言，應具有證據能力。基此，被告及其辯護人並未指明告訴人於偵訊中經具結之證述有何顯不可信之情況，僅於本院準備程序時陳稱告訴人於偵訊中之證述無證據能力等語（本院卷第78至80頁），自無可採。㈢被告及其辯護人另稱證人王永祥於偵訊中之證述無證據能力
，然檢察官於偵查期間並未傳喚證人王永祥接受偵訊，故被告及其辯護人於本院準備程序時表示證人王永祥於偵訊時之證述無證據能力等語（本院卷第80至82頁），殊難憑採。
㈣基此，除告訴人、證人王永祥於警詢中之陳述無證據能力外
，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理中未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序、審理時坦承不諱（他卷第39至43頁，本院卷第43至53、201 至236 頁），核與證人即告訴人黃昆祥、證人王永祥於偵訊、本院審理時所為證述相符（他卷第117 至120 頁，本院卷第201 至
236 頁），並有臺北榮民總醫院113 年6 月27日診斷證明書、案發現場照片、員警113 年9 月13日職務報告、臺北市政府警察局中山分局113 年9 月16日函暨保全值班紀錄、查訪表及LINE對話紀錄截圖、臺北榮民總醫院113 年9 月30日函暨告訴人病歷紀錄、護理紀錄、告訴人庭呈之現場照片、傷勢照片、檢察官114 年8 月29日之案發情形勘驗筆錄、本院勘驗筆錄暨勘驗截圖、臺北市政府警察局中山分局114 年11月6 日函暨刑案現場勘查報告等在卷可稽（他卷第7 、9、37、77至83、85至107 、123 至129 頁，偵卷第35至36頁，本院卷第48至49、55至76、103 至125 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、至檢察官雖認被告係涉犯殺人未遂罪嫌，然查：㈠按被害人或告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之
立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。而所謂補強證據，則指除該指訴之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強被害人指述內容之憑信性。是被害人之證言是否經過具結，前後是否相符、堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其指訴有無瑕疵之基礎，非其證言之補強證據（最高法院108 年度台上字第2125號判決意旨參照）。證人黃昆祥於偵訊、本院審理時固均以證人身分指證被告有殺人的不確定故意等語，惟其歷次所述之被告加害情節，皆係以使被告受刑事訴追為目的，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言、客觀之照片、監視器影像等薄弱，仍須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，無從僅憑證人黃昆祥之證述，即採為被告有罪之唯一依據；衡以，告訴代理人於偵訊時雖稱：被告將監視器影像消除，足證被告有致黃昆祥於死之犯意等語（他卷第120 頁），且證人黃昆祥於本院審理時證稱：我還在加護病房時，有打電話到管理室問情形如何，王永祥及另外1 個姓林的保全說被告已經將監視器全部都洗掉了等語（本院卷第207 頁），然所謂被告湮滅證據一事，經檢察官調查後認嫌疑不足，而於114 年8 月29日以
114 年度偵字第12697 號不起訴處分在案，自不得僅憑證人黃昆祥片面臆測被告有消除監視器影像之舉，即推認被告有殺人之不確定故意。
㈡又按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於
殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件，其與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意為斷。持木樁揮擊被害人頭部，固非不能致人於死地，然下手情形如何，與是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其行為當時所受之刺激、相關情狀、下手時機、方法、輕重、揮擊部位、被害人受傷害程度等各外在客觀情形，以為行為人內心主觀犯意之判斷，非謂一經持木樁對人頭部揮擊，即必然存有殺人之犯意（最高法院109 年度台上字第3946號判決意旨參照）；而任何故意犯罪之行為，一般皆源於犯罪之動機，尤在殺人之重罪，行為人係以欲置被害人於死地戕害其生命為目的，通常應有其犯罪動機之存在，或為情殺、仇殺、財殺等目的而殺人，均應有其殺人之動機，始足以形成殺人之意思，進而為殺人之決意，而著手殺人（最高法院98年度台上字第7408號判決意旨參照）。依被告於偵訊時陳稱：我與黃昆祥的嫌隙，就是我不願意出借辦公室給他使用、不願意陪他喝酒等語（偵卷第27頁），與證人黃昆祥於偵訊時所證：我之前因為社區的問題，例如被告公器私用，而與被告之間有口頭上辱罵，被告沒有動過手等語（他卷第118 頁），可知被告與證人黃昆祥於案發前雖有不愉快，惟僅係彼此相處上或社區事務問題所衍生，亦只是口頭上之爭執；又綜觀本案發生之前後歷程，乃因偶發之細故而起，被告與證人黃昆祥原無深仇大恨，非為尋仇或報復，便刻意選擇在該大廈總幹事櫃檯旁與證人黃昆祥互相推擠，是以被告應無可能在衝突發生前即存有殺人之動機。嗣後被告雖與證人黃昆祥發生衝突，進而出手將證人黃昆祥推下樓梯，使證人黃昆祥跌落至地下
1 樓，然衝突之原因僅係口角糾紛，無涉重大之利益糾葛與情仇，此參證人黃昆祥於偵訊時證稱：我那天跟被告吵架是因為我要出去吃飯時，樓上住戶跟我講我們那邊的房子價值至少有新臺幣（下同）1000萬元以上，我朋友的兒子要賣房子，被告跟他說只需要700 萬元，半恐嚇、口氣不好，我聽了就很不高興，我朋友跟被告認識2 、30年了，我跟被告說你沒有幫助該位朋友的兒子就算了，還要詐欺300 萬元，那時候就開始口角等語（他卷第119 頁），於本院審理時證述：案發當天是在下雨，我剛回來，在我要出去的時候，住戶有跟我說某住戶死掉了，住戶的兒子賣房子，被告就恐嚇人家，說房子的買賣就是要交給他處理，意思就是低價給人家買，我就質問被告，並因為這件事跟被告吵架，後來我們發生口角，我就推了被告1 下等語（本院卷第204 頁），及被告於偵查期間供稱：黃昆祥所說友人之子委託出售房屋，而我高賣低報詐得300 萬元的事，都是黃昆祥在胡說八道，我可以找當事人來澄清證明，而且案發當天也沒有在講這個事，當時我在1 樓大廳管理處加班籌備大樓普渡事宜，黃昆祥從外面進入大廳就瞪我，並朝總幹事櫃檯走過來，還以台語對我說「你對我看三小、我一定要找你輸贏」、「幹你娘機掰」，我就對黃昆祥說「我沒有看你，你喝酒就趕快回去」，因為黃坤祥一直以台語對我說「幹你娘」，我就罵回去，而回他說「你是在幹三小、你趕快回去睡啦」等語即明（他卷第40、41頁，偵卷第26頁），衡情被告實無非置證人黃昆祥於死地不可之情緒與必要。
㈢參以，證人黃昆祥伸手推在總幹事櫃檯內已起身之被告，使
被告因而後仰後，證人王永祥便上前勸阻、將證人黃昆祥推離開總幹事櫃檯，而證人黃昆祥走向電梯後不久又折返，並將其所提包包放在保全櫃檯上，復從中取出1 支黑色摺疊傘，旋即朝已經步出總幹事櫃檯之被告走去，且伸出右手碰觸被告之右肩、左手高舉該摺疊傘，被告往後退、伸手揮開證人黃昆祥，而證人黃昆祥仍高舉手中的摺疊傘，被告則抬起左腳、伸出左手碰觸證人黃昆祥之背部，並將證人黃昆祥往前推，證人黃昆祥乃重心不穩，以面部朝下之姿勢往前傾倒，並消失在畫面中；又從證人黃昆祥取出該摺疊傘至其與被告發生肢體衝突，以及遭被告往前推而消失於畫面中，其間歷時約15秒等情，有本院勘驗筆錄暨勘驗截圖附卷為憑（本院卷第48至49、55至76頁）；復由證人黃昆祥於本院審理時所證：被告從櫃檯出來就口氣不好、罵髒話挑釁我，我本來已經按電梯了，一氣之下就走過去跟被告理論，我手上還拿了那把黑色雨傘，他就轉身把我推下去，那時我站在樓梯那邊，原本我是面對面跟被告理論，後來被告就把我稍微動一下轉到面向樓梯，並把我推下去，我是有拿雨傘，可是我沒有動手，只是嚇嚇被告而已等語（本院卷第204 、209 、2
10 、214 頁），與證人王永祥於本院審理時證稱：黃昆祥回到櫃檯跟被告不知道因何事發生口角，又推了被告1 下，我就把黃昆祥拉開、推回電梯，讓他坐電梯上去，因為被告罵黃昆祥三字經，黃昆祥又從他帶的包包拿了1 支雨傘要打被告，後來沒打成就被推到樓下去了，這個衝突是黃昆祥先挑起的，我有看到黃昆祥拿著雨傘走向被告，但來不及制止等語（本院卷第217 、219 頁），足徵本案係屬單純偶發之衝動型犯罪，被告顯無經過事前思考以謀劃如何殺害證人黃昆祥，亦難認被告得於如此短暫之時間內，擬定採取將證人黃昆祥推下階梯使其身亡之計畫，是以，被告將證人黃昆祥推落至地下1 樓之行為，應屬其於衝突過程中，一時無法控制氣憤之情緒所導致，難認被告有使證人黃昆祥發生死亡結果之本意。
㈣再據證人王永祥於本院審理時所證：我本來要報警，但被告
說他要叫救護車，被告有打電話，可是我不知道他是打給誰等語（本院卷第219 頁），足知證人王永祥並未報警、呼叫救護車；佐以卷附員警113 年9 月13日職務報告載述其到場支援同仁處理民眾報案事宜，於到達現場時發現已有救護車抵達，進入該大樓後見到救護人員於B1樓梯間協助傷者等語（他卷第37頁），顯見警方獲報到場前，救護人員早已抵達現場，故被告於偵訊時所稱：我看黃昆祥掉下去了，先打11
9 ，再打給圓山派出所等語（偵卷第27、28頁），自非無憑，則以被告見證人黃昆祥跌落地下1 樓後，立即撥打119、報警等舉動而論，被告將證人黃昆祥推下樓梯之際，是否確有置證人黃昆祥於死地之意，實非無疑。而證人黃昆祥跌下樓梯後，其所受傷勢固非輕微，其於本院審理時並證稱：我感覺被告很用力地推我、背部都會痛了等語（本院卷第20
6 頁），惟大力與否涉及個人主觀感受，並無客觀標準，且證人王永祥於本院審理時亦稱看不出來被告推得力道等語（本院卷第223 頁），自難以證人黃昆祥感覺被告推擠之力道很大，逕認被告主觀上有殺害證人黃昆祥之間接故意；另就證人黃昆祥於本院審理時所證其跌落地下1 樓之過程中，於頭部撞到階梯時就昏迷不醒一事（本院卷第206 頁），固與證人王永祥於本院審理中所證：黃昆祥當下就不省人事，我當初有叫黃昆祥，可是他叫不醒等語相符（本院卷第223頁），然某名警員於113 年9 月16日晚間10時12分許在LINE群組表示有來電稱案發現場有酒醉男子跌倒需警協助等語後，另名警員於該日晚間10時23分許回傳「身分證他自己念的
救護人員量他的生命體徵正常 送長庚暫無生命危險」之訊息，有臺北市政府警察局中山分局113 年9 月16日函檢附之LINE對話紀錄截圖存卷可稽（他卷第83頁），從而證人黃昆祥掉落地下1 樓後，雖有失去意識之情，然似非全程昏迷不醒，是以被告所為客觀上是否足使證人黃昆祥之生命受有危害，容有疑義。
㈤基上各情，被告實係因一時氣憤難平，乃出於傷害之故意將
證人黃昆祥推下樓梯，難認其有殺人之不確定故意；而就檢察官指稱被告涉有殺人未遂犯行一事，觀檢察官所舉出之證據或指出之證明方法，尚未達到確信無疑之程度，可認被告有此犯行，是檢察官認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌，自嫌速斷，無以遽採。
三、第按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院108 年度台上字第4328號判決意旨參照）。有關證人黃昆祥從包包內取出該摺疊傘後，即往被告之方向走去，並高舉該摺疊傘而作勢毆打被告，其後被告與證人黃昆祥發生推擠等情，除經本院勘驗監視器影像無訛，而製有勘驗筆錄暨勘驗截圖外（本院卷第48至49、55至76頁），亦據證人黃昆祥於本院審理中證述：我當時拿雨傘是想用雨傘打被告，因為那時候被告挑釁我，我就很生氣，可是我沒有動手，只是嚇嚇他等語在案（本院卷第214 頁），足證被告與證人黃昆祥彼此係互毆，而屬互為攻擊之傷害行為無訛；且由本院勘驗監視器影像之結果，可知證人黃昆祥持該摺疊傘朝被告揮舞時，並非立即遭被告推下樓梯，而是雙方先有推擠之過程，斯時站在一旁的證人王永祥目睹此情也上前欲阻止被告、證人黃昆祥間之肢體衝突，輔以證人王永祥於本院審理時證稱：黃昆祥是從包包拿了1 支雨傘要打被告等語（本院卷第217 頁），則與證人黃昆祥面對面、相互對峙之被告殊無可能不知證人黃昆祥拿在手中之物是摺疊傘；再者，本案起因乃證人黃昆祥先質問、辱罵被告，進而演變為雙方互有口角、叫罵行為一節，業如前述，準此，被告無端遭證人黃昆祥質疑在先已感委屈，又不斷經證人黃昆祥以言語攻擊，其後證人黃昆祥甚至持傘作勢毆打，可徵被告係因不甘受辱、不願挨打，乃於氣憤之下出手將證人黃昆祥推下樓梯。是以，被告實係意在教訓證人黃昆祥，而故意傷害證人黃昆祥，此與一般單純出於防衛目的而抵禦格擋或排除侵害之情形迥然有別，顯見被告本即有傷害之犯意存在；縱使本案係證人黃昆祥先出手攻擊被告，惟以被告係為反制證人黃昆祥遂還手反擊而論，揆諸前揭實務見解，被告亦無主張防衛權之餘地，又防衛過當，係以有防衛權為前提，被告既無從主張正當防衛，自無所謂防衛過當情形，故被告於本案偵審期間陳稱：黃昆祥拿出1 支不明武器藏在他背後，並朝我衝過來意圖傷害我，我當時僅想到我的脊椎曾開過刀無法承受打擊，擔心被黃昆祥攻擊導致我的脊椎又散掉，我是為了自我防衛而將黃昆祥撥開，哪知黃昆祥有喝酒站不穩，因而掉落旁邊的樓梯下等語（他卷第41頁，本院卷第45頁），及其辯護人於本院審理期間辯護略以：黃昆祥持具有殺傷力之武器逕向被告前來，並舉起手欲攻擊被告之頭部，且未為任何解釋，被告於面對黃昆祥現時、持續中之不法侵害行為，而採取以推開之方式避免遭受攻擊，被告為了自保方輕撥黃昆祥，只是因為黃昆祥主動衝向被告時，被告在樓梯旁邊才造成傷害的結果，被告所為僅係防衛之舉，又被告係為防衛自己身體安全及權利，以適當有效排除不法侵害之最輕微手段，僅徒手撥開黃昆祥，尚無超越必要之程度，屬適當且必要，應符合刑法第23條前段之正當防衛要件，而得阻卻其傷害行為之違法等語（本院卷第87、232 頁），委無足取。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
二、又檢察官固認被告係涉犯殺人未遂罪嫌，然依前述被告所涉情節非屬殺人未遂，而係涉犯傷害罪之理由，業已詳述如前，是公訴意旨認被告係涉犯殺人未遂罪嫌，尚非允洽，惟因起訴之社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，就該罪名變更起訴法條為傷害罪審理之；而本院於審理時亦告知被告涉犯傷害罪嫌（本院卷第202 頁），自無礙於其防禦權之行使。
三、刑之減輕：㈠另被告於具有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺上開犯行前，
即在警員前往現場處理時自首犯罪，此參員警113 年9 月13日職務報告載稱「職到達現場發現已有救護車抵達，進入該大樓後見到救護人員於B1樓梯間協助傷者，地面有血跡，協助患者至救護車處置後，便詢問該棟大樓總幹事趙淵坤事發經過。趙男稱『我坐在警衛桌，隨後黃男從外返回後靠近警衛桌，對我咆嘯看啥？我回應你如果喝酒就趕快回去睡覺，對方原先欲上樓，隨後折返至警衛桌，我再次請他趕快回家睡覺，對方就拿著雨傘要敲打我，還推了我兩次，最後他要敲打我第三次時我便撥開他，就摔下樓梯了』經了解案情後，告知趙男應自行保存監視器畫面以利自清。」等語即明（他卷第37頁），故被告於偵查期間供稱：我看黃昆祥掉下去了，先打119 ，再打給圓山派出所告知管理處發生住戶來鬧事要推打總幹事，目前掉落樓梯下之狀況，請派出所派人到場處理，我是第一個打給119 ，不到幾分鐘救護車就到場將黃昆祥送醫等語（他卷第41、42頁，偵卷第27、28頁），即屬有據，堪予採信；而被告復於其後本案偵審程序中接受裁判，可認被告已符合自首之要件，考量被告自首犯罪對本案偵辦有所助益，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈡復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時
，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100 年度台上字第3336號判決意旨參照）。刑法第277 條第1 項之傷害罪其法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，立法者已賦予法院依個案情節，決定是否量處得予易科罰金之刑度，及是否僅處以罰金刑之空間，本難認有法定刑度過重之情；且被告之犯罪情狀在客觀上亦難引起一般人同情，並無足堪憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，而無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。故辯護人於本院審理時為被告辯護稱：被告現除20年前有賭博前案，並無任何刑事案件，並長期擔任總幹事、認真負責，被告已屆退休年齡，有妻子需扶養，請依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第234 頁），無以憑採。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思克制情緒、以和平、理性之方式與證人黃昆祥溝通，或尋求他人居中調解、採取合法方式處理爭端，竟以犯罪事實欄所載方式傷害證人黃昆祥，所為實有不該；又證人黃昆祥遭被告傷害之身體部位乃人體重要且至為脆弱之頭部，且證人黃昆祥所受如犯罪事實欄所載之傷勢難認輕微，故被告之舉自應責難；並考量被告未與證人黃昆祥達成和（調）解，及其坦承犯行之犯後態度；參以，被告有如法院前案紀錄表所示之素行（本院卷第
237 至241 頁）；兼衡被告於本院審理中自述之智識程度、健康及生活狀況（詳本院卷第231 、234 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、被告於偵查期間提出之診斷證明書、Ｘ光照片、就醫照片（詳他卷第45至48頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、末以，被告雖前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭法院前案紀錄表存卷可查，然慮及被告前已因社區事務之處理和證人黃昆祥有所不睦，現又因出租房屋予證人黃昆祥之租賃問題有所爭議，於其與證人黃昆祥之糾紛未解的情形下，難認被告經此偵、審程序及科刑之宣告，可知所警惕而無再犯之虞；至辯護人於本院審理期間雖稱：被告僅是因一時未盡注意義務，致罹刑章，涉案情節並非重大，造成社會危害亦非難收，犯行程度實屬輕微，且被告與黃昆祥已於114 年7 月22日針對本案達成和解，黃昆祥明確表示「願拋棄對乙方（即被告）於本切結書簽立以前，雙方所生爭議之所有刑事告訴、告發及民事上之請求。」以換取持續居住於被告之房屋至114 年10月5 日，依該協議書所載，黃昆祥應已為不追究本案刑事責任之意思表示等語（本院卷第87至89頁），然辯護人所稱之該紙切結書，其全稱係「房屋搬遷切結暨強制執行承諾書」，且以該文件內容通篇觀之，係針對租金、搬遷、押金等條件進行約定，實難逕讓人聯想證人黃昆祥有與被告就本案達成和解之意，復由證人黃昆祥於本院審理時證稱：被告跟我說是租賃合約，我就看上面那幾個字寫承諾書，我就沒有再看了，我沒有再去確認，因為它是租賃合約，被告已經走法律程序了，他現在就是要告我叫我搬，我說沒關係，經過法律程序再來確認被告到底是惡房東還是怎樣等語（本院卷第212 、213 頁），足認證人黃昆祥確無就本案與被告達成和解，職此，被告迄今亦未賠償證人黃昆祥所受損害，或取得證人黃昆祥之諒宥，其犯後態度並不足取，是本院認對被告所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情，而無諭知緩刑之餘地，辯護人於本院審理期間請求給予被告緩刑之諭知等語（本院卷第87至89、234 頁），洵難採之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項、第62條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡宗儒
法 官 楊奕泠法 官 劉依伶上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 温冠婷中 華 民 國 115 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。