臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1334號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳浩銘選任辯護人 邱鼎恩律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第20587號、第35966號、第35967號），本院判決如下：
主 文陳浩銘犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。扣案如附表二所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟柒佰肆拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳浩銘明知甲基安非他命為第二級毒品，依毒品危害防制條例之規定，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其及林育汝之手機通訊軟體LINE作為聯絡方式，於如附表一編號1至6「時間」、「地點」欄所示時、地，以如附表一編號1至6「交易金額」欄所示金額，販賣如附表一編號1至6「毒品種類及數量」欄所示數量之甲基安非他命予顏宏幃。
二、陳浩銘與陳志強（業經本院判決在案）均明知甲基安非他命為第二級毒品，依毒品危害防制條例之規定，不得販賣，竟仍意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳浩銘以手機通訊軟體LINE與詹佳穎聯繫，並由陳志強於如附表一編號7「時間」、「地點」欄所示時、地，以如附表一編號7「交易金額」欄所示金額，共同販賣如附表一編號7「毒品種類及數量」欄所示數量之甲基安非他命予詹佳穎。
三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人顏宏幃於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，且經辯護人為被告陳浩銘於本院準備程序時對其證據能力表示爭執（本院卷一第359頁），與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5所定要件均不相符合，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
二、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（本院卷二第26-32頁），亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（
偵20587號卷第427-430頁；本院卷二第26頁），核與證人顏宏幃於偵查中之證述（偵20587號卷第415-417頁）、證人詹佳穎歷次於警詢、偵查中之證述（偵20587號卷第55-61頁；偵35966號卷第339-341頁）、證人林育汝於警詢、偵查、本院另案審理中之證述（偵20587號卷第25-33、35-43、423-424頁；毒偵1757號卷第193-194頁；114審易510號卷第51-53頁）、證人即共同被告陳志強歷次於警詢、偵查及本院審理中之證述（偵20587號卷第435-438頁；偵35966號卷第349-350頁；本院卷一第137-140、267-277頁）大致相符，並有證人顏宏幃之113年6月6日搜索筆錄（偵20587號卷第209-212頁）、證人顏宏幃之113年6月6日指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（偵20587號卷第215-224頁）、證人顏宏幃之全戶戶籍資料查詢結果（本院卷一第507頁）、證人詹佳穎之113年6月6日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、毒品初步檢驗報告單、贓物認領保管單（偵20587號卷第269-273、277-280、285-288、307-311、345頁）、 證人詹佳穎之113年6月6日指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（偵20587號卷第289-297頁）、證人林育汝與顏宏幃（暱稱「FOCUS~軍」）之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（偵20587號卷第91-101頁）、證人林育汝與詹佳穎（暱稱「詹和尚九威金屬」）之LINE對話紀錄截圖（偵20587號卷第103-106頁）、證人林育汝之113年6月7日指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵20587號卷第179-183頁）、被告之113年6月6日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片（偵20587號卷第67-69、73-74、79-80頁）、被告之113年6月6日指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（偵20587號卷第81-89頁）、被告與陳志強（暱稱「志強」）之LINE對話紀錄截圖（偵20587號卷第107頁）、被告之帳號000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細（偵35967號卷第107-113頁）、共同被告陳志強之113年6月14日指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（偵35966號卷第135-144頁）、本院114年刑保字第3500號扣押物品清單、臺北地檢署保管字號114年度綠字第532號扣押物品清單（本院卷一第91、147頁）、臺北地檢署保管字號113年度青字第1403號扣押物品清單（本院卷一第146頁）、本院115年刑保字第937號扣押物品清單（本院卷一第385頁）等件在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪認定。
㈡按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之
非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。經查，顏宏幃係以如附表一編號1至6「交易金額」欄所示金額向被告購買如附表一編號1至6「毒品種類及數量」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命；詹佳穎係以新臺幣（下同）3,000元之價金向被告及同案被告陳志強購買第二級毒品甲基安非他命，業經本院認定如前，並為被告所坦認在卷（本院卷二第26頁），堪認被告就附表一編號1至6確有販賣毒品以營利之意圖；就附表一編號7確有與陳志強共同販賣毒品以營利之意圖甚明。
㈢公訴意旨雖認被告就如附表一編號1至6所示係販賣海洛因予
顏宏幃，而均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。惟查，證人即購毒者顏宏幃固於偵查中證稱如附表一編號1至6所示向被告購買海洛因等語（本院卷第頁），而被告雖坦承有如附表一編號1至6販賣毒品予顏宏幃之行為，惟否認所販賣毒品種類為海洛因。查被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：如附表一編號1至6所販賣給顏宏幃的是甲基安非他命，我沒有販賣海洛因給顏宏幃等語（偵20587號卷第17-23、427-430頁；本院卷二第26頁），則被告就如附表一編號1至6所示販賣毒品之種類是否為海洛因，除證人顏宏幃上揭證詞外，仍須參酌積極證據予以證明，而觀卷附被告供稱使用證人林育汝手機與暱稱「FOCUS~軍」之LINE對話紀錄截圖（偵20587號卷第91-101頁），除被告與顏宏幃討論外送毒品的地址、金額及通話紀錄外，均未見2人有提及交易第一級毒品海洛因之內容，故無由徒以證人顏宏幃前揭證詞，遽行認定被告有販賣第一級毒品之犯行。然被告已自白有如附表一編號1至6販賣第二級毒品甲基安非他命予顏宏幃之行為，核與證人顏宏幃證稱有與被告為如附表一編號1至6毒品交易之事實，則被告此部分均構成販賣第二級毒品之罪等情，仍堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品。是核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與陳志強就附表一編號7犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告歷次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何
一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。起訴書所載之犯罪事實，與法院所認定之犯罪事實，雖一為販賣第一級毒品，一為販賣第二級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，法院自應變更起訴法條予以審判論罪科刑（最高法院101年度台上字第1006號判決意旨參照）。起訴書雖認被告就附表一編號1至6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語，然經本院審理後既認定被告上開6次所販賣毒品，實係第二級毒品甲基安非他命，業如前述，雖第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之毒品級別不同，但被告販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及所侵害法益均屬相同，基本事實應屬同一，且上開6次犯行亦有卷附被告與證人顏宏幃之對話紀錄截圖可資特定，並無發生混淆或誤認之虞，無礙犯罪事實之同一性，本院復已踐行告知程序（本院卷二第26頁），無礙於檢察官、被告及辯護人之攻擊、防禦權及辯護權行使，考量訴訟經濟原則，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢被告利用不知情之LALAMOVE外送員將如附表一編號1至6所示甲基安非他命交付顏宏幃，為間接正犯。
㈣被告就附表一所示7次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤刑之減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白不諱（偵20587號卷第427-430頁；本院卷二第26頁），是被告前開所犯各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉刑法第59條：
辯護人另為被告辯護稱：本件被告販賣毒品之對象僅有2人且均係生活周遭熟識而有毒品經驗之友人，足見被告與本件購毒者間交易毒品僅為施用毒品交友圈中之小額交換行為，相較常見之大中小盤毒梟，被告本件情節顯然較輕微，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判決先例意旨參照）。本院審酌被告知悉毒品具有成癮性且戕害人體身心健康甚鉅，為國家嚴格查緝之違禁物，仍無視政府之禁令，為圖個人私利販售毒品予不特定人，不僅擴大毒品流通，更對社會風氣及治安造成危害，客觀上難認有何情堪憫恕之處，況被告本件犯行經依毒品危害防制條例17條第2項減輕其刑後，就本案而言實難謂有法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用，允宜敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品甲基安
非他命戕害身心，竟無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，其所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行之態度，並參以被告本案販賣毒品之種類及數量等犯罪情節及所生危害；暨其犯罪動機、手段、前科素行，於本院審理中自陳國中畢業之智識程度、離婚、無子女，母親甫離世，須扶養領有身心障礙手冊之父親之家庭生活經濟狀況（本院卷二第33頁）等一切情狀，量處如附表一編號1至7「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
㈦不定應執行刑之說明
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨可資參照）。則依被告之法院前案紀錄表（本院卷二第41-79頁），可知其涉犯另案與本案之罪刑疑有符合「裁判確定前犯數罪」要件而得定應執行之刑，依上開說明，本院就被告犯數罪，爰不予併定其應執行刑，嗣就其所犯數罪全部確定後，再由檢察官依法聲請法院裁定應執行刑，以保障其權益及符合正當法律程序要求。
三、沒收㈠供犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告自陳使用扣案如附表二所示手機與購毒者詹佳穎及同案被告陳志強聯繫等語（本院卷一第359-360頁），核屬供其本案犯罪所用之物，應依上開規定宣告沒收。
㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告如附表一編號1至7歷次販賣第二級毒品之報酬合計12,745元（計算式：2,400+2,000+1,000+1,000+2,350+995+3,000=12,745），核屬其本案犯行之犯罪所得，未據扣案，應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 謝昀哲
法 官 鄭雅云法 官 林 容上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪婉菁中 華 民 國 115 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 時間(民國) 地點 毒品種類及數量 交付方式 交易金額(新臺幣) 罪名及宣告刑 1 顏宏幃 112年6月19日3時43分許 臺北市○○區○○○路0段000號11樓 甲基安非他命1包（重量不詳） 不知情之LALAMOVE外送員 2,400元 陳浩銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。 2 顏宏幃 112年6月21日2時11分許 臺北市○○區○○○路0段000號11樓 甲基安非他命1包（重量不詳） 不知情之LALAMOVE外送員 2,000元 陳浩銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。 3 顏宏幃 112年6月24日4時43分許 臺北市○○區○○○路0段000號11樓 甲基安非他命1包（重量不詳） 不知情之LALAMOVE外送員 1,000元 陳浩銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 4 顏宏幃 112年6月26日1時許 臺北市○○區○○○路0段000號11樓 甲基安非他命1包（重量不詳） 不知情之LALAMOVE外送員 1,000元 陳浩銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 5 顏宏幃 112年7月1日16時40分許 臺北市○○區○○○路0段000號11樓 甲基安非他命1包（重量不詳） 不知情之LALAMOVE外送員 2,350元 陳浩銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。 6 顏宏幃 112年7月3日23時23分許 臺北市○○區○○○路0段000號11樓 甲基安非他命1包（重量不詳） 不知情之LALAMOVE外送員 995元 陳浩銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 7 詹佳穎 112年6月3日21時23分許 新北市○○區○○路000號附近 甲基安非他命1公克 陳浩銘聯繫，由陳志強轉交予 3,000元 陳浩銘共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。附表二：
扣案物名稱及數量 備註 Vivo手機1支（IMEI:000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 本院114年刑保字第3500號扣押物品清單