臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1347號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉凱耀選任辯護人 葉晉瑜律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5663號），本院判決如下：
主 文劉凱耀共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1、2、3、5所示之物均沒收，如附表編號4所示之物均沒收銷燬。
犯罪事實
一、劉凱耀明知附表編號1至4所示之物分別為毒品危害防制條例所規定之第二級、第三級、第四級毒品，非依法令不得販賣及持有，竟與FACE TIME ID「ch0000000oud.com」(即控台)、微信暱稱「音速小子」等真實年籍姓名不詳之成年人，共同基於販賣前述毒品以牟利之犯意聯絡，由控台交付附表編號1至4所示之毒品與劉凱耀而持有之，並以附表編號5之智慧型手機作為聯繫工具，伺機販賣附表編號1至4所示之毒品予不特定人，並由「音速小子」於民國114年5月22日與喬裝買家之臺北市政府警察局信義分局警員表示有「菸」（愷他命）、「酒」（咖啡包）可提供，員警隨即與「音速小子」相約在新北市○○區○○路00號前交易，劉凱耀便受「控台」指示，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車於同日21時00分許到場，喬裝買家之員警上車與劉耀凱約定以新臺幣（下同）3,800元之價格交易愷他命2包，含有上開毒品成分之咖啡包5包，劉凱耀欲將毒品交付喬裝買家之員警之際，員警當場表明身份查獲而使販賣未遂，並扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於辯論終結前未爭執其證據能力，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均認有證據能力。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於偵查時及本院審理中均坦承不諱，並有「音速小子」與喬裝買家之信義分局警員對話及錄音譯文、現場照片、臺北市政府警察局信義分局職務報告、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案毒品照片、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽，以及扣案附表所示之物可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，得作為認定其犯罪事實之依據。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購毒者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案與被告有犯意聯絡之「音速小子」等人先向員警表明有「菸」（愷他命）、「酒」（咖啡包）影射為毒品之訊息，員警再喬裝購毒者與其聯絡，雙方議定交易毒品數量及交易地點後，由被告出面在約定時、地與喬裝購毒者之員警碰面，並經警逮捕，其所為已該當販賣行為之著手，惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為而未遂。
⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2
、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品罪。被告先意圖販賣而持有毒品(前階段行為)，進而有販賣未遂之行為(後階段行為)，前後行為即有法條競合之關係。然審諸其前階段之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品罪，其法定刑較後階段之之販賣第三級毒品未遂罪為重（前者法定刑為有期徒刑5年1月以上、20年以下，後者法定刑為有期徒刑7年以上、15年以下，依刑法第35條第2項規定，同種之刑，以最高度之較長者為重），依重罪吸收輕罪之關係，仍應論以較重之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品罪，而無另論以販賣第三級毒品未遂罪之餘地(臺灣高等法院臺中分院111年度原上訴字第49號刑事判決意旨參照)。檢察官認被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，惟此部分基礎社會事實同一，並經本院當庭告知當事人相關罪名並促請其等就此部分為攻擊、防禦、聲請調查及辯論，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，併此敘明。被告與綽號「音速小子」、「控台」之人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。⒊被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一。再按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其所犯之罪，於偵查及審理中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告因有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。辯護意旨雖請求本院依刑法第59條酌減被告之刑，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告所犯之罪，業經適用毒品危害防制條例第17條第2項等規定予以減輕其刑，已無情輕法重之憾，且被告之販賣行為屬於集團分工模式，意在販賣毒品給不特定人牟利，並非熟識者之間僅小額販售少量毒品解癮之行為，且扣案毒品之數量甚多，種類不同，足認本案違法情節非輕，在客觀上難認足以引起一般同情而可堪憫恕之處，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求減刑難謂有據，併此敘明。而被告之宣告刑既超過有期徒刑2年，與刑法第74條宣告緩刑之要件不符，自無從緩刑宣告，併此敘明。㈡科刑部分⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能
力，明知毒品戕害人之身體健康，且具高度成癮性，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益而意圖販賣毒品，其行為有可能助長他人施用毒品惡習、使毒品於社會上易於流通，進而影響社會治安，所為殊值非難；惟審酌被告始終坦承犯行，犯後態度良好，且所幸本案毒品尚未流入市面即遭員警查緝，實害有限等情，並考量本件查扣毒品之種類、數量、被告持有之情節及時間的長短、以及被告於本院審理中自述之智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。如附表編號1、2、3所示之扣案物，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，而屬法律上禁止持有之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。而盛裝上開毒品之外包裝袋，與內含之毒品殘渣，客觀上難以析離，亦無析離之實益，應整體視為第三級毒品，一併宣告沒收。至因檢驗需要取用滅失部分，已不存在而無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號4所示之物，含第二級毒品成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另上開毒品包裝因包覆毒品而沾附有毒品殘渣，衡情難以剝離，亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，連同該包裝併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。扣案如附表編號5所示之物，均為被告犯本件犯行與其他共犯聯絡所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，為沒收之宣告。其餘扣案物品，既非為違禁物，亦與本案無直接關係，爰不予以沒收，並此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 王筑萱
法 官 蘇宏杰
法 官 王鐵雄上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉嘉琪中 華 民 國 115 年 3 月 2 日
附表編號 品項 數量 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之彩色包裝咖啡包 100包(總餘重242.49公克) 2 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分粉紅色包裝咖啡包 20包(總餘重52.24公克) 3 第三級毒品愷他命 37包(驗前總淨重103.79公克) 4 含混合第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、第四級毒品先驅原料"2-胺基-5-硝基二苯酮成分之哈密瓜碇 1包(100顆，總餘重113.93公克) 5 智慧型手機 2支（分別含門號0000000000號、+00000000000號SIM卡1枚）附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一