臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1357號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 杜政衛選任辯護人 林詠善律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12108號），本院判決如下：
主 文杜政衛犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號2、3、8所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號4、5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實杜政衛明知依托咪酯、美托咪酯、愷他命、4-甲基甲基卡西酮分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，依法不得持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上、販賣，竟分為下列犯行：
㈠與真實姓名年籍不詳綽號「阿南」，基於販賣第三級毒品以營
利之犯意聯絡，先由他人與蕭仲傑聯繫販賣愷他命事宜，杜政衛則依「阿南」指示，於民國114年2月15日18時59分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在臺北市○○區○○○街0號附近，販賣愷他命3公克予蕭仲傑並收取現金新臺幣（下同）2000元。
㈡基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯
意，於114年3月18日凌晨某時（公訴意旨誤載為「113年3月18日」，業據公訴檢察官於114年12月30日準備程序時當庭更正），在新北市泰山區仁義路與中港西路口附近（公訴意旨記載為「新北市泰山區仁義路附近」，業據公訴檢察官於114年12月30日準備程序時當庭更正），向其友人「林元泉」取得附表編號2至5所示之毒品，而非法持有之（被告施用如附表編號1之物，而涉犯施用第二級毒品犯行部分，另由臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦中）。嗣警於114年3月18日15時許（公訴意旨誤載為「113年3月18日」，業據公訴檢察官於114年12月30日準備程序時當庭更正），持本院核發之搜索票在新北市○○區○○路0段000號5樓及杜政衛駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
理 由
一、證據能力部分：以下本院認定事實所引用之證據，業據當事人於本院審理時均同意有證據能力（院卷第105頁），依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告杜政衛於警詢、偵查中及本院審理
時均坦承不諱（見偵卷第17至26、33至37、249至251；院卷第103至107頁），核與證人蕭仲傑於警詢、偵查之證述情節相符（偵卷第85至93頁、偵卷第243至244頁），並有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據（偵卷第103至111頁）、監視器晝面擷圖（偵卷第117至125頁）、現場照片（偵卷第127至135頁）等件在卷可參。而扣案如附表編號2至5、8所示之淡橘色透明液體、無色透明油狀物、殘渣罐、煙彈、白色結晶體、深粉紅色三角形錠劑、針筒經送驗結果，確分別檢出如附表各該編號「鑑定結果」欄所示之第二級毒品依托咪酯、美托咪酯、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮等情，有交通部民用航空局航空醫務中心114年4月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(偵卷第264至265頁)附卷可稽；另扣案如附表編號4、5所示之愷他命、4-甲基甲基卡西酮，經鑑定其純質淨重分為11.1355公克、0.2556公克，合計逾5公克乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心114年4月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書(偵卷第266至267頁)等件存卷可憑，此部份事實堪予認定。
㈡起訴書雖記載被告如事實欄㈠所示販賣第三級毒品愷他命予證
人蕭仲傑，並收取2200元之價金，然證人蕭仲傑迭於警詢、偵查證述交付愷他命之價金2000元予被告（偵卷第89、244頁），且為被告所坦認，基於「罪證有疑利於被告」原則，自應為「2,000元」之認定。至於起訴書所載2200元，應係誤載，附此敘明。
㈢另就被告就事實欄㈠所示犯行之主觀犯意部分，其於警詢時稱
本次交易完成獲利500元等語（偵卷第24頁）；於偵查時供稱收到的錢會扣掉我的報酬後我再轉交或用無褶存款給上游等語明確（偵卷第250頁），足認被告就交付毒品部分受有報酬，其主觀上乃是基於營利之意圖而為本案事實欄㈠所示犯行。
㈣綜合前揭事證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可
作為認定事實之依據。本案被告犯行，事證均已臻明確，均應依法論科。
三、論罪：㈠按毒品危害防制條例既係將所欲規制之毒品「分級」列管，
而非按毒品「種類」之不同予以規制，則若同時（逾量）持有涉及「同一級別」內之「不同種類」毒品，因侵害社會法益，則僅單純論以一罪，而非以想像競合規定論以一罪，更非數罪，否則即容有過度評價之違誤。
㈡核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪；就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
㈢被告如事實欄㈡所為，係以一持有行為同時觸犯上開數罪名，
為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。公訴意旨認應從一重論以持有第二級毒品罪，容有誤會。另被告單純持有如事實欄㈡附表編號2、3、8所示第二級毒品及如事實欄㈡附表編號4、5所示逾法定數量（純質淨重5公克以上）之第三級毒品，乃於事實欄㈠行為後另行取得持有，故被告所為事實欄㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告與「阿南」就事實欄㈠所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、科刑：㈠刑之加重減輕：
⒈被告就事實欄㈠所示犯行，迭於偵查及審判中自白不諱，業如
前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告此部分犯行減輕其刑。
⒉本案於警查獲被告前，即已查獲「劉柏顯」到案。另被告未
具體供述詳細時、地及綽號「阿南」之真實姓名年籍資料，無法證實綽號「阿南」涉案事實及相關事證，致無從查緝，是以本案並無因被告供述而查獲其他正犯與共犯等情，有臺北市政府警察局信義分局115年3月31日北市警信分刑字第1153027479號函（院卷第125頁）及臺灣臺北地方檢察署115年4月7日北檢力岡114偵12108字第11590367750號函（院卷第171頁）等件在卷可憑，被告本案自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
⒊復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查被告所犯本案販賣第三級毒品罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，該販毒犯行經前揭毒品危害防制條例第17條第2項刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低；另犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪之最低法定本刑為有期徒刑2月。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人，當知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使潛在施用者陷入不可自拔之困境，又持有第二級毒品及純質淨重5公克以上之第三級毒品，對社會、國人造成不良影響，然被告仍為圖不法利益而犯本案販賣及持有毒品犯行，依卷內事證，其亦無任何不得已而販賣、持有毒品之情，實難認被告本案犯行客觀上有引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告於本案所為，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，咸難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告之辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告之刑期，核無可採。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品戕害施用者之
身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，我國法律乃嚴令禁絕，竟為圖報酬，無視法紀，且其正值青年又智識正常並非無謀生能力，竟漠視上情，不思以正途賺取生活經濟來源而販賣第三級毒品，另持有第二級毒品及純質淨重5公克以上之第三級毒品，助長毒品流通，破壞國民健康，被告行為對社會所生危害非輕，所為誠屬不該。惟考量被告犯後始終坦承全部犯行，犯後態度尚可，且其單純持有如事實欄㈡所示毒品之數量非多。又被告依「阿南」之指示交付愷他命並收取價金，參與犯罪之分工層次較低。兼衡被告所交易之毒品愷他命之數量、金額、交易對象人數、扣案如附表所示毒品數量、被告犯罪目的、動機。復念及被告於本院審理中自述之智識程度及家庭生活狀況（涉及被告隱私，詳卷）及素行（詳見法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文即第一項前、後段所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：㈠查獲毒品部分：
⒈查：扣案如附表編號2、3所示之煙油、煙彈分別檢出如各該
編號「鑑定結果」欄所示之第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之外包裝，乃用以盛裝扣案毒品，衡情該外包裝與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要。而扣案如附表編號8所示之針筒，檢出如附表編號8「鑑定結果」欄所示之第二級毒品成分，均與毒品整體同視，一併沒收銷毀。至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收。
⒉另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
條第1項定有明文。如附表編號4、5所示之毒品，分別經檢出如各該編號「鑑定結果」欄所示之第三級毒品成分，俱屬違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋因殘留微量毒品，而不具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收。至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收。
⒊扣案如附表編號1、7之白色透明晶體及吸食器1組，經送鑑結
果，均檢出甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局114年北市鑑毒字第261號鑑定書、前開交通部民用航空局航空醫務中心114年4月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑，為第二級毒品，而被告涉犯施用第二級毒品案件，業經臺灣新北地方檢察署檢察官聲請觀察勒戒，有法院前案紀錄表在卷可憑，宜另由檢察官為適法之處理，併此敘明。
㈡犯罪所得部分：
查被告為本案犯行獲得500元報酬一情，經被告於警詢時自承在卷（偵卷第24頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表編號6、9至13所示之物經被告否認為供本案犯
罪使用，復無證據證明該等扣案物與本案具關聯性，故均不予諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官陳建宏到庭執行職務中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉
法 官 許柏彥
法 官 丁亦慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅宥綺中 華 民 國 115 年 6 月 23 日附表：
編號 名稱 數量 鑑定結果 鑑定報告 1 甲基安非他命 3包 白色透明結晶體。總淨重5.6公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 臺北市政府警察局114年北市鑑毒字第261號鑑定書 2 煙油 3瓶 1.淡橘色透明液體1瓶，淨重4.1770公克，檢出第二級毒品依托咪酯成分。 2.無色透明油狀物1瓶，淨重2.6610公克，檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分。 3.殘渣瓶1瓶，檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分。 交通部民用航空局航空醫務中心114年4月23日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份 3 煙彈 3顆 檢出第二級毒品依托咪酯成分。 同上 4 愷他命 2包 白色結晶。檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重11.1355公克。 同上 5 搖頭丸 1顆 深粉紅色三角形錠劑，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.2556公克。 同上 6 結晶體 1包 白色晶體，未檢出毒品成分 內政部警政署刑事警察局114年4月1日刑理字第1146053993號鑑定書 7 吸食器 1組 吸食器具1組，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 交通部民用航空局航空醫務中心114年4月23日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份 8 針筒 1支 裝填用針筒1組，檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分。 同上 9 空菸彈殼 3顆 10 電子菸主機 2支 11 夾鏈袋 1批 12 電子磅秤 2台 13 手機 1支附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。