臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1359號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉丞軒指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第27833號），本院判決如下：
主 文劉丞軒販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1、5所示之物均沒收。
事 實
一、劉丞軒明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟與真實姓名、年籍均不詳，暱稱「小Y」、「薄荷糖」之人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國114年7月23日19時許，先由莊子皜配合臺北市政府警察局信義分局員警，以其手機佯裝購毒者與「薄荷糖」聯繫，雙方約定以新臺幣(下同)7,500元販售含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包50包，再由劉丞軒依「小Y」指示，於同日20時47分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○○路0段000號前，待劉丞軒欲將如附表編號1所示之毒品咖啡包中之50包交付喬裝買家之員警時，旋遭員警當場表明身分逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉丞軒及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第50頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵卷第151頁、本院卷第48頁、第92頁)，核與證人莊子皜於警詢所證相符(見偵卷第37頁至第43頁、第51頁第57頁)，並有莊子皜與「薄荷糖」之FACETIME錄音譯文(見偵卷第83頁至第84頁)、莊子皜與「薄荷糖」之通話及簡訊對話紀錄(見偵卷第79頁至第81頁)、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第71頁至第77頁)、CAX-2981自小客車照片(見偵卷第117頁)、扣案毒品咖啡包、愷他命之照片(見偵卷第117頁)、交通部民用航空局航空醫務中心114年8月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書(見偵卷第166頁至第167頁)等件在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可憑，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
定之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣第三級毒品前後意圖販賣而持有如附表編號1所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與「小Y」、「薄荷糖」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由：⒈被告已著手販賣第三級毒品犯罪之實施，惟因配合購毒之莊
子皜、喬裝員警均欠缺購買真意而未能完成交易，為未遂犯，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕。
⒉被告自偵查至本院審理時均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告固供稱其毒品來源為「小Y」之人，然因無其他積極事證
，故迄未經檢警查獲等情，有臺北市政府警察局信義分局114年11月5日北市警信分刑字第1143049968號函可參(見本院卷第25頁)，足見本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
⒋辯護人固為被告辯護稱：被告交付毒品之數量非鉅，對象僅1
人，且僅為聽命行事、風險較高之人，縱依法減刑後，仍屬情輕法重，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第75頁至第76頁)。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。查被告本案販賣第三級毒品之行為，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，其刑度相較於原本7年以上有期徒刑之法定刑，已大幅減輕；復考量被告本案雖僅共同販賣毒品1次，然數量高達50包，可見本案倘未經警方以誘捕偵查方式查獲，被告可能繼續以販毒為業，對於毒品施用來源及潛在之購毒者提供之助益甚大，影響所及，非僅購毒者之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，本院綜觀上情，實難認被告於本案所犯屬輕微，尚無於客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是辯護人此部分主張，要無可採。⒌因被告同時有上開數減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減輕
之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品均具有成癮性
及危害性，為法律所禁止販賣、持有之物，竟為牟利，而為本案販賣第三級毒品之行為，所為實非可取；惟念及其自偵查至本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，又衡以被告本案雖僅有1次販賣未遂之行為，然數量高達50包、每包預計販賣150元，可預期之獲利非少，暨被告犯罪之目的、手段、對社會所生危害等情節，並考量被告於本案前並無前科，有法院前案紀錄表可佐，素行尚可，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第92頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條例應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院99年度台上字第2733號、第3733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，經抽檢、推估後均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有前揭鑑定書可佐，又被告供稱本案毒品咖啡包都是「小Y」指示我拿到現場交付(見本院卷第48頁至第49頁)，可見均為被告本案販賣或預備販賣之毒品，均核屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，衡情其上必均沾染毒品而難以析離，應一體視為毒品，同依上開規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，爰不另為沒收之諭知。
㈡又刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。查扣案如附表編號5所示之物，為被告本案向其共犯「小Y」聯繫販賣毒品之工具，業據其坦認在卷(見本院卷第48頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至如附表所示其餘扣案物，依卷內事證，難認與被告本案販賣第三級毒品未遂罪有關，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾名阜
法 官 陳志瑋法 官 吳昭億以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐鶯尹中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量及單位 備註 1 毒品咖啡包 54包 經抽驗後，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估總純質淨重：10.65公克(見偵卷第164頁、第166頁) 2 殘渣袋 4包 經鑑定後，含有第三級毒品愷他命成分(見偵卷第166頁) 3 吸食器 1支 經鑑定後，含有第三級毒品愷他命成分(見偵卷第166頁) 4 現金(新臺幣) 2000元 5 IPHONE12手機 1支 門號：0000000000、IMEI：000000000000000 6 IPHONE手機(面板破損) 1支