臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第272號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林藝蓉選任辯護人 鄭秀惠律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24496號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分林藝蓉犯意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
貳、沒收部分
一、扣案如附表編號4所示之物沒收。
二、未扣案之犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林藝蓉為市招樂霖男女SPA養生會館（址設臺北市○○區○○路000號，下稱本案養生會館）之櫃台人員，負責接待客人、安排按摩師傅、收費、填寫營業日報表、清潔、協助發放員工薪資等工作，每日薪資新臺幣（下同）1,000元；陳佳妮為本案養生會館之按摩師傅（編號33）。林藝蓉於民國113年7月2日17時10分許，容留陳佳妮在本案養生會館之18號包廂，以1,500元之對價，為男客吳承凡提供全套性交易服務（即男性生殖器插入女性生殖器直至射精）以營利。
二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用之被告林藝蓉以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷一第32頁、本院卷二第39頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均認有證據能力。
二、至於卷內所存其他經本院引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由㈠被告之辯解與辯護人之辯護⒈訊據被告固坦承其為本案養生會館113年7月2日之早班櫃台人
員之事實（本院卷二第39至40頁），惟否認有何意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行，辯稱：吳承凡當日並未預約，經我接待並收取100分鐘油壓1,300元之費用後，即請其自行上樓，我便下班離開本案養生會館前往接送小孩，本案養生會館並未提供保險套，我不清楚陳佳妮與吳承凡在本案養生會館從事性交易，亦未收取1,500元等語。
⒉辯護人則為被告辯護稱：
⑴被告於案發當日在櫃台僅有向吳承凡介紹一般按摩服務及
收費，並未提到本案養生會館有提供半套或全套性交易之事，且被告係依班表順序安排陳佳妮為吳承凡提供油壓按摩，非出於刻意的特殊安排，吳承凡按摩前至櫃台僅結帳按摩費用1,300元，並無安排其他服務或異常延長時間，被告並不知悉該性交易對價1,500元之存在、事後亦無取得上開對價，實屬一般正常消費交易。而案發當日之營業日報表結算總營業額為17,800元，加計當日剩餘零用金4,000元，再扣除當日繳納大樓管理費2,340元，本案養生會館內現金合計19,460元，亦與當日遭扣案如附表編號2所示之現金19,400元實質相同，故上開現金顯係經營按摩業務之營業額，並非性交易所得；至於扣案如附表編號4所示之監視器，其中鏡頭係裝設於1樓大廳，主機及螢幕則係置放於1樓櫃檯桌上，裝設的位置及數量與一般營業處所並無二致，亦屬一般營業場所為確保營業財產及人員安全而架設之正常監視錄影設備，且員警於本案養生會館並未查扣其他與正常營業無關之監控設備，本案養生會館並非提供他人為性交或猥褻行為之營業場所。
⑵被告僅係受林玉花僱用擔任櫃台人員，既非出資設立本案
養生會館之人、亦非股東，對於營業盈虧並無權利分享或義務分擔，按摩師傅均受僱於林玉花，被告並無權限提供本案養生會館作為容留他人為性交或猥褻行為之場所。故被告主觀上並無營利及使男女與他人為性交行為之犯意，客觀上亦無引誘、容留或媒介之行為，請為無罪之諭知。
㈡經查，被告為本案養生會館113年7月2日之早班櫃台人員，陳
佳妮為本案養生會館之按摩師傅等節，已為被告於審理時所坦認（本院卷二第39至40頁），核與證人吳承凡、陳佳妮、林玉花於本院審理中之證述相符（本院卷二第91、94至95、109頁），是此部分事實，首堪認定。
㈢陳佳妮有於113年7月2日17時10分許，在本案養生會館，以1,500元之對價，為吳承凡提供全套性交易服務：
⒈觀諸中山分局蒐證照片（臺北地檢署113年度偵字第24496號
卷【下稱偵卷】第55至56頁），吳承凡及陳佳妮於113年7月2日18時28分許，在本案養生會館，經員警當場查獲二人全身赤裸從事性行為，顯非從事一般之按摩服務，是吳承凡及陳佳妮於上開時、地從事性行為乙節，已堪認定。
⒉證人吳承凡於警詢及本院審理中均證稱：我在色情網站（捷
克論壇）看見有人分享本案養生會館有提供全套性交易服務之經驗，故於113年7月2日17時10分許前往消費，按摩師傅進到房間後，先向我確認按摩方式，在按摩過程中用手撫摸我的鼠蹊部，並表示全套性交易金額為1,500元，我付費後，按摩師傅拿出保險套，並脫去上衣讓我撫摸，後來還沒進行到，警察就衝進來臨檢等語（偵卷第40至43頁；本院卷二第77至87頁）；核與證人陳佳妮於本院審理中證稱：客人想要跟我發生性行為，一開始我有說好，衣服脫掉後我們想要發生性行為，但還沒有進行到發生性行為階段，警察就進來了等語（本院卷二第104至105頁），大致相符。且參諸中山分局蒐證照片（偵卷第55至56頁），吳承凡及陳佳妮於遭員警查獲時，吳承凡係呈仰躺姿勢，陳佳妮則係蹲坐在吳承凡右側，以右手環抱吳承凡之右腿，左手則伸於吳承凡之兩腿間，可徵吳承凡及陳佳妮當時係合意從事性行為之狀態，並無一方強暴、脅迫他方從事性行為之跡狀，故證人吳承凡前揭證詞，應堪信實。再者，現場亦扣得如附表編號1所示之保險套1個，該保險套未經拆封使用，有中山分局扣押物品目錄表、蒐證照片可佐（偵卷第51、57、59頁），顯見吳承凡及陳佳妮原係要從事全套性行為，亦即男性生殖器插入女性生殖器直至射精之行為，始會準備保險套以茲因應。
⒊此外，證人吳承凡證稱其性交易之對價為1,500元乙節，亦於
陳佳妮身上查獲如附表編號5所示現金而扣押在案，有扣押物品目錄表可憑（偵卷第51頁），而上開現金，業經中山分局依社會秩序維護法（下稱社維法）第22條第1款規定沒入，吳承凡及陳佳妮亦均因違反社維法第80條第1款規定遭中山分局分別裁處罰鍰3,000元，有收據可證（偵卷第69至71頁），吳承凡及陳佳妮對於上開罰鍰均未聲明異議，足見吳承凡及陳佳妮從事上開全套性行為，即係約定以1,500元為對價。
⒋至於證人陳佳妮於警詢時先證稱：客人強脫我衣服要摸我，
要求我幫他進行半套性交易服務，我拒絕不給他摸並要把衣服穿回去，因為我想先試著跟客人聊一下，內容是他的要求我無法滿足，我詢問他是否請其他按摩師進行服務，所以沒有呼救，我沒有收到1,500元且未與客人進行全套性交易等語（偵卷第32至35頁）；於偵查中復證稱：客人說我很漂亮，我也喜歡他，客人說要跟我談戀愛，我說店裡規定不能做，我衣服要穿回去，警察就衝進來等語（偵卷第138頁）；於本院審理中又證稱：我沒有收錢提供性服務，扣案如附表編號5之現金1,500元是我自己的，警察說要從我包包拿錢還給客人，客人一直跟我聊天、談情說愛，說喜歡我，客人說想要發生性行為，但因為我想到我孩子在前面，怕被孩子聽到，也怕有人突然進來等語（本院卷二第98至105頁）。關於證人陳佳妮脫去衣服之原因，證人陳佳妮前後證述不一，先證稱遭吳承凡強脫衣服，後證稱因客人想要發生性行為才脫去衣服，然如證人陳佳妮本無與吳承凡發生性行為之意願，其證詞亦無法合理說明何以仍先脫去衣服，後始因沒有意願穿回，甚至在提供按摩服務之房間內衣不蔽體，故證人陳佳妮此部分證詞，已與常理相悖；又因案發房間並無房門，亦未上鎖，僅有一橫拉式布簾遮蔽，此觀中山分局蒐證照片即明（偵卷第57頁），亦為證人吳承凡及陳佳妮於本院審理中證述明確（本卷二第91、97頁），倘若證人陳佳妮係未經同意遭吳承凡強行脫去衣服，則陳佳妮顯可在第一時間對外求救或逃離現場，卻仍在員警查獲時全身赤裸且與吳承凡呈現合意性交之情狀，顯與一般遭性侵害之情事有所不同，足見證人陳佳妮前開否認提供全套性交易服務之證詞，均非可信。
⒌準此，陳佳妮有於113年7月2日17時10分許，在本案養生會館
，以1,500元之對價，為吳承凡提供全套性交易服務。㈣被告知悉陳佳妮與吳承凡在前揭時、地從事全套性交易，而容留以營利：
⒈被告供承其擔任本案養生會館之櫃台人員，工作內容包含安
排按摩師傅、接待客人、倒茶水、拿脫鞋給客人更換、收取按摩費用、店內外打掃清潔、填寫營業日報表，協助林玉花發放薪水等節（本院113年度審訴字第2874號卷【下稱審訴卷】第29至30頁），則被告對於按摩師傅提供之按摩服務內容（指壓或油壓）、本案養生會館內所提供之物品及按摩服務結束後所可能產生之垃圾，均應知之甚詳。
⒉衡諸常情，提供指壓或油壓按摩服務之專業人員，因在按摩
過程中須長時間使用手部肌肉施力於客人，故通常會穿著較為寬鬆、適宜肢體活動之衣物。惟查，證人陳佳妮於案發當日穿著「及膝黑色洋裝」，平常按摩時可穿著便服，想穿什麼就穿什麼乙節，業據其於本院審理時證述明確（本院卷二第99至100頁），實與一般提供按摩服務之專業人員之穿著有別。而吳承凡給付陳佳妮全套性交易之對價後，陳佳妮尚有走出房外拿取500元以找還吳承凡乙情，已為證人吳承凡於本院審理中結證在卷（本院卷二第84、92頁）。吳承凡既已於櫃台給付被告油壓之按摩費用1,300元，則在一般按摩服務之情況下，陳佳妮理應不會在按摩過程中經手其他費用之收取，更不應與客人有其他金錢往來，卻仍在按摩服務開始後走出房外拿取現金500元找還吳承凡，則房外之櫃台人員或其他工作人員對於陳佳妮此舉應可發現異狀。
⒊再者，證人陳佳妮已於本院審理中證稱林玉花有向其宣導不
得從事性交易等語（本院卷二第95至96、106頁），證人林玉花亦於本院審理中證稱有向被告宣導不得介紹客人性服務等語（本院卷二第111頁），故本案養生會館對於店內不得從事性交易乙事應已有所宣導。然而，案發房間並無房門，亦未上鎖，僅有一橫拉式布簾遮蔽乙節，業經認定如前，陳佳妮在此隔音效果不甚良好、店內人員可能隨時進出之房間內，仍明目張膽同意與吳承凡在房內從事性行為，並提供全套性交易服務，甚至在按摩服務過程中走出房外拿取現金500元找還吳承凡，毫不避諱其可能遭店內其他人員見聞其在按摩服務過程中又經手金錢、或在按摩服務過程中發出異常聲響之情事，堪認本案養生會館對於店內不得從事性交易之規定並未落實，且有容許並留置陳佳妮在本案養生會館從事全套性交易之行為。
⒋此外，案發房內有提供垃圾桶，地板則遺落扣案如附表編號1
所示之保險套，該保險套未經使用，倘若業經使用，通常亦會丟棄於房內垃圾桶內，則被告職務內容既包含店內外清潔打掃，對於陳佳妮提供按摩服務結束後所產生之垃圾竟然出現保險套或其他一般按摩服務不會產生之消耗品或垃圾，亦不可能毫無知情。
⒌被告前於89年間因在尊爵護膚休閒中心（址設臺北縣○○市○○
路00巷00號）擔任總機小姐及會計，為警查獲該店內之服務小姐吳玉金等人為男客從事撫摸生殖器至射精之猥褻行為（俗稱半套），經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以89年度訴字第560號判決判處被告共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業（修正前刑法第231條第2項之罪），並處有期徒刑1年2月，緩刑2年，有上開判決、法院前案紀錄表可參（本院卷二23至28、71頁)。又參酌經營護膚中心、養生會館等名義兼營容留女子與他人為性交或猥褻行為，為警方治安查察之重點，則在該類營業場所任職之人，輕則可能違反社維法，重則可能涉犯刑罰，以被告自述為高中肄業之智識程度（本院卷二第127頁），亦非毫無社會經驗及歷練之人，復曾因上開相類前案而遭判處罪刑確定之親身經歷，對於該類營業場所之經營模式應有相當了解，就其所任職之本案養生會館是否容留女子向男客提供全套性交易服務，自無委為全然不知之理，尤其被告自陳本案養生會館除其擔任早班櫃台人員外，尚有晚班櫃台人員「Nicole」，早班上班時間為11時至20時許，晚班上班時間為20時至5時許等語（本院卷一第34頁），則被告於案發時擔任在場之唯一櫃台人員，不僅在第一線負責接待客人，隨時須應對客人對按摩人員服務內容之詢問，且實際安排特定按摩師傅從事服務客人之工作，此間如有發生客人對按摩師傅服務態度及服務方式有所反應，亦有必要出面解決，豈有可能對於本案養生會館內之按摩師傅陳佳妮，實係向客人提供性交行為之按摩服務，毫無所悉。
⒍本案養生會館遭員警查獲吳承凡與陳佳妮在店內從事全套性
交易時，被告雖已不在店內，然被告自陳其經店內人員電聯後趕回本案養生會館（本院卷二第125頁），證人林玉花則於本院審理中證稱其當天並未接獲員警通知要求返回本案養生會館，事後始經被告轉知陳佳妮在本案養生會館從事性交易乙事（本院卷二第119至120頁）。衡諸常理，員警查緝營業場所是否有違法情事，因後續可能有在現場蒐證、查扣物品、製作筆錄等需求，倘若負責人不在現場，通常亦會先請店內人員聯繫負責人返回店內，斷無可能僅聯繫對店內毫無指揮監督權限之人員，被告既自稱僅為本案養生會館之櫃台人員，並無出資、亦非股東，卻在案發後第一時間接收店內人員聯繫返回店內，實與常情有違，足見被告應係因實際安排陳佳妮提供吳承凡全套性交易之按摩服務，始經店內人員在第一時間聯繫返回本案養生會館以進行後續相關調查。
⒎況且，護膚中心或養生會館之按摩師傅，相較於負責人或其
他工作人員而言，通常多為經濟相對弱勢之人，若無額外收入之誘因，自無可能甘冒遭負責人或其他工作人員察覺遭檢舉解僱、或為警查獲涉嫌不法行為，以致失去工作及主要經濟來源之風險，而自行私下與男客從事性交易服務。而陳佳妮既係經被告安排為吳承凡提供油壓按摩服務，被告對於陳佳妮當日之穿著為黑色及膝洋裝早已知情，且對陳佳妮在按摩服務過程中又走出房外拿取現金之異常舉動，亦應有所察覺，卻仍容許並留置陳佳妮在房內從事性交易之情事發生，足徵陳佳妮應係在本案本案養生會館櫃台人員即被告之知情且同意下，始提供吳承凡性交易服務甚明。準此，被告主觀上自有營利及使男女與他人為性交行為之犯意，客觀上亦有容留之行為。
⒏而林玉花就本案遭移送犯意圖使女子與他人為性交行為而容
留以營利罪嫌，雖經檢察官以113年度偵字第32830號為不起訴處分，有不起訴處分可憑（審訴卷第47至49頁），然此係因查無林玉花有媒介從事性交易之其他事證，與被告本案是否成立犯罪並無必然關聯。況且，稽以證人林玉花於本院審理中之證詞，對於本案養生會館登記之負責人前後證述不一，先證稱是自己，又證稱不記得（本院卷二第108頁），對於被告擔任「代班」櫃台人員之職務內容及工作時間，亦證述不清（本院卷二第109至110頁），對於自己具體從事本案養生會館何種職務，亦語焉不詳，先證稱每天晚上會去店內結帳、收錢，復證稱其也會負責早上開店及晚上關店，又證稱開店及關店是櫃台人員負責，嗣證稱被告亦會負責開店及關店（本院卷二第111、116至118頁），然被告供承之職務內容並不包含開店及關店，且亦自陳因須接送小孩，故其下班時間彈性提前至17至18時許（審訴卷第29至30頁；本院卷一第35頁），則被告顯然無法在本案養生會館下班時間負責關店之工作，被告前揭供詞顯與證人林玉花之證述內容不符，故證人林玉花前開證詞應不足採信。
⒐被告及其辯護人雖均辯稱：被告主觀上並無營利及使男女與
他人為性交行為之犯意，客觀上亦無引誘、容留或媒介之行為等語。惟查，陳佳妮有於113年7月2日17時10分許，在本案養生會館，以1,500元之對價，為吳承凡提供全套性交易服務，被告知悉陳佳妮與吳承凡在前揭時、地從事性交易，而容留以營利，均經認定如前。從而，被告及其辯護人上開所辯，均非可採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第231條所規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為
，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。次按上開規定以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要。所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。
㈡本案雖因遭員警查獲，最終未完成性交易，惟依前揭說明，
被告既已有容留女子與他人為性交之行為，縱最終因故未為性交，亦未取得財物或利益，仍不影響意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法途徑賺取錢
財，竟意圖營利而容留女子與他人從事性交易，違背社會善良風俗，所為實屬不該；併斟酌被告除本案外，尚有營利姦淫猥褻經判處罪刑並宣告緩刑確定之前案紀錄之素行，此有法院前案紀錄表可參；復考量被告否認犯行之犯後態度；兼衡被告擔任本案養生會館櫃台人員之分工參與程度、本案養生會館之經營期間、容留女子人數、對社會善良風氣所生之危害程度；暨被告自述高中肄業之智識程度，無業，須扶養1名子女之家庭經濟情況（本院卷二第127頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
⒉被告擔任本案養生會館櫃台人員之薪資為每日1,000元，已為
被告供承在卷（本院卷一第35頁），核與證人林玉花於本院審理中之證述相符（本院卷二第111頁），足認被告於113年7月2日之薪資即犯罪所得為1,000元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪工具：
⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。
⒉扣案如附表一編號4所示之物，屬被告所有，有扣押物品目錄
表可憑（偵卷第51頁），上開物品均係供經營本案養生會館之用，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢不予宣告沒收之說明：
扣案如附表編號1所示之物，雖為供本案犯罪所用之物，然非被告所有，有扣押物品目錄表可參（偵卷第51頁）；扣案如附表編號2所示之現金，核與扣案如附表編號3所示之日報表記載之營業所得大致相符，均難認屬犯罪所得或供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 張英尉
法 官 林述亨法 官 林易勳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱俶伶中 華 民 國 115 年 1 月 29 日【附錄本案論罪科刑法條】：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
【附表】：（單位：新臺幣）編號 名稱 數量 備註 1 保險套 1個 2 現金 19,400元 3 日報表 1張 4 監視器 1組 含鏡頭2個、主機1台、螢幕1個 5 性交易所得 1,500元 業經中山分局依社維法第22條第1項第1款沒入