臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第30號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 呂佳聰上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第25548號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文呂佳聰犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
扣案如附表編號1所示之物沒收，扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬。
事實及理由
壹、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經查，本案被告因違反藥事法等案件，被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，改依簡式審判程序進行審判，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充被告，於本院準備程序及審理時之自白外（本院訴字卷第152、228、232頁），餘均引用起訴書之記載（如附件）。
參、論罪科刑
一、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決要旨參照）。而毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文；依托咪酯、異丙帕酯原係藥事法規範之藥品，須經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部）查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入，未向衛福部申請核准而擅自製造、輸入者，即屬藥事法第20條第1款之偽藥或第22條第1項第1款之禁藥，不得任意轉讓及持有；嗣經行政院於113年8月2日以院臺衛字第000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品，同年8月5日始公告列為第三級毒品，同年11月26日再公告改列為第二級毒品，此變更即屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。依卷內證據資料，尚無從認定被告轉讓含依托咪酯之菸彈係未經核准非法自國外擅自輸入之禁藥；且從扣案照片，其上並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥。從而，113年8月5日前，依托咪酯既尚非公告之第三級毒品，則被告於113年7月14日轉讓含依托咪酯之菸彈予證人楊凱瑋之犯行，僅係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而無適用毒品危害防制條例之可能；是公訴意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，容有誤會。又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形，附此說明。
二、核被告本案所為，係分別犯刑法第277條第1項之傷害罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告所犯前開傷害行為、轉讓偽藥行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因細故，即持手指虎毆打被害人楊凱瑋，造成被害人楊凱瑋受有後腦勺創傷之傷害；復又無視於偽藥對於自身健康之戕害及國家對於杜絕偽藥犯罪之禁令，猶轉讓依托咪酯供證人楊凱瑋施用，危害他人身心健康非輕，所為誠屬不該；惟念及其犯罪後，於偵查及審理時均自白犯罪，坦認犯行，態度尚可；並考量其傷害被害人楊凱瑋之犯罪行為態樣、造成之傷害，尚未彌補被害人所受之損害，及轉讓偽藥之數量、次數，所生之危害情節；暨其自陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況（本院訴字卷第237、238頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆，並就所處拘役部分，諭知易科罰金之折算標準。另被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑7年以下有期徒刑之罪，不符刑法第41條第1項規定「犯最重本刑5年以下有期徒刑」得易科罰金之要件，是本案之宣告刑雖為6個月以下，尚不得為易科罰金之諭知，惟依刑法第41條第3項「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」之規定，被告若符合得易服社會勞動之條件，得於執行時向執行檢察官聲請，併予敘明。
肆、沒收
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案如附表編號1所示之手指虎為被告傷害被害人楊凱瑋所用之物，爰依前開規定宣告沒收。
二、次按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查扣案如附表編號2所示之物，均檢出含有依托咪酯、異丙帕酯成分等情，業經說明如上；又依托咪酯、異丙帕酯於113年11月27日，經行政院113年11月27日院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，是依裁判時之規定，係屬查獲之第二級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之。另前開盛裝上開第二級毒品之外包裝，均因沾有毒品而難以完全析離，且無析離之必要與實益，均應整體視同毒品之一部宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官林安紜、許佩霖到庭執行職務。
中華民國115年3月19日
刑事第三庭 法 官 王子平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 阮弘毅中 華 民 國 115 年 3 月 21 日附表：
編號 品名數量 備註 1 手指虎1個 2 電子菸彈2顆（內含棕色透明黏稠液體），併同無法析離之外包裝菸彈殼。 送驗編號275-1、275-2；總毛重10.92公克，總淨重無法秤量，取少量化驗後，均檢出含第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分。附錄法條：
《刑法第277條》傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
《藥事法第83條》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。