臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第664號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林加穎選任辯護人 李柏杉律師被 告 林弘濰選任辯護人 劉鑫成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6079、6080號），本院判決如下：
主 文林加穎共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，並參加法治教育叁場次。扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收。
林弘濰幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號5所示之物沒收。
事 實
一、林加穎明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣及意圖販賣而持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「小呆瓜」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「小呆瓜」交付如附表編號1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、附表編號2所示第三級毒品愷他命及附表編號3所示手機予林加穎，林加穎再以前開手機之通訊軟體微信帳號「zxc00000000」，發布「現在要找嗎？」、「營業中」、「開工」、「今天有在唷」等暗示販賣毒品之訊息，適有臺北市政府警察局信義分局警員閱覽上開毒品交易訊息，遂於114年1月21日16時6分許，喬裝為買家與之聯繫，雙方以「5煙5喝」、「松山路153」等語，約定在臺北市○○區○○路000號前見面，交易第三級毒品愷他命5公克及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包。林弘濰明知林加穎欲前往該處販賣及交付上開毒品，竟基於幫助販賣第三級毒品以營利之犯意，於同日18時22分許，與林加穎一同前往現場，由林加穎出面與喬裝買家之警員交易，林弘濰在一旁見習，待林加穎與警員約定交易價格為新臺幣（下同）6,500元，欲將上開毒品交付警員之際，旋即為警員當場表明身分，並當場逮捕，扣得如附表編號1、2、3、5所示之物，因而販賣未遂。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林加穎、林弘濰及其等辯護人均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告2人於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵6079卷第127、128頁、本院卷二第43、85頁），並有通訊軟體微信對話紀錄截圖照片、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、114年1月21日職務報告、扣案物品照片及交通部民用航空局航空醫務中心114年2月27日航藥毒鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書等在卷可稽（見偵6079卷第53至57、61至75、117、155、157頁），及附表編號1、2、3、5所示之物扣案可佐。又被告林加穎於警詢時供稱：本案如交易成功，我可以獲利2,500元等語（見偵6079卷第41頁），足認被告林加穎主觀上有販賣以營利之意圖甚明。是被告2人前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、論罪科刑㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」。前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。本案係被告林加穎在通訊軟體微信上發布暗示兜售毒品之資訊，警員閱覽該訊息後，始與被告林加穎聯繫，約定交易毒品愷他命及咖啡包之數量、地點，則被告林加穎原已具有販賣毒品之犯意，並著手實行販賣毒品之犯罪行為，然因警員並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。
㈡是核被告林加穎所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告林弘濰所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。被告林加穎意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認此部分亦構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，惟販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪之間屬法條競合關係，依重法優於輕法原則，直接適用較重之罪即販賣第三級毒品罪，公訴意旨認屬想像競合犯，容有誤會。
㈢公訴意旨雖認被告林弘濰所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌之共同正犯。惟查：
⒈按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯
意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。
⒉被告林加穎於警詢、偵訊時供稱：我以通訊軟體微信聯絡「
小呆瓜」，前往新北市新莊區之停車場拿取「小呆瓜」放置之毒品及工作機後，使用工作機發送毒品交易之廣告，並與佯裝買家之警員約定交易地點，如完成交易我會把要回帳的錢跟工作機放在上開停車場給「小呆瓜」，「小呆瓜」隔日會將我的薪水放在相同地點，我可以獲利2,500元。我請被告林弘濰陪我去上班，他知道是賣毒品的意思，他是實習、陪同，只是站在我旁邊看我如何販賣毒品，沒有給他額外的獲利，他見習之後我就可以指示他販賣毒品等語（見偵6079卷第37至41、44至46、126頁）；被告林弘濰於警詢、偵訊及本院準備程序時供稱：因為我有考慮是否要加入做毒品交易，所以才會陪同被告林加穎前往，實習如何外送第三級毒品給客人，我不知道「小呆瓜」是誰，毒品交易訊息不是我發送的，我也沒有分成、獲利等語（見偵6079卷第21、128頁、本院卷一第177頁），其等一致供稱被告林弘濰僅到場觀摩被告林加穎如何交易毒品，並由被告林加穎與喬裝買家之警員進行交易，且被告林弘濰未參與傳送毒品交易訊息之過程，亦無法自本案交易獲取利潤。又觀諸被告林加穎與警員間之通訊軟體微信對話紀錄（偵6079卷第61至63頁），亦可見喬裝買家之警員係與被告林加穎就交易毒品之種類、數量、地點進行磋商並達成合意。則被告林弘濰陪同被告林加穎前往交易毒品，事前未參與與購毒者就販賣毒品之重要交易內容為磋商或達成合致之過程，亦未參與實際交付毒品、收取現金等販賣毒品罪之重要核心行為，而僅在旁觀看，自難認被告林弘濰曾著手於販賣毒品罪之構成要件行為之實行；且卷內無積極證據足資證明被告林弘濰事後得朋分利益，檢察官復未提出其他證據證明被告林弘濰係出於自己犯罪之意思，以陪同被告林加穎到現場進行毒品交易為手段，參與本案販賣第三級毒品未遂之犯行。是以，依罪疑有利於被告之原則，僅可認定被告林弘濰係基於幫助販賣第三級毒品之犯意，對於被告林加穎販賣第三級毒品之行為，提供心理上助力，並未實際參與販賣第三級毒品之構成要件行為，依上開說明，應屬販賣第三級毒品罪未遂之幫助犯。是公訴意旨認被告林弘濰所為亦構成販賣第三級毒品未遂罪，且與被告林加穎間為共同正犯等語，容有誤會，惟此僅行為態樣正犯、從犯之分，無庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，附此敘明。
㈣被告林加穎以一販賣行為同時販賣2種第三級毒品即4-甲基甲
基卡西酮及愷他命，係一行為觸犯2個相同罪名，為同種想像競合，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷；被告林弘濰則以一行為同時幫助販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命，係一行為觸犯2個相同罪名，為同種想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之幫助販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈤刑之減輕事由：⒈被告林加穎已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因佯裝
買家之警員自始不具購買毒品之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉被告林弘濰所為係幫助被告林加穎實行販賣第三級毒品未遂
犯行，為幫助犯及未遂犯，應分別依刑法第25條第2項、第30條第2項規定，減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，包括客觀構成要件要素（行為人、行為、行為客體、因果關係等）及主觀構成要件要素（故意、過失、意圖等），如被告對於其客觀與主觀構成要件要素均已自白，僅對於此等構成要件事實應成立何罪等為不同法律上評價，或主張另有阻卻違法、阻卻責任事由、欠缺客觀處罰條件者，仍合於此所謂「自白」（最高法院114年度台上字第 6290號判決意旨參照）。公訴意旨認被告林弘濰所為係犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，被告林弘濰則辯稱其僅構成幫助犯等語，惟此部分僅係就法律上之評價為不同之主張，而非爭執構成要件事實存在，本院認仍應符合毒品危害防制條例第17條第2項規定「自白」之要件。是被告林加穎就本案販賣第三級毒品未遂，及被告林弘濰就本案幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其等刑度。被告2人均同時有二以上刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
⒋另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告林加穎雖供稱其毒品來源為「小呆瓜」，然經警員調閱其所述與「小呆瓜」見面處所之監視器，未發現相關畫面，無法查證「小呆瓜」之真實姓名年籍資料及涉案相關事證乙情，有臺北政府警察局信義分局114年6月24日北市警信分刑字第1143043835號函可佐（見本院卷一第103頁），並無因被告林加穎供述而查獲毒品來源之情，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
⒌按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號、98年台上字第6342判決意旨參照）。本院衡酌被告2人明知毒品危害人體至深，且戒毒不易，施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，卻仍為本案犯行，其等犯罪目的、行為手段及所生危害，難認有何可堪憫恕之處。又被告林加穎上開販賣第三級毒品未遂之犯行，及被告林弘濰上開幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，經分別依上開規定遞減輕其等刑度後，最輕法定刑度已有減輕，難認有何對被告2人科以法定最低度刑尤嫌過重之情，而無情輕法重、情堪憫恕之處，爰不依刑法第59條規定酌減其等刑度。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林加穎明知毒品戕害人
體身心健康甚鉅，仍著手實行販賣第三級毒品愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，而被告林弘濰亦明知上情，猶陪同被告林加穎前往毒品交易地點，幫助被告林加穎販賣毒品，被告2人所為有助毒品擴散流通，並對於國民健康社會秩序造成潛在危險，應予非難；惟念及被告2人犯後坦承犯行，態度尚可；衡酌被告林加穎販賣毒品之數量及金額，且警方係以釣魚偵查方式查獲販毒犯行，犯罪所生危害程度較輕；兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、素行，並考量被告2人於本院審理時自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷二第86至87頁），及檢察官求刑之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦查被告林加穎前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷二第69頁），其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，堪信其經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知宣告緩刑3年。另斟酌被告林加穎之犯罪態樣、手段、情節、所生危害，認為有課予相當負擔之必要，並為促使被告林加穎日後更加重視法規範秩序，令其從中記取教訓，並隨時警惕，建立正確法律觀念，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告林加穎於本案判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及參加完成法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以觀後效。至被告林加穎倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分㈠違禁物：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號1、2所示之物，均經檢驗均含有第三級毒品成分（鑑定結果及鑑定書出處，均詳附表編號1、2所示)，而屬違禁物，且係被告林加穎本案販毒行為所用，爰不問屬於被告林加穎與否，依上開規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，併依前開規定諭知沒收。至鑑驗耗損之部分，因已滅失不存在，即無宣告沒收之必要。
㈡犯罪所用之物：
犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號3、5所示手機，分別為被告林加穎、林弘濰聯繫本案毒品交易所使用，業據其等供承明確（見偵6079卷第36頁、本院卷一第182頁、本院卷二第43頁），核屬被告2人本案犯行所用之物，不問屬於被告2人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號4所示手機1支，雖為被告林加穎所有，然
其供稱前開手機與本案犯行無關等語（見本院卷二第43頁），復查無證據證明該手機與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 錢衍蓁
法 官 陳亭妤法 官 許家菱上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韶穎中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 數量 所有人 檢驗報告 1 毒品咖啡包（含包裝袋） 5包 被告 林加穎 GUCCI包裝之鮮黃色粉末5袋，毛重28.4370公克，淨重23.1660公克，驗餘重22.5098公克。檢出Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）成分。 （見交通部民用航空局航空醫務中心114年2月27日航藥鑑字第0000000號鑑定書，偵6079卷一第155頁） 2 愷他命（含包裝袋） 1包 白色結晶1袋，毛重5.0050公克，淨重4.7550公克，驗餘重4.7415公克。檢出Ketamine愷他命成分。 （見交通部民用航空局航空醫務中心114年2月27日航藥鑑字第0000000號鑑定書，偵6079卷一第155頁） 3 iPhone Xs行動電話（含SIM卡1張，門號：+00000000000號，IMEI：0000000000000000） 1支 無 4 iPhone 16 Pro Max行動電話（含SIM卡1張，門號：0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 無 5 iPhone 11行動電話（含SIM卡1張，門號：0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 被告 林弘濰 無