臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第794號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林寶帝義務辯護人 歐陽仕鋐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1904號、114年度毒偵字第184號），本院判決如下：
主 文林寶帝販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之錠劑貳佰零壹顆（含包裝袋貳只，驗餘總淨重陸玖點參柒公克）均沒收。
事 實
一、林寶帝明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮均係毒品危害防制條例條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，以不詳之行動電話作為聯繫工具，於民國113年12月20日4時18分許，以上開行動電話連結網際網路，登入社群軟體BAND之「執喜歡糖果抽菸同好會」群組，以暱稱「爽過頭」張貼5袋不明錠劑圖片及發表「俗賣、搖頭丸」等販毒之訊息，經執行網路巡邏勤務之臺北市政府警察局大同分局警員郭韋麟見聞後察覺有異，遂佯裝購毒者與林寶帝洽談毒品交易事宜，雙方後於通訊軟體TELEGRAM（林寶帝暱稱「送洗呀」）約定以新臺幣（下同）6萬3,000元之價格，由林寶帝販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之錠劑200顆。嗣於同年月23日23時27分許，雙方相約在臺北市○○區○○街0段000巷00號前見面，林寶帝依約欲交付上開錠劑予警員郭韋麟之際，為警表明身分當場逮捕林寶帝而販賣未遂，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之錠劑201顆（總淨重69.71公克、驗餘總淨重69.37公克；其中4-甲基甲基卡西酮純度約28 ％，驗前純質淨重約19.51公克）、行動電話1支（廠牌：
IPHONE 14、IMEI碼：000000000000000號）。
二、林寶帝前因施用毒品案件，經依法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年1月27日釋放出所，詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年12月24日21時至22時許，在臺北市萬華區萬大路某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於上開事實一、所載時地查獲，經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告林寶帝於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第21至31、119至120頁、本院卷一第85至91頁、本院卷二第107至108、109至115頁），並有大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、現場照片、勘察採證同意書、自願受採尿同意書、內政部警政署刑事警察局114年5月2日刑理字第1146054357號鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年1月7日濫用藥物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、警員與社群軟體BAND暱稱「爽過頭」、通訊軟體TELEGRAM「送洗阿」之對話紀錄截圖、警員與被告於社群軟體BAND之語音通話譯文、警員郭韋麟職務報告各1份在卷可稽（見偵卷第19至20、39至55、63至90、181至182頁、毒偵卷第
167、170頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院102年度台上字第988號判決參照）。
查本件被告原具有販賣毒品之故意，其以暱稱「爽過頭」在社群軟體BAND主動散布販賣毒品訊息，警員郭韋麟佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之警員實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，依上開說明，應構成販賣毒品未遂罪。
㈡按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級
別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。查本案被告販賣之錠劑，經鑑定檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，有內政部警政署刑事警察局114年5月2日刑理字第1146054357號鑑定書（見偵卷第181至182頁），自屬前揭規定所稱之混合二種以上之毒品。
㈢核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項
、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。而毒品危害防制條例第9條第3項係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，此觀諸該條項之立法理由甚明。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷第212頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。另核被告就事實欄二所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收；又被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤刑之加重減輕事由：
⒈被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之
實行，惟因佯裝買家之警員自始不具購買毒品之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，爰依上開規定，減輕其刑。
⒋被告就事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未
遂犯行，有前述加重及複數減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。
⒌被告無刑法第59條規定適用之說明：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌減其刑（最高法院114年度台上字第5340號判決意旨參照）。
查被告本案販賣毒品之行為，顯然無視國家杜絕毒品危害之禁令，對社會治安之危害非輕，其犯罪目的、行為手段及所生危害，難認有何可堪憫恕之處；再參以其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後，法定最低刑度已有所減輕，客觀上亦無量處最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自無從適用刑法第59條規定酌予減輕其刑。是被告及辯護人主張依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認可採。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財
物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣本案毒品，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；另審酌被告曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，猶未戒絕毒癮革除惡習，再為本案施用毒品犯行，足見其戒毒意志薄弱，所為應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨考量被告販賣毒品之對象、次數，未實際完成交易，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，復徵諸施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，兼衡被告自陳國中肄業之教育程度、入監前從事市場攤販工作、單身、需扶養母親之家庭生活經濟狀況（見本院卷二第219頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案之錠劑201顆，經檢驗均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，有內政部警政署刑事警察局114年5月2日刑理字第1146054357號鑑定書在卷可稽（見偵卷第181至182頁），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開扣案物之包裝袋2只，以目前採行之鑑驗方式，因其內仍會殘留微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。
㈡另扣案之行動電話1支，業據被告供陳與本案無涉（見本院卷
二第216頁），且無證據證明係供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官涂永欽、李山明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 錢衍蓁
法 官 許家菱法 官 郭建鈺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡國治中 華 民 國 115 年 3 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。