臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第734號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳志強指定辯護人 公設辯護人許文哲上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第781號），本院判決如下：
主 文陳志強販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之手機壹支（廠牌OPPO，IMEI碼:000000000000000、000000000000000，含門號：0000000000之SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實陳志強明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，更不得販賣，竟分別為下列行為：
一、陳志強基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年4月3日5時29分許，與友人江芷寧以訊息聯絡後，於同日7時1分許，在停放在新北市○○區○○路000號前之車內，將禁藥即第二級毒品甲基安非他命0.5公克無償轉讓給江芷寧。
二、陳志強意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同年4月6日7時20分許，與江芷寧與訊息聯絡後，於同日8時4分許，在新北市新店區○○路000巷內，將第二級毒品甲基安非他命1公克販賣給江芷寧，並向江芷寧收取新臺幣（下同）1,000元。
理 由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之證述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之1明文。又關於向檢察官所為陳述例外有證據能力之立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力。另前揭有關被告以外之人於審判外向法官及偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據（最高法院105年度台上字第2696號、107年度台上字第1200號判決意旨參照）。查證人江芷寧於本案偵查中所為之證述業經具結，有結文可參（見偵緝卷第123頁、第155頁），亦無顯有不可信之情況，揆諸前揭規定，其於偵查中之證述具有證據能力，且於本院審理時業經傳喚到庭，以證人身分接受交互詰問，給予被告陳志強對質詰問之機會，其訴訟上權利已獲得確保，是證人於本案偵查中所為之陳述，得採為證據。
㈡其餘本院認定事實所引用之各項供述證據及非供述證據，檢
察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據為屬適當，而均有證據能力。又上開各項證據已經本院於審理時合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一即轉讓甲基安非他命部分：
上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵緝卷第92頁、訴卷二第201頁），核與證人江芷寧於偵查及審判中之證述情節相符（見偵緝卷第151至第152頁；本院訴緝字卷第105頁），且有MESSENGER對話紀錄及監視器翻拍照片在卷可稽（見偵卷第42頁、第56頁），足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。是此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡事實欄二即販賣甲基安非他命部分：
訊據被告固坦承其於113年4月6日有與江芷寧聯繫，並於同日8時4分許，在新北市新店區○○路000巷內，將第二級毒品甲基安非他命1公克交付給江芷寧等情，然矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我只有拿安非他命給江芷寧，沒有收錢，是無償提供給江芷寧吸食等語；辯護人則為被告辯稱：事實欄二部分主要係依據江芷寧之證述，然被告與江芷寧的Messenger訊息僅證明2人有於4月日號相約，但從對話内容看不出有無交付金錢或營利意圖，甚至江芷寧從 警詢到偵訊及本院審理時之證述說法不一，可信度相當低，其對被告不利之證述，應不得作為認定被告有販賣之證據，而依被告自認轉讓安非他命予江芷寧作為事實的認定依據等語。經查：
⒈被告於113年4月6日以通訊軟體MESSEGNER與江芷寧聯繫，並
於同日8時4分許，在新北市新店區○○路000巷內，將第二級毒品甲基安非他命1公克交付給江芷寧等情，業據被告坦承在卷（見訴卷二第80至81頁），且經證人江芷寧證述明確（詳下述），並有上開MESSENGER對話紀錄在卷足憑（見偵卷第49至51頁），首堪認定。
⒉證人江芷寧於114年5月22日偵查中具結證稱：「（提示照片
編號22、23（即江芷寧與被告於113年4月6日之MESSENGER對話紀錄截圖），問這次交易情形為何？）我跟陳志強在○○路000巷內碰面，那邊是我家，陳志強要請我，但我想說給他一點，每次都他請我，所以我給他1000元，我拿到最多1克。」、「（問：陳志強這次有把1000元收下？答：有。」等語（見偵緝卷第152頁）。參酌證人江芷寧於113年4月6日7時20分許曾與被告相互傳送「（江芷寧）欸」、「（被告語音）什麼是直接講，我心情不好，不要惹我」、「（江芷寧）殺小啊 找你拿 你叫我不要惹你」、「（被告語音）我是說什麼事叫你什麼事直接講，我心情不好」、「（江芷寧）幫我拿來我這」、「（被告語音）好啦，我怎麼拿去你那，我沒有車啦，你來載我」、「（江芷寧）幫我拿來我這」、「（被告語音）好啦，我怎麼拿去你那，我沒有車啦，你來載我」、「（江芷寧）我也沒車」、「（被告語音）啊你摩托車咧」、「（江芷寧）我爸騎出去掃墓」、「（被告語音）那你等我一下，我朋友等一下過來了」、「（被告語音）市場那邊是不是」、「（江芷寧）嗯」、「（被告語音）好你等我」、「（江芷寧）（回以拇指向上的讚圖樣）」等訊息內容，有MESSENGER對話紀錄截圖在卷可稽（見偵卷第49至50頁），互核與證人江芷寧上開證述內容相符，證人江芷寧確曾在113年4月6日先以MESSENGER傳送訊息表示欲向被告拿取安非他命，並相約將安非他命送至證人江芷寧鄰近市場之住處。考量證人江芷寧之證詞係其於113年4月6日主動向被告索要安非他命，復要求被告將安非他命帶往其住處交付，遂因此交付被告1,000元作為取得安非他命之對價之內容，且證人江芷寧與被告素無恩怨，當無甘冒偽證罪制裁之風險，刻意杜撰虛偽情節以誣陷被告之理，其證述應屬信而有徵，足認證人江芷寧114年5月22日偵訊之證述確實可信，被告曾於113年4月6日前往江芷寧住處交付甲基安非他命1公克並收受1,000元一情，應堪認定。
⒊按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品
之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查證人江芷寧於114年5月22日偵查中證稱：1,000元通常可以買到1克等語（見偵緝卷第152頁），則證人江芷寧係以一般行情之市價給付被告，並非僅意思意思補貼油錢，且證人江芷寧於偵訊時雖證稱與被告認識2年，但又稱沒有被告手機號碼等語（見偵卷第121頁），再觀諸其等間MESSENGER對話單純，並無交談私事，均係相約見面之用語，可見其等交情普通，審酌上情及前開說明，被告明知攜帶毒品係法之所禁，仍甘冒遭查緝之風險將毒品送至證人江芷寧處所，證人江芷寧亦以一般購買毒品之市價交付價金，被告確有從中營利之意圖，應堪認定。
⒋至於證人江芷寧雖於114年2月11日偵訊時證稱：113年4月6日
之MESSENGER對話紀錄這次的交易情形，我也是找被告，他沒跟我收錢，他送我1個，就是0.9至1公克等語（見偵卷第121頁）；甚至於本院審理時證稱：我在MESSENGER傳訊被告說「殺小啊，找你拿，你叫我不要惹你」，應該是要找被告拿安非他命，可是被告沒有拿給我，接下來說「幫我，拿來我這」這句話，也是請被告把安非他命拿過來我這裡，可是他沒有來，先前在114年5月22日偵查中我向檢察官說我在113年4月6日有與被告碰面，是因為我當時施用毒品，頭腦狀況不好等語（見訴卷二第190至196頁），而有證述未給予被告1000元一節。然證人於114年5月22日偵訊時證稱：我怕害到家人，所以在上次開庭（即114年2月11日偵訊庭）不敢講被告有將我給的1000元收下等語（見偵緝卷第152頁），就2月11日偵訊不實之理由已有交代，足認證人在114年2月11日偵訊時所為證述確有不實。又114年5月22日偵訊時是員警協同證人到案，果若證人有施用毒品、神智不清之狀態，員警豈可能未予察覺，且證人於該日偵訊可一問一答，無邏輯不通、思考跳躍之情，難認有何施用毒品後頭腦不清楚、胡言亂語之狀況，則證人於本院審理時證述114年5月22日偵訊是施用毒品後胡言亂語云云，並不可採。再者，證人於本院審理時一開始就檢察官詰問先稱：我於113年4月6日上午有與被告見面，但有點久，忘記見面目的等語（見訴卷二第190頁），與其同日後續回答檢察官未與被告於113年4月6日見面之證詞則有矛盾。最後證人在本院審理時對於在113年4月6日是否與被告見面一節：證述稱：因為真的太久，記不起來（見訴卷二第196頁），亦徵證人於本院審理時，則因距離113年4月6日向被告拿取安非他命已有相當時日，導致證人之記憶模糊。足見證人於本院審理時所為之證詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭辯詞洵非可採，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並
經前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）先後於75年7月11日以衛署藥字第597627號函，於97年8月21日以衛署藥字第0970037760號函公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查本案並無證據證明被告轉讓予證人江芷寧之甲基安非他命數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，且轉讓之對象非未成年人或懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，本案被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。
㈡核被告就事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
罪，被告轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，既已依法規競合原理適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。
㈢核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈣被告所犯上開1次轉讓禁藥、1次販賣毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之減輕之說明：
⒈行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定
應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告就事實欄一部分於偵查及審判中均自白犯行（見偵緝卷第92頁、訴卷二第201頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，亦應減輕其刑。
⒉至於被告就事實欄二之販賣第二級毒品犯行，僅承認交付第
二級毒品予江芷寧，始終否認收受1,000元對價之事實，且本院審理中仍需行證人之調查程序，耗費相當司法資源，顯然與減刑規定之立法宗旨相悖，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，而無從依該規定減輕其刑。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非
他命並非可以合法販賣，而且容易成癮，對身心有極大損害，仍轉讓、販售甲基安非他命，其非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，危害重大，實應譴責。犯後就販賣毒品犯行矢口否認，飾詞卸責，難認有悛悔之意，犯後態度不佳。惟念其轉讓及販賣毒品之對象、數量、獲利均非鉅，並酌及被告犯罪之動機、各該犯罪之手段、方法，及其自述之智識、家庭及經濟狀況（見訴卷二第204頁）及其前科素行（見訴卷二第211頁之法院前案紀錄表）等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所示之刑。
四、沒收：⒈被告因本案販賣毒品之犯行取得1,000元之價金，為其販賣毒
品之犯罪所得，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉按犯毒品條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項
、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項有明文規定。未扣案之手機1支（廠牌OPPO，IMEI碼:000000000000000、000000000000000，含門號：0000000000之SIM卡1張），係被告持以與江芷寧聯繫本案販賣第二級毒品犯行一情，業經警方初步勘查並有Messenger聊天紀錄在卷可參（見偵卷第18頁、第43至574頁），為供被告本案犯罪所用之物，應依上開規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖維中偵查起訴，檢察官劉文婷、丁煥哲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 洪甯雅
法 官 林奕宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳乃瑄中 華 民 國 115 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。