臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第911號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 湛有宏選任辯護人 陳宇安律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第14574號），本院判決如下：
主 文湛有宏共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹月；又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務，並參加法治教育參場次。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3、4所示之物均沒收。
事 實
一、湛有宏明知依托咪酯、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、4-甲基甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟分別為下列行為：
㈠與販毒集團成員陳延禎（暱稱KEVIN，所涉販賣毒品等罪嫌，
另由本院以114年度訴字第1136號案審理中），共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，於民國114年3月25日20時許、同年4月7日18時13分許，在桃園市○○區○○路0段000號「必勝客」店門口，接續向陳延禎拿取第二級毒品MDMA 5顆、摻有第二級毒品依托咪酯之菸彈8顆、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包後，待依陳延禎指示，伺機販售他人牟利而持有之㈡與陳延禎共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由陳
延禎登入通訊軟體「WeChat微信」，於114年4月9日2時17分許，以暱稱「日本二手精品代購」（帳號：Dan-Dan-ren-sheng）向不特定人傳送「5-6下班，進口荷蘭豆1/1000，星巴克5送1/2000 10送2/4000，本土農產品葡萄/青蘋果/2500」、「營業中」、「拿起手機找我下單」等隱喻販毒之文字訊息，嗣於同日14時46分許，經執行網路巡邏勤務之臺北市政府警察局信義分局警員鍾駿綸見聞上開訊息後察覺有異，遂佯裝購毒者與暱稱「日本二手精品代購」之人洽談毒品販售事宜，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元之價格，交易摻有第二級毒品依托咪酯之菸彈2顆，並相約同日稍晚在臺北市○○區○○○路000○0號前交易毒品。其後湛有宏旋即依陳延禎指示，於同日16時14分許，駕駛車牌號碼000-0000號營業小客車抵達上址，依約欲交付摻有第二級毒品依托咪酯之菸彈2顆予警員鍾駿綸之際，為警表明身分當場逮捕湛有宏而販賣未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告湛有宏及其辯護人於本院準備程序及審理時，對上開證據均表示同意有證據能力（見本院卷二第33、129至
138、195至204頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告湛有宏於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第15至27、29至31、33至
37、135至136頁、本院卷二第31至35、129至138頁），核與另案被告陳延禎於警詢所述相符（見本院卷二第65至98頁），並有通訊軟體「WeChat微信」對話紀錄截圖、信義分局警員114年4月9日職務報告、行車紀錄器錄影檔案譯文、監視器錄影檔案翻拍照片、信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、信義分局114年4月29日北市警信分刑字第1143015355號函暨臺北市政府警察局114年北市鑑毒字第139號鑑定書、信義分局114年5月27日北市警信分刑字第0000000000號函暨交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第77至85、95、111至121、147至151、157至175頁、本院卷二第99至115頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按依托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第11310316
22號函公告為毒品危害防制條例第2條第3項規定之第二級毒品，並於同年8月2日以院臺衛字第000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品，而第四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，且限醫師使用。查本件扣案如附表編號2所示摻有依托咪酯成分之菸彈，並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，又無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥（公訴意旨就此部分認係禁藥，容有誤會）。又明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為第二級毒品即偽藥而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，惟販賣第二級毒品罪與販賣偽藥罪之間屬法條競合關係，依重法優於輕法原則，直接適用較重之販賣第二級毒品罪即可。㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院102年度台上字第988號判決參照）。
查本件被告與另案被告陳延禎原具有販賣第二級毒品之故意，其等在通訊軟體「WeChat微信」主動傳送販賣毒品訊息，警員鍾駿綸佯與之為對合行為，使被告暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之警員實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，而為販賣第二級毒品之未遂行為。
㈢次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論，其
發展階段為單純非法持有，進而意圖販賣而持有，再至販賣未遂，終於販賣既遂。法律就其階段性行為，分別規定其犯罪構成要件及刑罰。若上開各行為之間具有垂直關係，而屬高、低度之階段行為者，才有吸收關係可言。換言之，販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，係分別有其犯罪構成要件及刑罰，為完全不同行為內涵之犯罪行為，除具有垂直關係外，尚難遽認彼此間有「必然」之吸收關係。而行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因此，行為人意圖營利而購入大量毒品後，倘將全部毒品同時販賣給同一人，固得認前(即意圖販賣而持有)、後(即販賣)行為，係垂直連貫關係之階段行為，具有吸收關係，而僅論以販賣毒品1罪。惟若係分次販賣，乃屬各別起意，且行為可分、互異，仍應併合處罰。至於僅販賣其中部分毒品之場合，關於其餘尚未販賣而繼續持有之毒品，並非供該次販賣毒品所用，彼此間並無垂直關係之階段性，難認為該次販賣毒品之犯罪構成要件及不法內涵所包括，即無吸收關係之問題，尚不能任意擴張販賣毒品之不法內涵至其他意圖販賣而持有之毒品（最高法院114年度台上字第1997號判決意旨參照）。綜上，被告雖意圖販賣而向另案被告陳延禎取得第二級毒品MDMA 5顆、摻有第二級毒品依托咪酯之菸彈8顆、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包，惟被告僅就其中菸彈2顆販賣予警員鍾駿綸，所餘繼續持有之毒品，非供被告上開販賣所用，揆諸前揭說明，不生吸收犯之問題，仍應論以意圖販賣而持有毒品罪。
㈣核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2
項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告事實欄一、㈡所為另涉犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，容有誤會。
㈤被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣、意圖販賣而
持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈥被告於事實欄一、㈠所示期間，陸續取得第二級毒品MDMA 、
摻有第二級毒品依托咪酯之菸彈、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包，客觀上雖有數個行為，但係基於同一犯意下所為之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，和為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯一罪。㈦被告就事實欄一、㈠所為，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持
有第二級、第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
㈧被告就事實欄一、㈠及㈡所示犯行，與另案被告陳延禎間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈨被告就事實欄一、㈠及㈡所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈩刑之加重減輕事由：
⒈被告就事實欄一、㈡所示販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販
賣行為之實行，惟未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一、㈠及㈡所示意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢供稱本案毒品來源為「KEVIN」，並指認「KEVIN」之影像為另案被告陳延禎以供查緝等情，有警詢筆錄在卷可查（見偵卷第15至43頁），且信義分局亦因被告前揭供述，循線查獲其毒品之上手即另案被告陳延禎到案，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以114年度偵字第15710號提起公訴等情，有信義分局114年11月10日北市警信分刑字第0000000000號函、上開起訴書等附卷可佐（見本院卷二第57至61頁），堪認被告就事實欄一、㈠及㈡所示意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，均有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即另案被告陳延禎，均合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定要件，惟考量被告本案意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行，對社會治安仍有相當程度之危害，認不宜免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒋被告就本件意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品未
遂犯行，有前揭2種以上刑之減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞減之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財
物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利而販賣、意圖販賣而持有毒品，且著手於販賣行為以牟利，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨考量被告未實際完成毒品交易，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡被告之前科素行（見法院前案紀錄表）；暨被告自陳大學畢業之教育程度、未婚、從事計程車司機工作、月收入約5萬元、需扶養母親之家庭生活經濟狀況（見本院卷二第136頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另考量被告所犯各罪之時間均在114年3、4月間、行為動機相似、所侵害之法益相同、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，兼衡刑罰經濟與公平、比例原則，對於被告所犯數罪為整體非難評價，定其應執行刑如主文所示。緩刑之宣告：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷二第5頁），考量其因一時失慮，致罹刑典，且於偵審中始終坦承犯行，堪認其深具悔意，本院斟酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，是所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。又為促使被告記取教訓，避免再度犯罪，且貢獻己力回饋社會，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰另依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，諭知被告於緩刑期間，應自本判決確定之翌日起1年內向公庫支付5萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，並完成法治教育課程3場次，復依刑法第93條第1項第2款規定，併諭知被告在緩刑期內付保護管束，以啟自新。至被告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：㈠第二級毒品部分：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1、2所示之物，經送驗後分別檢出第二級毒品MDMA、依托咪酯成分，有臺北市政府警察局114年北市鑑毒字第139號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可佐（見偵卷第159、173頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開扣案物之彈殼、包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，因其內仍會殘留微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬。㈡第三級毒品部分：
按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號3所示之物，為被告用以販賣及意圖販賣而持有之第三級毒品，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開扣案物之包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，因其內仍會殘留微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收。
㈢供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號4所示之行動電話，為被告持之聯絡本案販毒所用，業據其供明在卷（見本院卷二第133頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈣至本案查獲時所扣得之其餘物品（附表編號5至7所示之物）
，均與本案犯行無涉，業據被告供陳在卷（見本院卷第133頁），且無證據證明係供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 錢衍蓁
法 官 許家菱法 官 郭建鈺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡國治中 華 民 國 115 年 5 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 名稱 數量 備註 1 MDMA 5顆 總毛重2.8公克、總淨重2.53公克，均檢出第二級毒品MDMA成分。 2 菸彈 3顆 總毛重15.7公克，均檢出第二級毒品依托咪酯成分。 3 咖啡包（Gift字樣） 6包 總毛重15.19公克、總淨重9.44公克，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度2.7％，總純質淨重0.255公克）。 4 IPHONE XR 行動電話 1支 含門號+00000000000號SIM卡1張。 5 IPHONE MIX 行動電話 1支 無門號。 6 IPHONE 15 PRO MAX行動電話 1支 含門號0000000000號SIM卡1張。 7 XIAOMI MIX FOLD行動電話 1支 含門號0000000000號SIM卡1張。