臺灣臺北地方法院刑事判決114年度金訴字第21號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林清江選任辯護人 黃建霖律師（法扶律師）上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3477號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文林清江犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
已繳回之犯罪所得新臺幣拾柒萬貳仟玖佰伍拾元，沒收之。
事 實林清江明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之犯意，自民國110年1月1日起至113年8月15日止，在FB社團「V教頭投資事業new」、「虎式-V教頭投資事業new」發佈對臺指期走勢之預測分析、交易策略，及限時參與臺指期點數預測活動，若精準預測可以優惠價格加入期貨群組或免費加入股票群組，期貨群組原價1個月新臺幣（下同）3,000元，3個月6,000元，6個月9,000元，1年12,000元之廣告貼文，以此招攬不特定投資人付費加入其所建立之LINE社群「東山再起股票期貨選擇權聊天社群」、「東山再起期貨聊天社群」及LINE群組「東山再起期貨討論群組」、「東山再起操作群組」，因而招攬如附表所示投資人（起訴書漏載附表編號1、3至10、12至15、17至24、26至28、30至34所示投資人，應予補充），分別於附表所示時間，以附表所示帳戶，各將如附表所示款項匯入林清江之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）帳號00000000000000號帳戶（下稱富邦帳戶），付費加入上開LINE社群、群組，林清江則在上開LINE社群、群組提供臺指期之期貨帶單教學，分享臺指期、海外期貨、臺灣之美國那斯達克股價指數期貨之相關交易資訊、市場觀察，個別投資人持股之分析及交易建議等對期貨、有價證券交易之研究分析意見及推介建議服務，以此方式非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告林清江於調查官詢問、檢察官訊問、本院準備程序及審判中坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第3477號卷【下稱偵卷】第8-16、225-226頁；本院114年度金訴字第21號卷【下稱本院卷】第54、118、136頁），並有下列補強證據在卷可證，足認被告具任意性之自白與事實相符，被告所為非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈠供述證據：
⒈證人曾科錦於調查官詢問時之陳述（見偵卷第47-50頁）。
⒉證人簡培倫於調查官詢問時之陳述（見偵卷第56-59頁）。
⒊證人黃建雄於調查官詢問時之陳述（見偵卷第78-81頁）。
⒋證人鄧婷尹於調查官詢問時之陳述（見偵卷第120-123頁）。
⒌證人徐昇浩於調查官詢問時之陳述（見偵卷第142-144頁）。
⒍證人林營庭於調查官詢問時之陳述（見偵卷第162-165頁）。
㈡非供述證據：
⒈FB社團「V教頭投資事業new」之貼文擷圖（見偵卷第25-27、30頁）。
⒉FB社團「虎式-V教頭投資事業new」之貼文翻拍照片（見偵卷第33、35、99頁）。
⒊被告之FB個人頁面翻拍照片（見偵卷第103頁）。
⒋黃建雄與被告之Messenger聊天紀錄翻拍照片（見偵卷第107-117頁）。
⒌LINE群組「東山再起期貨討論群組」之聊天紀錄擷圖（見偵卷第28-29、31-32頁）。
⒍被告之LINE個人頁面、聊天紀錄翻拍照片（見偵卷第37-40、185頁）。
⒎LINE社群「東山再起股票期貨選擇權聊天社群」之聊天室聊天紀錄翻拍照片（見偵卷第41頁）。
⒏LINE群組「東山再起操作群組」之聊天紀錄翻拍照片（見偵卷第42-43頁）。
⒐玉山銀行集中管理部113年4月9日玉山個（集）字第11300366
44號函暨所附簡培倫帳戶之開戶資料及交易明細（見偵卷第71-75頁）。
⒑中國信託商業銀行股份有限公司113年6月27日中信銀字第113
224839320114號函暨所附黃建雄帳戶之開戶資料及交易明細（見偵卷第91-96頁）。
⒒台北富邦銀行113年7月4日北富銀集作字第1130003829號函暨
所附鄧婷尹帳戶之開戶資料、交易明細及徐昇浩匯款之交易往來傳票（見偵卷第133-139、157-160頁）。
⒓台新國際商業銀行股份有限公司112年8月9日台新總作服字第
1120029027號函暨所附林營庭帳戶之開戶資料及交易明細（見偵卷第167-175頁）。
⒔台北富邦銀行113年4月3日北富銀集作字第1130001416號函暨
所附被告富邦帳戶之開戶資料及交易明細（見偵卷第199-208頁）。
⒕金融監督管理委員會證券期貨局113年11月19日證期（期）字第1130150146號函（見偵卷第209-210頁）。
⒖被告之不法所得明細表（見偵卷第211-212頁）。
二、論罪科刑：㈠法律適用之說明：
⒈按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照
，始得營業；所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者；期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務，期貨交易法第82條第1項、期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項分別定有明文。
⒉次按證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報
酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；非依本法不得經營證券投資顧問業務；證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業；證券投資信託事業及證券投資顧問事業符合主管機關所定之條件並取得許可者，得互相兼營；非屬證券投資信託事業及證券投資顧問事業者，為涉及有價證券投資或業務招攬之廣告，不得有下列行為：㈠使人誤信其業經主管機關核准經營證券投資信託、證券投資顧問或全權委託投資業務，為證券投資信託及顧問法第4條第1項、第2項、第6條第1項、第63條第1項、第66條第1項、第70條之1第1項第1款所明定。
⒊又按所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經
營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或「達於一定規模」，均無礙其成立（最高法院113年度台上字第2786號判決意旨參照）。
⒋查被告未經主管機關之許可並發給期貨顧問事業之許可證照
、證券投資顧問事業之營業執照或證券投資信託事業之營業執照及兼營證券投資顧問事業之許可，自民國110年1月1日起至113年8月15日止，招攬如附表所示之投資人，付費加入其所建立之上開LINE社群、群組，提供臺指期之期貨帶單教學，分享臺指期、海外期貨、臺灣之美國那斯達克股價指數期貨之相關交易資訊、市場觀察，個別投資人持股之分析及交易建議等對期貨、有價證券交易之研究分析意見及推介建議服務，依上說明，被告所為當屬非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務無訛。
㈡罪名：
核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
㈢集合犯：
⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院111年度台上字第2524號判決意旨參照）。
⒉查被告所為非法「經營」期貨顧問事業之行為及非法「經營
」證券投資顧問業務之行為，本質上均屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故被告於上開期間內所為非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之行為，均屬集合犯，各應論以包括一罪。
㈣想像競合：
被告以一經營行為同時觸犯非法經營期貨顧問事業罪及非法經營證券投資顧問業務罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法經營期貨顧問事業罪。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨顧問事業、證券投資顧問業務之經營，均具有高度專業性與風險性，且關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，為使資產管理服務市場健全發展，並保障投資安全，對於期貨顧問事業、證券投資顧問事業之設立、業務之經營及從業人員之資格有規範限制之必要，若未予相關監督管理，容任任何人均得擅自經營期貨顧問與證券投資顧問事業，勢將侵害廣大投資人之權益，並對我國金融秩序造成嚴重危害，故被告未經主管機關金管會許可，以前述方式非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，藉此牟利，妨害主管機關之管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨顧問事業、證券投資顧問事業之專業性，有害資產管理服務市場之健全發展，並危害投資人之財產權益，行為實無可取，然本案受招攬之投資人總計34人，投資金額為2,750元至38,000元不等，被告收取之款項即犯罪所得總計為426,550元，足見被告之經營規模不大，對於交易市場之影響非鉅，兼衡被告於偵查及審判中均坦承犯行，並已陸續將如附表所示收取之款項退款予如附表所示之投資人，退款金額共253,600元，就其餘犯罪所得合計172,950元，亦已全部繳回，有如附表卷證出處欄所示之供述及非供述證據暨本院收受訴訟款項通知、114年贓款字第232號收據（見本院卷第59-60頁）附卷可參，堪認被告犯罪後態度良好，復衡酌依卷附法院前案紀錄表所示被告前無犯罪紀錄之品行，並考量被告於調查官詢問、本院審判中自述（見偵卷第7至9頁；本院卷第137頁）及所提資料（見本院卷第65-71頁）所示之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥裁量不予併科罰金：
⒈按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪
名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。該條但書規定，係提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。該條前段所規定之從一重處斷，係指行為人所侵害之數法益皆成立犯罪，然在處斷上，將重罪、輕罪之法定刑比較後，原則上從一較重罪之「法定刑」處斷，該條但書規定，則係為求法院在具體「科刑」時適度調和同條前段從一重罪之「法定刑」處斷所生評價不足之現象，此即學理上所稱想像競合之「輕罪釐清作用」（或稱想像競合之「輕罪封鎖作用」），遇有重罪之法定最輕本刑比輕罪之法定最輕本刑為輕時，該輕罪釐清作用即結合以「輕罪之法定最輕本刑」為具體科刑之依據（學理上稱為結合原則），提供法院於科刑時，可量處僅規定於輕罪「較重法定最輕本刑」（包括輕罪較重之併科罰金刑）之法律效果，此之結合原則不在於讓輕罪「較重法定最輕本刑」封鎖或限制重罪「較輕法定最輕本刑」之適用，而是在於擴大提供另一個重罪所未設的較重法律效果，讓具體科刑即形成宣告刑時，不致於評價不足。故法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決要旨參照）。
⒉本案被告所犯想像競合之輕罪，為非法經營證券投資顧問業
務罪，雖有應併科罰金之規定，惟審酌被告雖妨害主管機關對期貨顧問事業、證券投資顧問事業之管理監督，然被告經營規模不大，對於交易市場之影響非鉅，且依檢察官所提出之證據，不能證明被告所為已對於如附表所示投資人之財產造成實質損害，參酌被告已退款或繳回本案所收取之款項而未保有犯罪所得及始終坦承犯行之犯罪後態度，衡以被告之生活狀況、經濟狀況及本院量處有期徒刑6月之刑度，就被告本案犯行侵害法益之類型與程度、被告之資力、因犯罪所保有之利益，以及本院就重罪所處有期徒刑是否足以收刑罰儆戒之效等各情，經整體評價後，裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度，併予敘明。
㈦緩刑宣告：
⒈被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案
紀錄表附卷可參，其品行良好，且犯後亦有悔意，僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，故本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。
⒉惟被告既為本案犯行，顯然欠缺守法信念，為促使被告經由
本案深切記取教訓，往後恪遵法律規定，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應自本判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，緩刑期間付保護管束，以使被告有機會調整自我身心，強化其行為管理能力。
⒊倘被告未能深切反省，因故意或過失更犯罪，而在緩刑期內
受一定刑之宣告確定，或違反前述本院所定負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項規定，向法院聲請撤銷被告所受緩刑之宣告，附此敘明。
三、犯罪所得沒收：被告自110年1月1日起至113年8月15日止，自如附表所示投資人收取加入LINE社群、群組之費用總計426,550元，業據被告於本院準備程序中供承在卷（見本院卷第119頁），並有如附表卷證出處欄所示之供述及非供述證據存卷可查，堪認均屬被告因本案犯行所取得之犯罪所得無訛。然被告已陸續將如附表所示收取之款項退款予如附表所示之投資人，退款金額共253,600元，亦為被告於本院準備程序中供陳明確（見本院卷第119頁），並有前述證據附卷可考，故參酌刑法第38條之1第5款規定，就被告上述已實際發還如附表所示投資人之犯罪所得共253,600元，不予宣告沒收，就其餘犯罪所得合計172,950元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之。被告上開犯罪所得合計172,950元，業已繳回扣案，業如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官江宇程到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 20 日
刑事第十七庭 法 官 陳柏嘉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王聖婷中 華 民 國 114 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。