臺灣臺北地方法院刑事判決114年度金訴字第5號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳品蒨選任辯護人 陳佳雯律師
袁啟恩律師馬在勤律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第38559號），本院判決如下：
主 文陳品蒨犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑貳年，並應支付如附表所示之財產上損害賠償。
事 實陳品蒨明知非經主管機關金融監督管理委員會(下稱金管會）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金，亦明知ALPHA RICH TRUST(安富信託基金)境外基金，係未獲金管會核准在臺銷售之境外基金，竟基於從事銷售未經核准境外基金之犯意，於民國110年11月1日，透過通訊軟體LINE，推薦李文英購買安富信託基金，並於111年1月6日陪同李文英共同前往臺北市○○區○○路0段00號台北富邦商業銀行臨沂分行，匯款美金10萬元至陳品蒨指定之澳洲聯邦銀行帳戶(CTBAAU2SXXX)，以此方式在我國境內違法銷售境外基金。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告陳品蒨及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力(見本院卷第105頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(本院卷第133頁)，且據證人即告訴人李文英於警詢時證述明確(他卷第49至53頁)，復有告訴人與被告間通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、台北富邦商業銀行匯出匯款賣匯水單/交易憑證、ALPHA
RICH TRUST安富信託基金證書、金管會113年7月22日金管證投字第1130142617號函在卷可稽(他卷第11頁、第13頁、第15頁、第17至29頁)，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基
金性質者」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，證券投資信託及顧問法第5條第6款、第16條第1項分別定有明文。又違反同法第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣(下同)100萬元以上5,000萬元以下罰金，同法第107條第2款亦有明文。本法立法意旨是將從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關於違反本條文規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則。亦即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金之行為，自不宜侷限拘泥於該行為人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係，只要有協助投資人下單購買境外基金之行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款所定之「從事或代理募集、銷售」境外基金之規範範疇。
㈡被告在我國境內向投資人銷售上開未經核准或申報生效之境
外基金，核其所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪。
㈢爰審酌被告未經許可擅自在我國境內非法銷售境外基金，規
避主管機關金管會之管理，有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，所為誠非足取；惟念及被告犯後坦認犯行，並與告訴人調解成立，此有本院調解筆錄存卷足參(本院卷第85至86頁)，犯後態度良好；兼衡其無前科紀錄，素行尚佳，有被告前案紀錄表在卷可稽，另審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、本件銷售境外基金期間及投資款項、被告並未從中獲利等節，暨考量被告之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第134頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。
㈣查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有
被告前案紀錄表存卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，惟其於犯後已能坦承犯行，並與告訴人調解成立，業如前述，足認被告確有盡力彌補告訴人因其行為所受損失之誠意，而具悔悟之心，信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能有所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為督促被告能依上開調解筆錄確實履行，以兼顧告訴人之權益，認依刑法第74條第2項第3款之規定，課予被告於上開緩刑期間應依附表所示尚未履行完畢之調解金額及履行方式賠償告訴人之負擔為適當，爰併命被告於緩刑期間應依附表所示之內容履行，以期符合本件緩刑目的。倘被告未遵循本院所諭知之前開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：本案查無積極證據證明被告從事銷售未經核准境外基金，業已獲得報酬，則被告既無任何犯罪所得，自毋庸依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收或追徵。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告上開所為亦涉犯證券投資信託及顧問法
第110條之未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金罪嫌等語。
㈡按證券投資信託及顧問法第4條第1項規定，本法所稱證券投
資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。查被告在我國境內從事非法銷售境外基金之事實，已悉述如前，惟被告否認其因提供告訴人購買上開境外基金之推介建議，自告訴人或其他第三人取得報酬，公訴人亦未能提出相關事證證明之，要難認被告有從事或代理投資顧問境外基金，此部分犯罪嫌疑尚有不足，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜長志偵查起訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 林思婷法 官 施函妤上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高心羽中 華 民 國 115 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。
證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。
證券投資信託及顧問法第107條第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：調解筆錄內容 緩刑條件 被告願給付告訴人200萬元。給付方式：㈠當場給付50萬元，經告訴人代理人點收無訛。㈡餘款150萬元，於115年7月9日以前給付50萬元，於115年11月9日以前給付50萬元，於116年3月9日以前給付50萬元。如有一期遲誤履行或未履行，視為全部到期。金額由被告匯入告訴人指定之金融機構帳戶（帳號詳調解筆錄所載）。 被告應於115年7月9日以前給付告訴人50萬元，於115年11月9日以前給付告訴人50萬元，於116年3月9日以前給付告訴人50萬元。如有一期遲誤履行或未履行，視為全部到期。金額由被告匯入告訴人指定之金融機構帳戶（帳號詳調解筆錄所載）。