臺灣臺北地方法院刑事判決115年度原訴字第14號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 魏鵑如選任辯護人 江宜蔚律師 （法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字39896號），本院判決如下：
主 文魏鵑如犯如附表一各編號「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，各處如附表一各編號「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑及沒收。不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、魏鵑如明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為衛生福利部依藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民
國114年1月9日2時56分許，經林小玲以通訊軟體LINE與魏鵑如聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）6,000元交易第二級毒品甲基安非他命6公克，魏鵑如即於同日4時36分（起訴書誤載為47分）許抵達林小玲位於臺北市○○區○○路000號2樓之17住處樓下，並於上樓後向林小玲收取6,000元毒品價金以牟利，然魏鵑如並未當場交付毒品，而尚未完成交易，嗣魏鵑如於114年1月10日上午10時許（起訴書誤載為同年月11日）因另案違反毒品危害防制條例等案件經通緝，為警緝獲到案，致未能將第二級毒品甲基安非他命交予林小玲而未遂。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於114年1
月10日3時35分許，在臺北市○○區○○路000號前，無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（不足0.5公克）予游雅晴。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於114
年6月22日12時58分許，經游雅晴以通訊軟體Messanger與魏鵑如聯繫，雙方談妥以1,500元交易第二級毒品甲基安非他命1公克，魏鵑如即於同日15時6分許抵達位於新北市○○區○○街000號之全家超商新莊興盛店前，嗣因游雅晴表示身上僅有1,000元，其餘款項待日後補繳，而經魏鵑如同意交付前開毒品予游雅晴，並收取毒品價金1,000元以牟利。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本件檢察官、被告魏鵑如及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序均同意具有證據能力（本院115年度原訴字第14號卷【下稱本院卷】第79至83頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第115至127頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審判程序中
均坦承不諱（臺北地檢署114年度偵字第39896號卷【下稱偵卷】第9至21頁、臺北地檢署114年度他字第10039號卷【下稱他卷】第553至558頁、本院卷第78頁、第117頁、第123至124頁）；核與證人洪瑞鴻、王宣尹於警詢之證述(偵卷第59至71頁)、證人林小玲、游雅晴於警詢、偵訊之證述情節大致相符(偵卷第85至95頁、第165至177頁、他卷第379至381頁、第385至388頁)；並有被告與證人林小玲通訊軟體LINE對話紀錄截圖(偵卷第233頁上方截圖)、監視器錄影畫面截圖7張(證人林小玲部分，偵卷第233頁下方截圖至236頁)、被告與證人游雅晴訊息對話紀錄截圖(偵卷第240頁)、證人游雅晴扣案行動電話與暱稱「魏毛」（按：即被告）通訊軟體Messenger對話紀錄(偵卷第257至262頁)、監視器錄影畫面截圖6張(證人游雅晴部分，偵卷第243至247頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵卷第23至30頁、第97至100頁、第179至182頁、第295至297頁、第303至306頁）、萬華分局搜索扣押筆錄、目錄表(偵卷第123至127頁、第185至189頁、第307至311頁、第365至369頁)、被告部分之查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單(偵卷第329頁)、濫用藥物檢驗報告(尿液檢體:0000000U0054)(偵卷第344至345頁)、法務部調查局鑑定書114年2月27日調科壹字第11403103590號(偵卷第347至348頁)、臺北市政府警察局114年北市鑑毒字第017號鑑定書(偵卷第350至352頁)、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書(航藥鑑字第0000000號)(偵卷第353至354頁)、萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單(偵卷第377頁)、濫用藥物檢驗報告(尿液檢體:0000000U0853)(偵卷第394至395頁)、臺北市政府警察局114年北市鑑毒字第272號鑑定書(偵卷第398至399頁)、證人游雅晴部分之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、自願受採尿同意書(偵卷第199至201頁)、濫用藥物檢驗報告(尿液檢體編號0000000U1266)(偵卷第227頁)、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書(航藥鑑字第0000000號)(偵卷第231至232頁)、證人林小玲部分之萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、勘查採證同意書(偵卷第131至137頁)、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書(航藥鑑字第0000000號)(偵卷第163至164頁)、濫用藥物檢驗報告(尿液檢體編號0000000U1260)(偵卷第159頁)、證人游雅晴毒品案刑案照片(偵卷第203至206頁)、監視器錄影畫面截圖、機車路線及相關資訊(偵卷第247至255頁)、萬華分局西門町派出所刑案照片(搜索被告住所)(偵卷第331至337頁)、證人林小玲扣案手機、平板內資訊(偵卷第149至155頁)等件在卷可稽，是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販售毒品，重罪查嚴，且因無公定價格，復易因分裝而增
減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查，被告如事實欄一、㈠、㈢所示犯行之交易過程中，均有當場向各該交付毒品對象收取價金，行為之外觀上與販賣毒品犯行相符，對其等而言極具風險性，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而為上揭行為之理，且其於本院警詢、偵訊及本院準備及審理時均坦承確為上開販賣毒品犯行等語（偵卷第11至12頁、第19頁、他卷第554至555頁、本院卷第78頁、第117頁、第123至124頁），益徵其如事實欄一、㈠、㈢所為均其係為牟利而為之，而屬販賣行為無訛。
㈢綜據上情，本案事證明確，被告上揭犯行均可認定，應予依
法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥
事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時（即不具備阻卻違法事由），自兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法規競合，基於適用標準明確、充分評價不法、避免刑罰不公等原因，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；至就事實欄一、㈡所為，因被告轉讓甲基安非他命之數量未達法定應加重其刑之一定數量，受轉讓之對象亦非未成年人或懷孕婦女，本案即不存在毒品條例第8條第6項、第9條之加重事由，揆諸上開見解，應基於法規競合關係，認被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告就事實欄一、㈠、㈢所為各次犯行前持有甲基安非他命之
低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法並未處罰持有禁藥行為，故被告轉讓禁藥前之持有行為，自無庸與其轉讓禁藥犯行另論吸收關係，附此敘明。
㈢被告就事實欄一、㈠至㈢所為各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕之說明：
⒈被告如事實欄一、㈠所犯販賣第二級毒品未遂罪，已著手於販
賣第二級毒品犯行之實施而未遂，為未遂犯，因終未生犯罪之結果，情節較既遂輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條例第17條第1項定有明文。而行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，固應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟如其符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之要件，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，應適用該規定減免其刑，始符平等原則（最高法院113年度台上字第1597號判決意旨參照）。
⑵查，被告就其所犯如事實欄一、㈠至㈢所示販賣第二級毒品未
遂、轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行，業已供出其毒品來源為洪瑞鴻（他卷第402、404、555頁），且經檢警循線查獲洪瑞鴻販賣第二級毒品犯行，報請臺北地檢署偵辦在案等情，有萬華分局115年3月27日北市警萬分刑字第1153029098號函附萬華分局同年2月12日北市警萬分刑字第1153001423號刑事案件報告書在卷可稽（本院卷第97至102頁），是自均應依上開規定減輕其刑。
⒊本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑，此為最高法院最近統一之見解(最高法院110年度台上字第552號判決、109年度台上字第4232號判決意旨參照)。
⑵查，被告如事實欄一、㈠至㈢所示前開犯行，於偵查及本院審
判中均自白犯罪，揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒋據上，被告就事實欄一、㈠所示犯行有未遂、供出毒品來源及
偵審自白之減刑事由適用；就事實欄一、㈡、㈢所示犯行有供出毒品來源及偵審自白之減刑事由適用；並均依刑法第70條規定遞減之。
⒌本案無刑法第59條規定之適用：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⑵查，被告所犯事實欄一、㈠、㈢所示之販賣第二級毒品未遂及
既遂犯行，均已依前揭各減刑事由規定遞減輕其刑，相較毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，已大幅減輕；再者，被告陸續販賣第二級毒品以牟利，侵害法益之情節及程度亦難認輕微，經各依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所犯上開販賣第二級毒品未遂及既遂之犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地。
⑶至被告所犯事實欄一、㈡所示之轉讓禁藥犯行，依藥事法第83
條第1項規定，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，並依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑後，相較其犯罪情狀，尚無情輕法重情形，自無再適用刑法第59條予以酌減之餘地。基上，被告及辯護人認被告本案上開犯行均有刑法第59條酌減其刑規定適用，難認可採，併此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第
二級毒品，卻為圖一己私利，任意將甲基安非他命販售、無償轉讓予他人助長毒品流通，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，所為至應非難；並分別考量被告所涉毒品數量、本案販賣、轉讓毒品之對象、情節；復參酌被告自始坦承犯行之犯後態度尚可，暨如法院前案紀錄表所示之素行非佳（本院卷第133至168頁）；兼衡被告自陳國中肄業之智識程度，目前在監，未婚、無子女，無家人需其扶養之家庭生活及經濟狀況（本院卷第125頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告各次販毒犯行之態樣、手段、動機雷同，犯罪時間有所間隔、販賣對象不同等情，就被告所犯如事實欄一、㈠、㈢所示不得易服社會勞動部分之刑，酌定如主文所示之應執行刑。
三、沒收之說明：㈠扣案如附表一編號1至2所示智慧型手機，係屬被告與證人林
小玲、游雅晴為本案前開犯行聯繫所用之手機，各於114年1月10日、同年6月22日經警扣押在卷（偵卷第311頁、第369頁），並有相關通聯紀錄擷圖附卷足憑（偵卷第233頁上方截圖、第240頁，是為被告本案如事實欄一、㈠至㈢各該犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告所犯如前開各罪之罪刑項下宣告沒收。
㈡被告因事實欄一、㈠所示犯行，獲有6,000元之毒品價金，另
因事實欄一、㈢所示犯行，獲有1,000元之毒品價金等情，業據被告自陳在卷（他卷第554至555頁），且均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不一執行沒收時，追徵其價額。
㈢其餘扣案物無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 謝昀哲
法 官 林 容法 官 張家訓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕中 華 民 國 115 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 罪名、應處刑罰及沒收 1 事實欄一、㈠ 魏鵑如犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。 扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、㈡ 魏鵑如犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 扣案如附表二編號1所示之物沒收。 3 事實欄一、㈢ 魏鵑如犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 物品名稱及數量 備註 1 OPPO廠牌智慧型手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000-000000號之SIM卡1張） 偵卷第311頁 2 三星廠牌Galaxy S20智慧型手機1支（IMEI：0000000000000000，含門號0000-000000號之SIM卡1張） 偵卷第369頁