臺灣臺北地方法院刑事簡易判決115年度審簡字第1777號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳立翔上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵緝字第537號、114年度毒偵字第3835號），被告於本院準備程序中自白犯罪（115年度審訴字第1405號），經本院合議庭裁定改依簡易判決處刑，判決如下：
主 文Ａ０２明知為禁藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案電子菸油壹罐、電子菸彈參顆、玻璃球吸食器壹組均沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用附件檢察官起訴書所載外，另據被告於本院準備程序中坦承犯行，核其自白，與起訴書所載事證相符，可認屬實，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠甲基安非他命、依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所稱之第二級毒品（依托咪酯嗣經行政院於民國115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效），核被告就起訴書犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告各次為施用而持有第二級毒品之低度行為，應為各次施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第二級毒品2次之行為，均係於密接之時間、地點、單一之行為決意，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，視為數個舉動之接續施行，並侵害同一法益，以包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之一罪。
㈡核被告就起訴書犯罪事實欄一所為二次犯行，均係犯藥事法
第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。按轉讓毒品危害防制條例第2條第2項規定所列管之毒品，苟該毒品同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。又毒品危害防制條例列管之毒品，其中「依托咪酯」迄仍為公告列管之禁藥，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品(未逾公告之數量）之處罰（6月以上5年以下有期徒刑）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，是轉讓未逾公告數量之第2級毒品甲基安非他命之行為，應從重依藥事法第83條第1項之規定論處（最高法院103年度台上字第1812號判決同此意旨)。又被告所犯本案犯行，均無證據證明其所轉讓之依托咪酯，有逾公告之數量，承前開說明，被告轉讓毒品依托咪酯之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈢按詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害
人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。查被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應依數罪併罰分論。
㈣爰審酌被告犯後坦承犯行，暨其被告犯罪之動機、生活狀況
、智識程度、持有及轉讓毒品數量、犯後態度等一切情狀，其所犯2罪，分別量處如主文所示之刑，並就被告施用第二級毒品罪所處之刑，諭知得易科罰金併其折算標準。
㈤定應執行刑：
⒈刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告
刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院釋字第662號解釋理由書參見）。司法院釋字第662號解釋協同意見書亦指出「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能。」⒉裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其
罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑，以兼顧刑罰衡平原則。刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加成效果，而非等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪刑罰之目的、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，尤須參酌實現刑罰公平性，為妥適裁量最終具體應實現之刑罰，此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程，斷不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，即認有何裁量濫用之情事。
⒊被告於本案詐騙集團之同一期間內，出於相同之犯罪動機反
覆實施，態樣並無二致，各次所犯轉讓禁藥罪之情節亦甚類似，犯罪類型、態樣、手段之同質性較高，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，總和併予處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，故本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，為貫徹刑法公平正義之理念，爰就其所犯轉讓禁藥罪定應執行刑如主文所示。
三、沒收扣案電子菸油1罐、電子菸彈3顆、玻璃球吸食器1組，檢出含有毒品危害防制條例規定所列管之二級毒品依托咪酯、甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各一紙在卷可憑(見鑑定卷第77、165頁)，均為施用第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至包裝上開第二級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品併予沒收銷燬。而鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條），逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官張維哲提起公訴，檢察官陳建宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
刑事第二十庭 法 官 洪英花以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林霆昀中 華 民 國 115 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑依據法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書115年度偵緝字第537號114年度毒偵字第3835號
被 告 Ａ０２上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０２知悉依托咪酯係藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，非經主管機關允許，不得轉讓，竟分別基於轉讓禁藥之犯意，於民國114年11月22日晚間、11月23日晚間，在李佳蓉位在臺北市○○區○○街000巷0弄0號4樓之住處（下稱本案處址），向李佳蓉交付含有依托咪酯成分之電子菸彈各1顆，以此方式轉讓禁藥共2次。
二、Ａ０２前於113年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以113年度毒聲字第334號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於114年3月24日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以114年度毒偵緝字第93號為不起訴處分確定。詎Ａ０２猶未戒除毒癮，其知悉甲基安非他命、依托咪酯均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法施用，仍基於施用第二級毒品之犯意，於114年11月25日晚間，在本案處址施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於114年11月26日凌晨，在本案處址施用第二級毒品依托咪酯1次。嗣Ａ０２經警員採尿送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０２之警詢、偵訊及臺灣臺北地方法院羈押審查訊問中供述 ①證明被告交付含有依托咪酯成分之電子菸彈予證人李佳蓉共2次之事實。 ②證明被告施用第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯之事實。 ③被告於偵查中坦承犯行。 2 證人李佳蓉之警詢中證述 同編號1①所示。 3 證人吳建稷之警詢及偵訊中證述 證明警員扣得之電子菸主機、電子菸彈、電子菸油及吸食器等物係被告所有之事實。 4 ①臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片及現場照片各1份 ②臺北市政府警察局114年12月17日鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心114年12月15日毒品鑑定書各1份 證明警員對被告執行搜索，扣得電子菸主機、含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈、電子菸油及沾有第二級毒品甲基安非他命成分之吸食器等物之事實。 5 ①被告之自願受採尿同意書1份 ②被告之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表1份 ③台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年12月12日濫用藥物檢驗報告及法務部調查局115年2月3日鑑定書各1份 同編號1②所示。
二、按依托咪酯為衛生福利部公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，故行為人轉讓依托咪酯者，除成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪外，亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，且2者屬不真正競合之關係，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，轉讓第二級毒品罪之法定本刑則為6月以上、5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，故轉讓依托咪酯之行為，如無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條所定應予加重其刑之情形，因轉讓禁藥罪之法定本刑顯然重於轉讓第二級毒品罪，本於重法優於輕法之法理，即應優先依前者處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號、100年度台上字第3683號判決意旨參照）。本案並無客觀證據可資佐證被告轉讓第二級毒品依托咪酯已達淨重10公克以上，亦無毒品危害防制條例第9條所定應予加重其刑之情形，是核被告所為，就犯罪事實一部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌；就犯罪事實二部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。被告持有第二級毒品之低度行為，為其轉讓禁藥、施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。就犯罪事實二部分，被告施用第二級毒品2次之行為，係出於單一之行為決意，於密切接近之時地接連實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，尚難予以強行割裂而認係數個獨立行為，宜認係包括之一行為，而屬接續犯，請論以一罪。被告所犯轉讓禁藥罪嫌2次及施用第二級毒品罪嫌1次，其犯意各別、行為互殊，請予分論併罰。扣案之電子菸油1罐、電子菸彈3顆及吸食器1組經送鑑驗，均檢出第二級毒品依托咪酯或甲基安非他命成分，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，連同沾有毒品且無法析離之包裝袋均宣告沒收銷燬。
三、報告意旨就犯罪事實一部分，雖認：被告作勢以剪刀自傷，藉以逼迫證人李佳蓉施用含有依托咪酯成分之電子菸，故被告係犯毒品危害防制條例第6條第2項之以強暴、脅迫使人施用第二級毒品罪嫌等節，然被告於警詢及偵訊中均否認有前揭逼迫行為，且除證人李佳蓉之警詢中證述外，別無任何客觀事證可資佐證被告果有迫使證人李佳蓉施用含有依托咪酯成分之電子菸，自難僅憑證人李佳蓉之片面指述即為不利於被告之認定，是此部分犯罪嫌疑不足；然此部分若成立犯罪，因與本案起訴部分具有基礎社會事實同一之關係，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 115 年 3 月 20 日 檢 察 官 張維哲本件正本證明與原本無異中 華 民 國 115 年 4 月 10 日 書 記 官 蔡函芸附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。