臺灣臺北地方法院刑事簡易判決115年度審簡字第134號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 余肇元上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第32117號），本院受理後（114年度審訴字第4002號），因被告自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主 文余肇元犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；如附表編號2所示之物沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第3行「19時46分許」更正為「19時59分許」、最末行「吸食器1組」更正為「安非他命吸食器1組」；證據部分補充「被告余肇元於本院準備程序時之自白（見本院審訴卷第48頁）」、「被告與證人林志緯之對話紀錄翻拍照片14張（見偵卷第127至130頁）」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、按依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者。是核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有依托咪酯之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有依托咪酯行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法就持有禁藥之行為並未設有處罰規定，故被告轉讓禁藥依托咪酯前持有依托咪酯之低度行為，亦不另論罪。
三、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品依托咪酯（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，且本於「相同事物應為相同處理」、「法秩序一致性之要求」等法理，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查被告於偵查及本院準備程序均自白上開轉讓禁藥犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、爰審酌被告轉讓依托咪酯予他人，不僅可能直接戕害他人身體健康，亦助長施用依托咪酯等犯罪之發生，實不可取；惟念被告犯後坦承犯行，表示悔意，堪認態度尚可。兼衡被告於本院自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見本院審訴卷第49頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，最重本刑為有期徒刑7年，與刑法第41條第1項易科罰金之要件不符，故不得易科罰金，惟本院宣告之刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，仍得依同條第2項折算規定易服社會勞動，併此敘明。
五、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出
含有第二級毒品依托咪酯成分等情，有該中心114年7月9日北榮毒鑑字第AH175號毒品成分鑑定書1份（見偵卷第101頁）在卷可稽。是前開扣案物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號2所示之物，係被告所有且供本案聯繫犯罪所用之物等情，業據被告於警詢時供承明確（見偵卷第17頁），是應依前開規定宣告沒收之。
㈢至其餘扣案物，並無證據證明與被告所為之本案犯行有關，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官張維哲提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第二十一庭法 官 倪霈棻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李欣彥中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 依托咪酯菸彈1顆 檢出第二級毒品依托咪酯成分，毛重4.9142公克 2 廠牌Samsung手機1支 門號：0000000000，IMEI：000000000000000附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書114年度偵字第32117號
被 告 余肇元 男 29歲（民國00年00月00日生）
住○○市○○區○○街00巷00號（另案在法務部矯正署澎湖監獄執行
中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、余肇元知悉依托咪酯係藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，非經主管機關允許，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國114年6月1日19時46分許，在臺北市○○區○○路000號前，交付含有依托咪酯成分之電子菸彈1顆予林志緯。嗣新北市政府警察局海山分局警員於114年6月3日，持臺灣新北地方檢察署核發之拘票而對林志緯執行拘提及附帶搜索，當場扣得電子菸主機1支、含有依托咪酯成分之電子菸彈1顆、吸食器1組及智慧型手機1支等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告余肇元之警詢及偵訊中供述 證明被告交付含有依托咪酯成分之電子菸彈1顆予證人林志緯之事實。 2 證人林志緯之警詢中證述 ①同編號1所示。 ②證明警員對證人林志緯執行附帶搜索，扣得含有依托咪酯成分之電子菸彈1顆之事實。 ③證人林志緯經本署檢察官依法傳喚及拘提，均未到庭證述。 3 ①監視器影像畫面擷圖1份 ②本署檢察官114年10月1日勘驗筆錄1份 同編號1所示。 4 ①新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物品照片各1份 ②臺北榮民總醫院114年7月9日毒品成分鑑定書1份 同編號2②所示。
二、按依托咪酯為衛生福利部公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，故行為人轉讓依托咪酯者，除成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪外，亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，且2者屬不真正競合之關係，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，轉讓第二級毒品罪之法定本刑則為6月以上、5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，故轉讓依托咪酯之行為，如無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條所定應予加重其刑之情形，因轉讓禁藥罪之法定本刑顯然重於轉讓第二級毒品罪，本於重法優於輕法之法理，即應優先依前者處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號、100年度台上字第3683號判決意旨參照）。本案並無客觀證據可資證明被告轉讓依托咪酯已達淨重10公克以上，亦無毒品危害防制條例第9條所定應予加重其刑之情形，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。被告持有第二級毒品之低度行為，為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。扣案廠牌Samsung之智慧型手機1支係被告持以聯絡轉讓時地所用，係供被告犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
三、報告意旨雖認被告係以2,000元之價格，販賣含有依托咪酯成分之電子菸彈1顆及安非他命0.1公克予證人林志緯，然此無非係以證人林志緯於警詢中證述之情節為據，而證人林志緯經本署檢察官依法傳喚、拘提，均未到庭證述，且經勘驗卷附監視器影像光碟1片，亦未見被告確有向證人林志緯收取價金；又卷附被告與證人林志緯間之通訊軟體對話紀錄畫面擷圖1份固顯示被告與證人林志緯間有金錢往來，然依渠等於偵查中陳述之情節，尚難逕認該對話紀錄畫面擷圖中顯示之數字、計算式必然即指證人林志緯於警詢中提及之販賣毒品價金，自不能僅憑證人林志緯之片面證述即為不利於被告之認定，而以販賣第二級毒品之重罪論擬，是此部分犯罪嫌疑不足；然此部分若成立犯罪，因與本案起訴部分具有不真正競合之關係，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
檢 察 官 張維哲本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
書 記 官 姜沅均附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。