臺灣臺北地方法院刑事判決115年度審訴緝字第64號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蘇義德上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（88年度偵字第12049號、第20254號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：張永華自民國（下同）八十一年間起，至八十三年七月止，擔任臺北市稅捐稽徵處中南分處第十九轄區稅務員，於八十三年八月調至同分處第二轄區，八十四年八月辭職後即前往南非經商，並取得該國護照，回國後自八十八年一月三十日起於大安分處復職迄今，負責轄區內各公司行號營業稅申報、繳稅、補稅、退稅，及公司行號之設立、變更、註銷暨管理等業務，為依據法令從事公務之人員。（一）緣中南分處轄區內之挪亞貿易有限公司（設台北市○○區○○街○○○號二樓，以下簡稱挪亞公司）負責人李美月因計畫移民加拿大，而於八十二年二月一日自行向臺北市政府建設局申請解散，經該局於八十二年二月二日以建一字第七一三七四八號函通知准予解散，公文並副知中南分處，由張永華簽辦存查，然李美月不諳法令，並未於解散後向中南分處辦理稅籍註銷。適蔡志修要求張永華提供轄區內經營不善公司之資料，供其使用，張永華因而違背職務提供挪亞公司之稅籍資料予蔡志修，蔡志修即以挪亞公司名義，繼續請領統一發票使用，並交付新台幣（下同）十萬元之賄款予張永華收受。嗣蔡志修即陸續於張永華任職之中南分處轄區內，虛偽設立富創企業行（八十二年十一月八日設立，址設臺北市○○區○○街○○○號七樓之一，以下簡稱富創行）、泛非企業有限公司（八十二年十一月二十五日設立，址設大安區和平東路一段一六五號四樓，屬大安分處轄區；八十三年八月張永華調至中南分處第二轄區後，蔡志修即於八十四年一月二十六日將之遷至中山區中山北路三段二十八號五樓之六，改隸中南分處第二轄區，以下簡稱泛非公司）、克魯格企業有限公司（八十三年三月三十日設立，址設中山區德惠街三十三號五樓之三；八十三年十月二十六日遷址萬華區長沙街二段十一號二樓，惟稅籍並未辦理遷移，仍於中南分處第十九轄區申報，以下簡稱克魯格公司），並於八十三年五月五日向案外人翁月娥承接啟林企業有限公司（址設中山區德惠街七十九巷十二號一樓，八十三年十月二十六日遷址中山區民權東路三段二十八號五樓之六，稅籍亦未辦理遷移，仍於中南分處第十九轄區申報，以下簡稱啟林公司）；另以蘇義德名義於八十四年一月六日設立普托利有限公司（址設中山區中山北路三段二十八號五樓之六，屬中南分處第二轄區，以下簡稱普托利公司）。蔡志修每設立一家公司，即交付五萬元之賄款予張永華收受，要求張永華多予關照，張永華則允諾並收受總計共二十五萬元之賄款，惟前揭公司均為虛設之空頭公司，實際並未有營業行為。（二）蔡志修於取得挪亞公司稅籍資料及虛設前述五家公司後，即與張永華、蘇義德及張永華之妻楊淑芳等人，共同基於利用張永華職務上機會詐取財物之概括犯意，於八十二年十月間起，由蔡志修以前揭各公司間相互對開統一發票之方式，偽作進項與銷項憑證，並以代替海關出口證明之郵局包裹執據、臺北市營業人申報適用銷售額與稅額申報書（即所謂四○一表）、臺北市營業人申報適用零稅率銷售額清單等資料，以「假出口，真退稅」之方式，連續持向臺北市稅捐稽徵處中南分處申請適用零稅率營業稅進項稅額，據以辦理退稅，並均親自送件至櫃臺由張永華當面收件辦理，同時每次交付二十萬元至七十萬元不等之賄款予張永華收受。張永華明知富創行、泛非公司、克魯格公司、啟林公司、普托利公司等均屬虛設，並無實際營業行為及出口事實，部分公司甚非屬中南分處轄區，且依據財政部八十四年一月二十五日台財稅第八四一六○三九二三號函釋：「營業人以郵政航空包裹或水陸包裹寄送貨物外銷，其郵包離岸價格未逾美金五千元或其等值者，如未繕具出口報單辦理報關，准憑郵局掣發載有寄件人營利事業統一編號之『航空包裹執據』或『水陸包裹執據』做為申報外銷貨物營業稅適用零稅率之證明文件。」之規定，營業人若欲申請退稅而出口金額逾美金五千元者，必須檢具出口海關報單供稅捐機關審核，出口金額在美金五千元以下者，始得以郵局之國際航空掛號函件執據作為出口憑證，而蔡志修據以申請退稅之單筆銷售金額均逾美金五千元，且均僅以郵局執據作為出口憑證，卻仍違背職務予以批准審核通過。張永華於八十三年八月調至中南分處處第二轄區後，蔡志修進而於八十四年一月二十六日，將泛非公司之地址，由原屬大安分處轄區之和平東路一段一六五號四樓，遷至隸屬中南分處第二轄區之中山北路三段二十八號五樓之六，藉此繼續與張永華維持詐騙合作關係。迄八十四年八月張永華辭去中南分處稅務員職務止，與蔡志修以前開方式詐得之退稅款合計高達三千四百二十四萬九千零二十三元（自八十二年十月起，至八十三年二月止，以富創行名義，自中南分處第十九轄區詐得四十七萬五千六百八十三元；自八十四年三月起，至同年七月止，以泛非公司名義，自中南分處第二轄區詐得一千六百二十六萬七千七百二十元；自八十三年四月起，至同年八月止，以克魯格公司名義，自中南分處第十九轄區詐得二百七十四萬六千四百七十九元；自八十三年五月起，至八十四年一月止，以啟林公司名義，自中南分處第十九轄區詐得六百二十六萬九千九百九十八元；自八十四年四月起，至同年六月止，以普托利公司名義，自中南分處第二轄區詐得八百四十八萬九千一百四十三元）。（三）上述退稅款經臺北市稅捐處以國庫支票或匯款方式，分別匯（存）入彰化銀行大安分行○一─三三二五八五號（泛非公司）、大安分行○一─三三二五九四號（克魯格公司）、松江分行○一─五一○○三二號（啟林公司）、松江分行○一─五一九八五七號（普托利公司）等蔡志修開設之帳戶後，大多為蔡志修提領殆盡，並將其中計約九百萬元之詐得款項，以現金轉入富創行於臺北市第一信用合作社營業部（以下簡稱一信營業部）開立之帳戶（帳號：二一─○○○○○○○）內，並將富創行大、小章交予張永華，張永華再將之交予其妻楊淑芳保管，由楊淑芳將前開款項分散轉存於一信營業部張永華（帳號：二二─一一六二○八─○）、楊淑芳（帳號：二三─○九七五三九─一、三七─○九七五三九─○），及楊淑芳任職於該行行員期間，為求業績所拉攏開戶之張竹娟（張永華之姐，帳號：一一─一三八○二二─○、三一─一三八○二八─○、二二─一三八○二七─○）、蔡美英（楊淑芳之舅媽，帳號：二二─○九九七四○─○、三七─○九九七四一─○）、楊佳益（楊淑芳之弟，帳號：二二─一二八九九四─○、三七─一二八九九六─○）、楊葉美智（楊淑芳之母，帳號：
二二─○九九七○八─○、三一─○九九七○九─○）等人之帳戶內（渠等存摺印章均由楊淑華保管使用），並於八十五年五月三十日，將所收受之賄款及分得之退稅款，以楊淑芳名義，購置台北縣○○市○○路○○○巷○○○號十四樓之房地。（四）張永華於八十三年八月自中南分處第十九轄區調任同分處第二轄區後，由林惠美接辦其原第十九轄區之業務，負責轄區內包括克魯格公司在內之公司營業稅退稅申請案件；張永華於八十四年八月自該分處第二轄區辭職後，則由宋建化接辦其原轄區內包括泛非、普托利公司在內之各公司營業稅退稅案件。蔡志修復另趁不知情之大安分處稅務員趙以仁、林自偉、股長阮正雄、中南分處稅務員林惠美、宋建化、股長邱義雄（均另為不起訴處分）等人業務繁忙、審核疏忽及監督不周之機會，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以泛非、克魯格、普托利等公司名義，使用以郵局執據代替海關出口報單之相同詐騙手法，連續詐得退稅款計四千零三十二萬零八十七元（自八十三年四月起，至八十四年一月止，以泛非公司名義，自大安分處詐得一百五十三萬二千七百四十元；自八十四年十二月起，至八十五年四月止，以同公司名義，自中南分處第二轄區詐得三千五百二十七萬五千九百零七元；自八十三年十月起，至八十四年四月止，以克魯格公司名義，自中南分處第十九轄區詐得一百九十七萬七千三百十五元；自八十五年二月起，至同年六月止，以普托利公司名義，自中南分處第二轄區詐得一百五十三萬四千一百二十五元）。因認被告蘇義德涉犯貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款之罪嫌等語。
二、按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。又於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，亦同，刑法施行法第8條之1定有明文。查被告為本案行為後，貪污治罪條例業經修正，依前開規定及說明，應即就修正前、後之規定，為新舊法適用之比較。是本案經比較新舊法如下：
㈠關於刑法部分：
⒈連續犯：
刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年1月7日修正刪除，同年2月2日公布(下稱94年2月2日修正公布刪除)，並於95年7月1日施行，則被告關於上開與同案被告蔡志修、張永華共謀利用職務上機會詐取財物犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，被告此部分所犯均應予分論併罰，經新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
⒉追訴權時效：
被告行為時之刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；嗣於94年1月7日修正，同年2月2日公布(下稱94年2月2日修正公布)，並於00年0月0日生效施行，修正後規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；再於108年5月29日修正公布、同年5月31日施行，修正後規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。但發生死亡結果者，不在此限。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。因刑法第80條經修正後所定時效期間均較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，應以94年2月2日修正公布前之刑法第80條規定較有利於行為人，而關於追訴權時效之停止進行、期間計算，亦應一體適用94年2月2日修正公布前之刑法第83條規定。㈡關於貪污治罪條例部分：
⒈貪污治罪條例第2條第1項於95年5月30日修正、同年7月1日施
行，修正前原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，參諸修正理由係謂「配合刑法有關公務員定義規定之修正」，因修正後同條例並未規定「公務員」之定義，依同條例第19條（85年10月23日修正條次前為第17條）規定，應適用刑法第10條之規定。而94年2月2日修正公布之刑法第10條第2項規定「稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，其立法目的，在於限縮刑法上公務員之範圍。故貪污治罪條例第2 條規定犯罪主體公務員之定義，亦適用修正後刑法第10條第2 項之立法解釋。惟不論依新、舊法公務員之定義以觀，被告與具有公務人員身分之張永華共犯該條例之罪，依該條例第三條之規定，亦應依該條例處斷，適用被告行為時有關公務員之規定，並無不利被告。
⒉利用職務上之機會詐欺財物罪：
100年6月29日雖將同條例第5條第1項第2款之構成要件「利用職務上之機會，詐取財物者」修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，然該次修正理由已敘明係為將條文用語與刑法第339條之文字統一，並未變動構成要件之解釋適用，此部分尚與新舊法比較無涉，併此敘明。
㈢綜合上述各條文修正前後之比較，均以被告行為時之法律較有利，自均應適用被告行為時之相關法律規定予以論處。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又案件經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官釋字第138號解釋參照）；再依94年2月2日修正公布前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。準此，檢察官開始實施偵查至法院發布通緝前之期間，應排除於追訴權時效進行期間之外。而所謂開始偵查，除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包括依刑事訴訟法第228條第2項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官、司法警察調查犯罪情形及蒐集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調查則不與焉（最高法院100年度台上字第3654號判決要旨、82年12月20日司法院（82）廳刑一字第20127號函參照）。故所謂實施偵查起算之日，應自檢察機關自動檢舉或簽分案件偵辦時之簽分日，或自當事人告訴、告發、自首、收受司法警察機關移送（報告）書之日起算，非以檢察官收受該案件之日（即卷面分案日期）起算。另為避免檢察官製作起訴書後，遲未將案卷移送而繫屬於法院，因檢察官在此期間內未有任何偵查作為，而該期間長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在追訴權時效之權益，該段期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形，此段期間內，追訴權時效應繼續進行（最高法院104年度台上字第1952號、107年度台上字第669號判決意旨參照），是以檢察官起訴後，至案件送達而繫屬於法院之期間，追訴權實質上並未行使而應予扣除，以保障被告之利益。再按牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算（最高法院69年台上字第4917號判決意旨參照）。
四、經查：㈠公訴意旨認被告所為涉犯貪污治罪條例第3條、第5條第1項第
2款等罪嫌，其先後多次詐欺之犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，均請依連續犯規定論以一罪並加重其刑，且其所犯詐欺、瀆職等罪間，有方法結果之牽連關係，揆諸上開最高法院判決意旨，就其所犯前揭各罪追訴權時效應分別計算。故被告所涉上開罪嫌，依94年2月2日修正公布前刑法第80條規定之法定最重本刑、追訴權時效期間，貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐欺財物罪，最重本刑為15年有期徒刑，追訴權時效期間為20年。
㈡依公訴意旨所載，被告上開犯行之犯罪行為終了日為84年8
月15日。㈢本案被告係經法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方
檢察署，經臺灣臺北地方檢察署於89年3月21日收案開始偵查(南投縣調站刑事案件移送書發文日期雖為88年8月27日，然該移送書上未蓋有臺灣臺北地方法院檢察署收文戳章，是仍以臺灣臺北地方檢察署刑事卷宗卷面所載收案日(即88年9月1日)為準，見89偵20254卷第3頁)，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官於89年9月25日提起公訴，嗣於89年10月6日屬於本院，此有臺灣臺北地方法院檢察署89年10月6日北檢銘日88偵12049字第8223號函暨本院收文戳章、起訴書在卷可參，其後因被告逃匿，經本院於91年10月31日第1次發布通緝，故自檢察官開始實施偵查起迄至本院審理中第1次發布通緝之日止（即88年9月1日起至91年10月31日止，計3年2月1日）、第1次通緝到案日期起迄第2次通緝發布日止（即91年12月3日起至93年2月27日止，計1年2月26日）、第2次通緝到案日期起至第3次通緝發布日止（即93年8月6日起至94年11月22日，共1年3月18日），依司法院大法官釋字第138號解釋，上開期間追訴權時效尚無不行使之情事，自不生時效進行之問題，應加計此部分期間共計5年8月15日，然因其中檢察官提起公訴之日（即89年9月25日）至繫屬本院之日（89年10月6日）所相差12日之期間，係檢察官依法行使偵查、起訴及本院審判程序以外之期間，此時追訴權時效應屬於進行狀態，並已在前揭計算追訴權期間時計入，自應予以扣除。
㈣依被告被訴所犯貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款罪之
犯罪行為終了日84年8月15日，加計追訴權時效期間為20年，及因通緝而停止之5年期間、因偵查、審判不生時效進行之日數共計5年8月15日，再扣除檢察官提起公訴至繫屬本院之時效進行期間12日，則本案被告之追訴權時效業於115年4月18日完成。㈤綜上，本案被告被訴犯行，均顯已逾追訴權時效期間，其 追
訴權時效均業已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
五、沒收部分：刑法有關沒收規定之條文業於104年12月17日修正，並自105
年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規定之時效期間，不得為之，修正後刑法第40條之2第2項規定甚明。
查被告因本案犯罪所取得之財物，已逾追訴權時效期間，業如前述，依上開規定及說明，本院自無庸再為沒收之諭知，併敘明之。（本件為時效完成案件，故輪分由本庭審理，本庭非本案原承辦股，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇提起公訴。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 洪英花
法 官 賴鵬年法 官 謝欣宓以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林霆昀中 華 民 國 115 年 7 月 1 日