臺灣臺北地方法院刑事判決115年度易字第445號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 靳閎鈞選任辯護人 黃義偉律師上列被告因妨害公務案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2317號），本院判決如下：
主 文靳閎鈞犯妨害考試未遂罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、靳閎鈞於民國114年6月21日9時許，在臺北市○○區○○路0段00號國家考場試區第1001試場（下稱本案試場），參加考試院依專門職業及技術人員考試法舉行之114年第二次專門職業及技術人員高等考試醫師中醫師考試分階段考試（第二階段考試）（下稱本案考試），應考中醫臨床醫學㈠（包括傷寒論（學）、溫病學、金匱要略、中醫證治學、中醫診斷學）科目（下稱本案科目）時，基於妨害考試之犯意，自同日9時35分許起，於考試中將其智慧型手機1支（下稱本案手機）置於大腿附近，並以手指滑動本案手機之方式，瀏覽本案手機螢幕顯示之資料，以此非法方法應考，嗣經現場監場人員即系統管理員郭嘉甄、系統操作員王淦酉及巡場主任楊文宜在場共同觀察靳閎鈞之作答情形，經確認靳閎鈞確有上開持續使用本案手機之事實後，於同日9時55分許依試場規則第15條第5款規定，對靳閎鈞予以扣考，而不予計分，故未使本案考試發生不正確之結果而未遂。
二、案經考選部告發由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、證據能力部分本判決用以認定被告靳閎鈞有罪之證據，被告於本院審理時均未表示有不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本案又核無公務員違背法定程序取得證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定及第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於114年6月21日9時許在本案試場參加本案考試、應考本案科目，於同日9時55分許經現場監場人員依試場規則第15條第5款規定，對被告予以扣考，而不予計分等情，惟矢口否認有妨害考試之犯行，辯稱：我是感覺到手機在震動想要從褲子口袋拿出來關機，沒有要查網路資料等語（見本院易字卷第43頁），被告之辯護人為被告辯護稱：被告考試前忘記將手機放入背包並放置於考場前後，因感覺手機鬧鐘鈴響震動，擔心違規而試圖關閉手機，並未以手機查找網頁，卷內無證據證明被告有看網頁、查找資料之事實，單憑被告手指滑動、手機發燙均不足以證明被告有上網查找資料之行為，被告依試場人員要求而於違規扣考紀錄表上簽名，是因為被告有使用手機，而非被告有查找網頁、傳送或接收資訊，縱使依試場規則第17條第5款規定，攜帶手機僅能扣5分，亦不能直接認定違反刑法第137條，司法院(73)廳刑一字第603號法律座談會見解認為夾帶翻抄不構成犯罪，該見解現在仍能援用等語（見本院易字卷第23至33、45至46頁）。經查：
(一)本案考試為考試院依專門職業及技術人員考試法舉行之考試，本案科目考試時間為114年6月21日9時0分至10時30分，採電腦化測驗，考選部提供空白計算紙，以供應考人計算使用，試題皆於電腦螢幕上呈現，考試題目均為選擇題，被告於114年6月21日9時0分在本案試場參加本案考試、應考本案科目，現場監場人員即系統管理員郭嘉甄因發現被告頻繁低頭觀察計算紙下方、並未面向螢幕，大部分時間並未使用滑鼠，與其他考生面向螢幕、持續使用滑鼠作答之情形不同，而察覺有異，進一步觀察後，於同日9時35分許發現被告有在座位下方單手拿手機、以手指滑動手機螢幕之事實，郭嘉甄隨即通知系統操作員王淦酉及巡場主任楊文宜在場共同觀察被告之作答情形，經3人觀察後確認被告確有將手機置放於大腿附近、低頭看手機、手機螢幕有亮光、以手指滑動手機螢幕等情形，郭嘉甄等3人於同日9時55分許上前請被告交付手機，當時手機呈現發熱狀態，郭嘉甄等3人並隨即依試場規則第15條第5款規定，對被告予以扣考，而不予計分，本案考試因此並未發生不正確之結果，上開事實業據證人郭嘉甄等3人證述綦詳（見他卷第79至83頁），並有114年6月21日國家考試違規扣考紀錄表、處理表（見他卷第9至12頁）、被告於本案考試之報名表、本案考試應試科目、考試日程表、應考須知（見他卷第7、95至108頁）、本案試場座位圖（見他卷第93頁）等在卷可稽，上開事實，首堪認定。
(二)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.按認定事實所憑之證據，不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力（最高法院112年度台上字第2077號刑事判決意旨參照）。
2.被告雖稱其取出手機係因手機鬧鈴震動、為避免扣分而取出進行關機動作云云，惟查被告自稱本案手機之型號為IPOHON
E 11（見本院易字卷第42頁），而IPHONE手機之關機，係先同時按住機身右側的「側邊按鈕」與機身左側的「任一音量按鈕」，於螢幕畫面上出現「滑動來關機」的滑桿時，用手指將該滑桿向右拖曳即可關機，衡諸常情，上開操作時間不需超過1分鐘，然本案試場監場人員於114年6月21日9時35分起即發現被告有使用手機之情形，隨即通知王淦酉、楊文宜一同觀察被告，並於同日9時55分上前要求被告交付本案手機，當時本案手機呈現發熱狀態，如被告取出手機僅為進行關機之動作，殊難想像被告耗費20分鐘仍未完成關機，是被告上開所辯，顯不可信。
3.辯護人雖辯稱無證據足以證明被告有上網查找資料之行為，然被告自遭郭嘉甄發現有低頭看手機、以手指滑動螢幕之使用手機情形起，至遭郭嘉甄等3人上前要求被告交付手機為止，使用手機長達20分鐘，且手機呈現發熱狀態，被告並以將本案手機置放於其大腿附近之方式，遮掩其使用手機之情形，此經證人郭嘉甄等3人證述明確（見他卷第79至83頁），足證被告確實有使用本案手機長達20分鐘以上之情形，而被告甘冒被發現使用手機遭扣分、甚至扣考之風險，以遮掩方式滑動手機螢幕長達20分鐘以上，當非僅為無聊、娛樂，衡諸常情，其行為必與其身在本案試場為通過本案考試取得中醫師資格之目的有關，縱非上網查找資料，亦必係瀏覽手機中與本案科目有關之資料，否則被告如係無心考試、以手機進行與應考本案科目無關之行為，大可離開本案試場不受拘束使用手機，何必花費長達20分鐘以上之時間苦坐於本案試場之中、以遮掩之方式使用本案手機？是被告不論係上網瀏覽網頁查找資料、或瀏覽事先預存於手機中之資料，或其他以使用本案手機藉此確認本案科目之正確答案之方式，均係欲藉由使用本案手機之不正方式以圖通過本案考試取得中醫師資格，辯護人上開辯詞，洵無可採。
4.又辯護人主張司法院(73)廳刑一字第603號法律座談會見解認為夾帶翻抄不構成犯罪云云，惟查辯護人所引用之上開座談會見解，實為73年臺灣高等法院暨所屬法院座談會紀錄，審查意見及研討結果雖採甲說認夾帶翻抄不構成犯罪，然司法院第二廳研究意見則認為：按刑法第137條第1項之罪，包含詐術以外，「法所不許之一切方法」，使考試發生不正確之結果而言，應考人於考場舞弊，如頂替換卷，夾帶翻抄，固多在希圖錄取，惟此等行為，如使考試發生不正確之結果，(包含應錄取而落選，或應落選而錄取等情形)，則仍應認為觸犯妨害考試罪名，否則，若僅以意在錄取即可免責，則私通關節亦將可逍遙法外，本問題某甲在高普考考場，夾帶翻抄，其所為是項舞弊行為，如使考試發生不正確之結果，應成立刑法第137條第1項之妨害考試罪，故以採乙說為當等語（見本院易字卷第33頁），是辯護人所引用之見解，既非無爭議，又非法律或命令，亦不具有等同最高法院大法庭裁定統一見解之法律效果，當無拘束各級法院於個案判斷之效果，其辯詞亦無足取。
5.至於辯護人所辯本案應適用試場規則第17條第5款規定扣5分，不應扣考，違反行政規則的處罰不當然構成刑法的犯罪云云，惟上開扣分或扣考之行為，均屬行政處分，非本院所管轄，且依本案考試應考須知「貳、考試」、「六、相關事宜」記載：「......(三)應考人應依試場規則規定應考，如有違規情事者，應依規定扣考、扣分，其情節涉及刑責者，試務機關向檢察或警察機關告發。(四)......」等語（見他字卷第103頁），而「應考人違反本規則之規定，同時觸犯刑事法律者，除依本規則之規定予以扣考、扣分或不予計分外，辦理試務機關應依法告發，並提報典試委員會。」，亦為試場規則第23條定有明文（見他字卷第66頁），且扣考、扣分之行政處分，與本案刑事責任之人身拘束自由或罰金刑所造成之財產法益上懲罰，於法律效果上不具互相替代之性質，是辯護人上開所辯亦難認有理。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第137條第2項、第1項之妨害考試未遂罪。被告數個滑動手機螢幕、瀏覽手機螢幕顯示資料之舉動，係基於單一之犯意，於密切接近之時間，在相同地點，侵害同一法益，被告各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價較為合理，為接續犯，僅論以一罪。
(二)被告滑動手機螢幕、瀏覽手機螢幕顯示資料，藉此得知本案科目試題之正確答案，已將對於國家考試之正確性產生危害，堪認已屬著手於犯罪行為，惟因監試人員發現被告使用手機而予以扣考，終使國家考試之正確性未受影響而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途通過中醫師考試，意圖以使用手機瀏覽手機螢幕顯示資料之方式，藉此輕易通過考試，欠缺對於國家考試及專門職業技術證照之敬重，並以此不正方式對於其他遵守試場規則之考生產生顯不公平之競爭優勢，所為應予非難；又審酌被告犯後矢口否認犯行之態度；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、造成法益之侵害、被告自述大學畢業之教育智識程度、現從事中醫師工作、小康之家庭經濟狀況（見本院易字卷第45頁）及其素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：被告用以瀏覽資料之本案手機，為供被告犯罪所用之物，未據扣案，惟被告供稱已更換手機（見本院卷第42頁），卷內亦無證據證明本案手機仍存在且仍為被告所有，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昭蓉提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第五庭 法 官 林傳哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡亞芳中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第137條對於依考試法舉行之考試，以詐術或其他非法之方法，使其發生不正確之結果者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。