臺灣臺北地方法院刑事判決115年度易字第47號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 楊明欽選任辯護人 郭登富律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第19926號），本院判決如下：
主 文楊明欽犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊明欽與黃貽明原係相識多年之同行好友，然楊明欽因積欠債務而需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意，於民國107年10月28日某時許，與黃貽明相約於臺北市龍山寺附近之某咖啡廳見面，並向黃貽明佯稱可以新臺幣（下同）10萬元代為操作期貨投資，於前6個月每月最低獲利7千元至1萬元；第7個月起每月最低獲利1萬5千元云云，且出具協議書（下稱「本案協議書」）及開立同面額之商業本票（下稱「本案本票」）各乙紙以取信黃貽明，致黃貽明陷於錯誤，交付10萬元予楊明欽。嗣因楊明欽未依約給付投資獲利，屢經催討未果，黃貽明始悉受騙。
二、案經黃貽明訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2為傳聞法則之除外規定之一，此例外情形，必該被告以外之人陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院110年度台上字第3887號判決意旨參照）。經查，被告楊明欽之辯護人於本院準備程序中主張證人即告訴人黃貽明於警詢、檢察事務官詢問時之證述無證據能力等語（詳本院易字卷第39頁），本院審酌證人黃貽明於本院審理時已到庭作證，且其於本院審理時所述內容與其於警詢、檢察事務官詢問時所為之陳述內容並無明顯不符，則證人黃貽明於警詢、檢察事務官詢問時之證述並不符合前述「必要性」之要件，該警詢或檢察事務官詢問時之證述自無證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，認定其有無證據能力（最高法院110年度台上字第1504號判決意旨參照）。經查，被告之辯護人於本院準備程序中主張證人黃貽明於偵查中之證述無證據能力云云（詳本院易字卷第39頁），本院審酌證人黃貽明於偵查中檢察官面前未經具結所為之陳述部分，對於被告而言，固為被告以外之人於審判外之供述，然該次偵查訊問，檢察官係以告訴人身分傳喚其到庭陳述本案案發經過，其在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，且綜合證人黃貽明為前揭陳述時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認應係出於自由意志而陳述，而具有「可信之特別情況」；再者，證人黃貽明於偵查中向檢察官所為之陳述，得以證明本案被告是否構成本案犯罪事實，亦認具有「必要性」；且證人黃貽明於本院審理中經依證人身分傳喚到庭具結作證進行交互詰問，已保障當事人之詰問權而為合法調查，揆諸前揭裁判旨意，應認證人黃貽明於偵查中所為證述，具有證據能力，得採為證據。
三、另卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其確有於107年10月28日自告訴人處取得10萬元，且於同日出具本案協議書、本票予告訴人，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其所取得之10萬元，係其以告訴人名義向三重長榮當鋪借貸取得，本即屬於其所有，本案協議書係為避免使告訴人身陷重利罪責而為，該協議書所載10萬元即係前揭所稱之當鋪借款，至獲利約定部分實際上係當鋪每個月7分半之利息，本案並無所謂代為操作期貨投資一事云云，惟查：
㈠被告於107年10月28日曾出具及開立本案協議書、本票予告訴
人，並有取得10萬元等事實，業據被告自承在卷（詳他字卷第90頁，偵字卷第28至29頁，本院易字卷第40頁、第97頁），並經告訴人於偵查中、本案審理時指述綦詳（詳他字卷第85頁，本院易字卷第75至77頁、第83頁），復有本案協議書、本票翻拍照片等件在卷可稽（詳他字卷第9頁、第11頁），前揭事實，首堪認定。
㈡被告雖執前詞置辯，然查：
⒈證人即告訴人黃貽明先後於偵查中、本院審理時證稱：我與
被告是開計程車認識的，已經認識有5年，被告於107年10月28日帶我去臺北市龍山寺附近的一家咖啡廳，說要幫我操作期貨投資，讓我獲利賺錢，以作為我先前以個人名義向當鋪借錢給被告的回報，為保障我的權益，被告當場寫了本案協議書給我，獲利方面在協議書上都有寫清楚，內容都是被告規劃的，我是相信被告，才將10萬元交由被告代操，被告並開立本案本票給我以證明我確有交付10萬元，本案協議書上雖記載要將10萬元匯入案外人劉復蓉帳戶，然那也是被告規劃的，被告解釋說他收到款項後須匯到他老婆的彰化商銀帳戶內。我並沒有授權被告可以將前揭10萬元用作約定投資期貨以外之用途。雙方簽署本案協議書後沒多久，我就找不到被告，後來過一段時間後被告打給我，我就將兩人對話給錄音下來，當時被告跟我說他把那10萬元拿去還他自己的債務，被告從未還我該10萬元等語（詳他字卷第85至86頁，本院易字卷第75至86頁），明確表示被告於107年10月28日以代操期貨投資獲利之名義，向告訴人收取10萬元，被告除出具本案協議書外，亦開立本案本票以取信告訴人，告訴人基於與被告相識多年之信任，始同意交付10萬元予被告用作代操期貨投資之用，然被告並未將該10萬元用作代操投資，而係持以清償個人負債等情。⒉另細繹本案協議書內容記載「受委託人（即被告）楊明欽接
受委託人（即告訴人）黃貽明委託新台幣壹拾萬元代為投資操作…雙方約定每月以最低獲利額新台幣柒仟元～壹萬元為最低標，第七個月起以目標獲利額最低標新台幣壹萬伍仟元為準，按約定每個月，受委託人楊明欽必需將每月所獲利潤（最低標保障）匯款入委託人黃貽明之彰化銀行帳戶…」等情（詳他字卷第9頁），除明確表示被告為告訴人代操投資之意，亦載明保證獲利，於前6個月每月最低7千元至1萬元，逐次提高至第7個月起每月最低1萬5千元之旨，核與告訴人前揭證述內容相符，堪認告訴人前揭證述內容尚非無據，而得採信。
⒊又經本院當庭勘驗告訴人與被告之對話錄音，勘驗結果略以
：…甲男（即告訴人）：楊哥說真的，楊哥說真的，你也沒有跟我講說你在外面，你欠了這麼多錢。
乙男（即被告）：那是後頭，後頭才欠，等於說借了之後，
又被那個，那個錢莊的部份又騙到，然後就咬。
……甲男：對啊，你看我連，連我那個什麼，你說要做期貨的10萬塊，10萬塊錢你都拿去還掉了啊。
乙男：對，就是後來。
甲男：楊哥說真的，楊哥說真的，你看你那個10。
乙男：那個被錢莊咬到了，被騙，被那個。
甲男：那個10萬塊，說真的，你不應該要拿我的10萬塊去給
人家繳這個錢，你知道嗎？乙男：對，我知道，這個我比較抱歉。
甲男：唉。
有本院勘驗筆錄附卷可憑(詳本院易字卷第60至62頁)，觀諸被告經告訴人質以為何將原約定用作投資期貨而交付之10萬元持以償還個人債務一節時，被告未予否認，而僅稱係因積欠錢莊債務並表示歉意等情，堪認被告確因積欠債務而需款孔急，而將告訴人所交付之10萬元持以償還前揭個人負債無訛。
⒋又衡以被告供稱自始無所謂代為操作投資一事等語（詳本院
易字卷第36頁），且自承當時因為有繳車貸需求，擔心以此理由向告訴人借錢，告訴人不會願意，才想說若作投資，投資有賺錢，會無條件分紅給告訴人等語（詳他字卷第90頁），顯見被告自始即為填補自己債務，而以投資為由向告訴人取款等情，再參以告訴人於本院審理時證稱：被告於簽署本案協議書後即失聯、從未給付過本案協議書上所約定獲利等語（詳本院易字卷第78頁），堪認被告自始即無為告訴人代操期貨投資之意，詎仍以此為由，向告訴人收取10萬元，並交付其無意履行之本案協議書、本票等件以取信告訴人，被告主觀上具有不法所有意圖之詐欺故意乙節，自堪以認定。⒌至於被告雖辯以：本案協議書係為避免使告訴人身陷重利罪
責才這樣寫，實際上係借款云云，然此與其前揭自承以投資為由向告訴人取款等情有所不符而前後矛盾。此外，細繹本案協議書所載明保證獲利按階段由前6個月每月最低7千至1萬，逐次提高至第7個月起每月最低1萬5千元之旨，亦與一般固定利率下，有正常還款之借貸利息應逐次下降之情不符，被告前揭所辯實屬無據，委無足採。
⒍又證人劉復蓉雖於本案審理時證稱：因被告要用告訴人名義
借款而商請我擔任保證人，我乃與被告及告訴人共同前往長榮當鋪借10萬元，被告點收完後並有交付1成大約1萬元給告訴人，當初聽告訴人說他想要有個保障，所以被告有寫一份文件給告訴人等語（詳本院易字卷第89至90頁），然證人劉復蓉於前揭本院審理時，經檢察官於調查證據時詢問及本院訊問有無看過本案協議書、有無聽過協議書之內容為何等節，證人劉復蓉證稱並無看過本案協議書內容，對於前揭所提文件是否即為本案協議書無從確定，也未聽聞被告與告訴人商議相關協議書或文件之內容；不清楚被告與告訴人之金錢往來關係；無法確定其陪同被告及告訴人共同前往長榮當鋪借10萬元之時間是否為107年10月28日等語（詳本院易字卷第90至92頁），則證人劉復蓉既對於本案協議書之內容、細節與其所稱前往長榮當鋪擔任保證人而擔保借款之時間，乃至於被告與告訴人之金錢往來關係等節均無所悉，顯無從以其上開證述內容證明被告前揭辯稱本案協議書所載10萬元即係其以告訴人名義向三重長榮當鋪借貸取得一節屬實。至被告另提出之其與告訴人於114年1月10日簽署之和解書、債務明細清單、證人劉復蓉之手機對話紀錄擷圖等件，充其量僅分別為被告與告訴人於114年1月10日商談和解之內容、被告與告訴人積欠當鋪之債務明細及證人劉復蓉與暱稱「三重長榮」之對話內容，內容均無提及被告與告訴人就本案10萬元交付之始末經過，自難採為對被告有利認定之證據，附此敘明。
二、綜上所述，被告因積欠債務而需款孔急，即意圖為自己不法之所有，而基於詐欺之故意，於上開時、地，向告訴人佯以可以10萬元代為操作期貨投資，並保證獲利按階段由前6個月每月最低7千元至1萬元，逐次提高至第7個月起每月最低1萬5千元，且出具本案協議書、本票各乙紙以取信告訴人，致告訴人陷於錯誤，交付10萬元予被告，本件事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第339條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有
，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有之情形，即論以侵占罪。亦即刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院97年度台上字第2227號、92年度台上字第1821號判決意旨參照）。本案被告向告訴人佯以代操投資獲利云云，致告訴人陷於錯誤，而交付10萬元予被告等節，業據本院認定如前，堪認被告持有告訴人所交付之10萬元，係因其向告訴人為前揭詐欺犯行所生，揆諸前揭裁判旨意，自該當刑法詐欺取財之構成要件，縱被告事後加以處分，仍不得論以刑法侵占罪。核被告楊明欽所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，起訴書認被告所為係構成刑法第335條第1項之侵占罪，容有誤會，惟刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），堪認兩者基本社會事實同一（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照），且檢察官於本院審理時當庭補充本案被告所犯涉及刑法詐欺取財罪嫌等語，復經本院於審理時當庭告知檢察官、被告及辯護人可能涉犯刑法詐欺取財之罪名(詳本院易字卷第100頁)，並給予其陳述、辯論，無礙於雙方之防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財
物，因貪圖不法利益而詐取他人財物，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為應予非難，並考量被告犯後自始否認犯行，兼衡其所詐得款項數額，暨其犯罪之動機、目的、手段，與其雖表示願給付10萬元予告訴人，然因告訴人拒絕而未能達成和解並賠償告訴人所受損害，及其於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟狀況（詳本院易字卷第101頁）、平日素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
㈡查本案被告所詐得財物即10萬元，屬於其犯罪所得，且未據
扣案，被告於偵查中供稱尚未返還告訴人等語（詳他字卷第90頁），爰依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案協議書、本票，雖係被告供犯本案詐欺取財犯行所用之物，然業已交付告訴人，難認屬被告所有，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官丁煥哲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 涂光慧
法 官 林志煌法 官 林皓堂以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 游杺晊中 華 民 國 115 年 4 月 1 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。