臺灣臺北地方法院刑事判決115年度易字第6號聲 請 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳翊甄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第41160號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳翊甄明知依托咪酯係經我國主管機關列為管制之第二級毒品，竟仍於民國114年6月10日凌晨1時許，在臺北市信義區松壽路某夜店內，自真實姓名年籍均不詳能析離依托咪酯毒品殘渣之電子煙機身1支後而持有之，嗣同年月13日（聲請簡易判決處刑書誤載為23日，本院逕予更正）晚間11時30分許，在臺北市中山區民族東路與松江路口時，為警扣得上開煙彈1個及電子煙機身1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；不受理判決得不經言詞辯論為之；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第452條、第451條之1第4項但書，分別定有明文。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。再被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。另毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用一、二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定之效力均應及於被告於觀察、勒戒執行前，為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之行為，而不應再予單獨追訴處罰，否則一方面為使「初犯」或「3年後再犯」施用一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就其為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之低度行為再行追訴處罰，就「初犯」或「3年後再犯」之被告同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意（最高法院98年台非字第302號、臺灣高等法院108年度上易字第401號、臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第292號判決意旨參照）。
三、經查，被告對聲請簡易判決書所載持有第二級毒品依托咪酯之犯行雖坦承不諱（見毒偵卷第89-90頁），然被告另有施用第二級毒品大麻之犯行為檢警他案偵辦中乙情，有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告與法院前案紀錄表及本院辦理公務電話紀錄等（見毒偵卷第137頁、第149-153頁，本院簡字卷第23頁）在卷可參；又卷內並無事證可知被告取得、施用第二級毒品大麻之確切時間，而依實務上所知一般尿液檢體中之毒品數值會隨時間經過而逐漸下滑之變化情況，本案被告所述持有第二級毒品依托咪酯之期間非短，卷附被告尿液檢驗之檢驗報告中呈現之大麻代謝物之濃度亦非高，則被告持有第二級毒品依托咪酯及大麻之期間，即不無相互重疊之高度可能性。再卷內並無證據可認扣案之依托咪酯係於被告上開施用第二級毒品大麻後所另行起意持有，是依罪疑惟輕原則，堪認其持有第二級毒品依托咪指之行為，應為其施用第二級大麻之行為所吸收。而被告前未曾因施用毒品而經法院裁定為觀察勒戒，有法院前案紀錄表（見本院易字卷第13頁）可佐，揆諸上開說明，檢察官就被告本案持有第二級毒品依托咪酯犯行逕為聲請簡易判決處刑，程序即屬違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
刑事第十五庭 法 官 顏嘉漢上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃書珉中 華 民 國 115 年 1 月 5 日