臺灣臺北地方法院刑事裁定115年度聲字第292號聲明異議人即 受刑人 陳革延上列聲明異議人即受刑人因竊盜案件，對於臺灣臺北地方檢察署檢察官之指揮執行（113年度執更次字第363號之1）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）前經數罪併罰定應執行刑為有期徒刑6年2月確定，臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官復於民國115年1月7日核發113年度執更次字第363號之1執行指揮書（下稱本案指揮書）執行受刑人竊盜及毀損案件應執行之拘役18日，惟依刑法第51條第9款但書規定，應執行者為3年以上之有期徒刑與拘役時，不執行拘役，是本案指揮書關於執行拘役部分自應不予執行，爰聲請撤銷該部分執行指揮等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第19號判決意旨參照）。經查，受刑人聲明異議之本案指揮書，檢察官據以執行之裁判為本院112年度聲字第2559號確定裁定（下稱2559裁定），有本案指揮書可憑，是受刑人向本院聲明異議，合於上開規定，先予敘明。
三、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。刑法第51條第9款定有明文。次按數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項定有明文。所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之合併定執行刑之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。準此，受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。
四、經查：㈠受刑人前因違反洗錢防制法等案件（如附表一），經臺灣桃
園地方法院以114年度聲字第3175號裁定（下稱3175裁定）定其應執行刑為有期徒刑6年2月，受刑人不服提起抗告，經臺灣高等法院以114年度抗字第2712號裁定駁回抗告確定，並經臺北地檢署檢察官依據上開確定裁判核發114年執更助字第771號執行指揮書等情，有前開裁定及法院前案紀錄表可稽。又受刑人另因毀棄損壞等案件（如附表二），經2559裁定定其應執行刑為拘役18日，並經臺北地檢署檢察官依據上開確定裁判核發本案指揮書等節，亦有前開裁定及法院前案紀錄表可佐。
㈡惟查，3175裁定所合併定應執行刑之罪刑中，其中最先判決
確定者為附表一編號1部分之「110年12月16日」，而附表二編號1至2所示之各罪，其犯罪日期分別為111年4月18日、111年5月19日，此觀各該判決即明，顯然均在附表一編號1所示判決確定日期之後，是附表一、二所示之各罪，並無「裁判確定前犯數罪」之關係，尚不符合刑法第50條、第53條規定所示得併合處罰之要件，自無同法第51條各款規定之適用。是縱附表一所示各罪經合併處罰後，應執行有期徒刑6年2月，而已超過3年以上，然因附表一、二所示之罪，非屬於首先科刑確定之裁判確定前所犯之數罪，則受刑人嗣後被判處拘役之罪刑部分，自仍應執行之，而無刑法第51條第9款但書規定之適用。從而，檢察官以本案指揮書執行拘役18日，於法並無違誤，受刑人前揭聲明異議意旨請求撤銷本案指揮書，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第九庭 法 官 林易勳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱俶伶中 華 民 國 115 年 2 月 3 日【附表一】：3175裁定之附表【附表二】：2559裁定之附表