臺灣臺北地方法院刑事判決115年度訴字第173號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳雯琪選任辯護人 魏大千扶助律師被 告 賴俊宇指定辯護人 本院公設辯護人許文哲上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第35613號、113年度偵字第35614號），本院判決如下：
主 文吳雯琪共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
賴俊宇共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。
扣案如附表一編號10、附表二編號15所示之行動電話均沒收；扣案如附表一編號1、5及附表二編號1、2、3、11所示之物(含外包裝)均沒收銷燬之。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事 實
一、吳雯琪（微信暱稱「小7（手機）（蛋）（菸）批發私訊」）、賴俊宇均知於民國113年8月26日其等行為時，依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由吳雯琪擔任「控臺」，負責與買家聯繫交易內容、收受款項並聯繫物流取貨，賴俊宇則以吳雯琪提供之現金購入毒品含有依託咪酯之菸油，放裝入菸彈內，嗣買家李玟琦（微信暱稱「柒柒」）於民國113年8月26日3時許，透過通訊軟體微信與吳雯琪聯繫後，雙方約定以新臺幣（下同）2,300元之價格交易內含依托咪酯電子菸彈1顆(下稱本案菸彈)，並由李玟琦以網路轉帳方式將上開款項匯至吳雯琪國泰世華銀行第000000000000000號帳戶內，經吳雯琪確認收訖後，即由賴俊宇在桃園市○○區○○路0段000號9樓之1住處內(下稱南崁路住處)將本案菸彈包裝妥當，再由吳雯琪操作手機，使用LALAMOVE外送平台下單，聯繫並交付本案菸彈予不知情之快遞外送員，於同日7時36分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車送至臺北市○○區○○路000巷00號交付予李玟琦。
二、又吳雯琪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於113年10月13日18時45分前某日時許，在不詳地點，以不詳方式，取得含有甲基安非他命成分之電子菸彈2顆及玻璃殘渣瓶1瓶而持有之。嗣於113年10月13日17時11分許及18時45分許，經警方持搜索票，前往賴俊宇上開南崁路住處，以及吳雯琪位於桃園市○○區○○街00巷00號住處（下稱建安街住處）執行搜索，分別扣得如附表一、二所示之物，再將上開扣案物送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定（航藥鑑字第0000000號），經氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，確認在吳雯琪建安街住處所扣得如附表二編號1至3所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即同案被告吳雯琪於警詢及偵查中之證述，業經被告賴俊宇及辯護人爭執其證據能力（見本院115年度訴字第173號卷【下稱訴字卷】第65頁），另查無合於同法第159條之1至159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依同法第159條第1項之規定，應認證人即同案被告吳雯琪於警詢及偵查中之證述無證據能力，不得直接作為認定犯罪事實存在之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。經查，證人李玟琦於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告吳雯琪、賴俊宇及其等之辯護人於本院審理中均同意有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（見訴字卷第65頁、第122至123頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告吳雯琪於警詢、偵查、本院準備及
審理程序中均坦承不諱(見北檢113年度偵字第35614號卷【下稱偵35614卷】第23至25頁、第37至38頁、第213至214頁、訴字卷第63至65頁、第139頁)，核與證人即購毒者李玟琦之證述相符(見偵35613卷第77至84頁、第91至93頁、第321至322頁)，復有李玟琦113年9月11日指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵35613卷第85至89頁)、被告賴俊宇113年10月14日指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵35613卷第25至31頁)、吳雯琪113年10月13日指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵35614卷第27至33頁)、微信暱稱「柒柒」（即李玟琦）與暱稱「小7」（即被告吳雯琪）之微信對話紀錄截圖（見偵35614卷第143至153頁)、被告吳雯琪與暱稱「柒柒」（即李玟琦）之微信對話紀錄截圖（見偵35614卷第170至172頁)、被告吳雯琪與暱稱「健達傳播娛樂副控-元元」、「八方國際娛樂主控『白』」、「仙女坊主控月月」、「茵」、「極致國際飯局娛樂主控凱文」、「莊巧芯」、「爹爹」(即被告賴俊宇)、「小安」之微信對話紀錄截圖（見偵35614卷第172至187頁)、被告賴俊宇與微信暱稱「七武海」之基本資料暨對話紀錄截圖（見偵35613卷第115至119頁)、被告賴俊宇與LINE暱稱「歐陽娜娜」、「東」、「小ㄚ祥」、「申士峻」、「JC」之基本資料暨對話紀錄截圖（見偵35613卷第119至126頁)、賴俊宇住處附近之監視器影像畫面截圖及刑案現場採證照片（見偵35614卷第155至167頁)、於LALAMOVE用戶註冊資訊暨訂單明細、訂單電話申登人資料（見偵35614卷第153至155頁)、被告吳雯琪使用LALAMOVE送貨紀錄截圖（見偵35614卷第189至191頁)、被告吳雯琪扣案手機之翻拍照片、行動電話資訊內容截圖（見偵35614卷第169至170頁)、被告吳雯琪於微信所刊登之賣毒廣告頁面截圖（見偵35614卷第193頁)、臺北市政府警察局信義分局就賴俊宇住處之搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、自願受搜索扣押同意書（提示偵35613卷第103至111頁、第127至129頁、被告賴俊宇之臺北市政府警察局信義分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、勘驗採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（提示偵35613卷第131至137頁)、交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書【被告賴俊宇】、扣押物品照片（見偵35613卷第213至233頁)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月29日濫用藥物檢驗報告【被告賴俊宇】（見偵35613卷第176至178頁)、法務部調查局114年1月7日調科壹字第11303323510號鑑定書（見偵35613卷第186至187頁)、臺北市政府警察局信義分局就吳雯琪住處之自願受搜索扣押同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（提示偵35614卷第101至117頁)、被告吳雯琪之臺北市政府警察局信義分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、勘驗採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵35614卷第119至133頁)、交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書【吳雯琪】、扣押物品照片（見偵35614卷第251至287頁)、於台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月29日濫用藥物檢驗報告（見偵35614卷第224至226頁)、法務部調查局114年1月7日調科壹字第11303323500號鑑定書（見偵35614卷第290至291頁)在卷可稽，足認被告吳雯琪之自白與事實相符，可信為真實。
㈡訊據被告賴俊宇固坦承於案發當時與被告吳雯琪係男女朋友
關係，同居在南崁路住處，但吳雯琪會來來回回，並有為被告吳雯琪取微信暱稱為「七武海」等情，但並不認識微信暱稱「柒柒」之人，就被告吳雯琪於案發當時以微信暱稱「小7」與購毒者李玟琦聯繫，再透過LALAMOVE將菸彈宅配送給李玟琦或李玟琦將購毒款項2,300元匯入吳雯琪帳戶也不知情，矢口否認有與吳雯琪共同販賣毒品之犯意或犯行云云。辯護人則以：被告賴俊宇並未參與本件販賣毒品犯行，本案係被告吳雯琪與李玟琦聯絡，也是吳雯琪去LALAMOVE外送平台下單，聯繫外送員來運送毒品，自無從僅憑同案被告吳雯琪之證述即認定被告賴俊宇涉有本件共同販賣毒品罪云云，資為辯護。惟查；⒈被告吳雯琪於113年8月26日3時許，透過通訊軟體微信與李玟
琦聯繫後，雙方約定以2,300元之價格交易本案菸彈，並由李玟琦以網路轉帳方式匯款至吳雯琪國泰世華銀行帳戶內，吳雯琪確認收訖款項後，即以所持用門號0000000000號行動電話透過LALAMOVE外送平台下單，並自本案住處將包裝妥當之本案菸彈攜帶下樓，交予該快遞外送員於同日7時36分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，將該毒品送往臺北市○○區○○路000巷00號交付予李玟琦等情，為被告賴俊宇所不爭執（見偵35613卷第21至22頁、第34至36頁、第168頁)，核與證人李玟琦於警詢、偵查中證述情節大致相符（見偵35613卷第77至84頁、第91至93頁、第321至322頁），並有前述證據可佐，而認被告吳雯琪之自白核與事實相符，已如前述。
⒉又證人即被告吳雯琪於本院審理中證述：案發當時伊與賴俊
宇係男女朋友，伊與賴俊宇之父母、妹妹和妹妹的兩個孩子同居在本案住處，伊與賴俊宇同住一房，該房間只有一個雙人床跟衣櫃，沒有其他東西，之後伊在113年國慶日時搬離該處，伊與賴俊宇同居時有吸依托咪酯，賴俊宇也有吸彩虹煙，就是卡西酮，伊偶爾也會抽，伊等會買一顆一顆的依托咪酯煙彈，放在電子煙的主機，開機就可以施用，都是在伊和賴俊宇的房間內，不會去客廳或其他家人的房間，毒品都放在伊等房間，不會放在他處；本案菸彈係從伊與賴俊宇房間拿的，當時賴俊宇也在房內，賴俊宇有看到伊拿本案煙彈下樓，因本案住處的鑰匙只有1把，伊必須向賴俊宇拿鑰匙才能下樓，暱稱「小7菸彈圖案批發私訊」的微信帳號，除伊自己使用外，賴俊宇也會幫伊接聽電話或使用該帳號；本案菸彈要以2,300元的價格交易賣給暱稱「柒柒」李玟琦一事，是伊與賴俊宇討論後決定的，本案菸彈是伊拿錢給賴俊宇去買的，一罐100ml的依托咪酯煙油，價格大約是2萬5到3萬元，賴俊宇是向他朋友買的，該人是誰要問賴俊宇才知道，依托咪酯煙油是由賴俊宇分裝成菸彈，只要將油倒入煙彈中就分裝好了，伊向李玟琦拿到2300元後就是伊跟賴俊宇共同生活使用掉了等語(見訴字卷第110至114頁)，是依證人吳雯琪所述本案菸彈係被告吳雯琪將錢交給被告賴俊宇去購買而來，且被告賴俊宇亦會使用或接聽被告吳雯琪用以與暱稱「柒柒」李玟琦聯繫本案菸彈交易所使用之微信暱稱「小7菸彈圖案批發私訊」，而該暱稱之用語、圖案一望即知具有販賣毒品之意涵，本案菸彈的交易價格更係被告2人共同商議決定的等情以觀，被告賴俊宇就被告吳雯琪販賣本案菸彈予李玟琦之犯行自難委為不知，是被告賴俊宇所辯顯係搪塞卸責之詞，不足採信。
⒊參以被告賴俊宇自承，被告吳雯琪所使用之微信暱稱「七武
海」是其取的(見訴字卷第139頁)，及證人吳雯琪於審理中證述，113年8月10日「買菸彈找蛋蛋品質保證無感退費暈眩娛樂助興助眠單顆$2500滿5000送主機一人限送一次微信下批的三口煙彈各位想要芒果口味還是水蜜桃呢?」圖與文字之照片(如圖一，見偵35613卷第116頁)係賴俊宇傳給伊的，當時賴俊宇與伊討論要做供線，即是要當賣毒品的供應商，就傳前開照片給伊做宣傳之用，伊問賴俊宇該照片從哪來的，賴俊宇說是網路上抓來的，伊當下有制止他，伊回覆賴俊宇說「好辣喔」是太危險的意思，伊表示這樣的內容太敏感，很容易被抓，賴俊宇傳毒品廣告的照片給伊，是要伊拿上開廣告的照片來修改，將裡面的微信帳號改成伊的，但伊覺得這樣太危險就拒絕了，當時賴俊宇是提議伊用更積極的方式去販賣毒品；賴俊宇是知道伊有投放販賣毒品煙彈的需求，才去抓前開買菸彈找蛋蛋的圖要幫伊改；因伊放的是販賣毒品煙彈的廣告只有文字，且只發給朋友，但賴俊宇發的廣告是圖片，且要對外刊登的，所以伊投放的是偵35614卷第193頁「神奇煙彈中北部可送活動買6送1僅3天100以上才能拿版喜歡再談月中前準備漲價有興趣私打擾道歉」的微信廣告，伊沒有用賴俊宇找的廣告照片而刊登伊的文字廣告；伊與賴俊宇在113年8月10日的對話只是討論要當販賣毒品的供線而已，在113年8月26日才販賣本案菸彈給李玟琦等語(見訴字卷第114至122頁)，則被告賴俊宇對吳雯琪要做毒品之供線，要對外投放販毒廣告一事，不僅未加制止阻攔，甚至積極上網搜尋合適文字圖片供吳雯琪選擇，況比對卷附被告賴俊宇建議被告吳雯琪使用之毒品供線廣告(見偵35613卷第116頁)與被告吳雯琪在通訊軟體上自行投放之毒品供線廣告(如圖二，見偵35614卷第193頁)，內容如下：
圖一：被告賴俊宇建議被告吳雯琪使用之毒品供線廣告(見偵35613卷第116頁) 圖二：被告吳雯琪在通訊軟體上自行投放之毒品供線廣告(見偵35614卷第193頁)
所展現之販毒意圖更為清楚、明顯，堪認被告賴俊宇與被告吳雯琪共同從事販賣本案菸彈，是被告賴俊宇辯稱對被告吳雯琪從事本案菸彈之販賣毫無所悉，並未參與云云，顯屬避重就輕之詞，自無從採信。
⒋另據證人即本案菸彈之購買者李玟琦於偵查中(經檢察官提示
其與微信帳號「小7(手機)(蛋)(菸)批發私訊」之對話內容及本案LALAMOVE送貨監視器畫面)即證述，伊印象中「小7」這個帳號打電話是一名男生接的，那時應該是買菸彈，價格伊忘記了等語(見偵35613卷第193頁)，佐以被告吳雯琪前開於審理中證述，於案發當時與被告賴俊宇係同居男女朋友關係，暱稱「小7菸彈圖案批發私訊」的微信帳號，除伊自己使用外，賴俊宇也會幫伊接聽電話或使用該帳號，核與證人李玟琦證述接聽電話之人為男性等情相符，足證被告賴俊宇確與被告吳雯琪共同販賣本案菸彈予李玟琦無誤。
⒌況被告吳雯琪於警詢中原係供述，「小7(手機)(蛋)(菸)批發
私訊」是伊使用的私人帳號，是微信，大概用了2、3年，本案伊只負責聯絡，伊不知道被告賴俊宇在本案是什麼關係(見偵35614卷第24至25頁)，並指證伊的依托咪酯菸油是跟LINE暱稱「一籠湯包」所購得(見偵35614卷第39頁)，被告吳雯琪並非一開始在警詢中即指認其與被告賴俊宇共同販賣本案菸彈，亦核與被告吳雯琪於審理中證述，案發當時伊與被告賴俊宇同居在賴俊宇家裡，當下可能還念在伊與賴俊宇有一段情，伊與賴俊宇也沒有吵架(見訴173卷第110頁、第118頁)等情狀較合於人情事理，至被告賴俊宇雖辯稱被告吳雯琪會來來去去不一定都居住在南崁路住處云云，惟案發當日被告吳雯琪確係與被告賴俊宇同居在南崁路住處，復係自該處下樓將本案菸彈交予LALAMOVE司機等情，亦有該處之監視器錄影畫面可證，已如前述，是被告賴俊宇各該所辯，除未提出客觀事證以實其說外，亦與卷附各該證據互相扞格，自不足為有利於被告賴俊宇之認定。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通
路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。經查，被告吳雯琪於本院審理中證述：伊與李玟琦交易本案煙彈賣了2300元，可賺300元等語(見訴字卷第118頁)，是被告2人就本案販賣毒品犯行，具有營利意圖及事實，至屬明確。㈣綜上，本件事證既明，被告2人之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯、異丙帕酯前經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，嗣於115年6月25日又經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。故被告等販賣本案煙彈行為時（即113年8月26日），自應適用行為時公告之毒品分類論罪。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，而依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告吳雯琪、賴俊宇就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其2人就販賣本案菸彈予李玟琦一案，因有犯意聯絡行為分擔，並共享販毒所得之利益，應依刑法第28條規定論以共同正犯。其2人利用不知情之LALAMOVE司機送達本案菸彈，為間接正犯。
另被告吳雯琪就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告吳雯琪就上開2罪，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告吳雯琪就本案販賣第3級毒品犯行，於偵查、本院審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。而被告賴俊宇因始終否認犯行，亦如前述，自應無前開減刑規定之適用，一併敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告吳雯琪為警查獲之際，雖即坦承本案依托咪酯煙油是跟LINE暱稱「一籠湯包」所購得，他的微信暱稱係「一籠」，帳號係wxid_f43tut5ncho712，時間為113年10月1日18時23分許，當日伊前往統一超商天馳門市，以1萬5千元向他購買依托咪酯煙油50ml等語(見偵35613卷第69頁)，惟經本院向移送機關即臺北市政府信義分局函詢，是否因被告吳雯琪之供述而查獲其毒品來源，經該局函覆略以：經檢視吳雯琪之電磁紀錄，未發現吳雯琪與「一籠湯包」之對話紀錄，且派員前往現場調閱監視器，監視器畫面已遭覆蓋，無法證實「一籠湯包」真實姓名年籍資料及相關犯罪事證，致偵辦受阻，故未查緝「一籠湯包」到案等語，有該局115年4月15日北市警信分刑字第1153009483號函在卷可佐(見訴字卷第頁103)，是被告吳雯琪並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒊刑法第59條部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查，被告吳雯琪本案販賣毒品行為，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然審酌被告吳雯琪始終坦承犯行，且其販賣對象僅李玟琦1人，所販賣毒品數量僅依托咪酯電子菸彈1顆，其惡性及犯罪情節，實非可與專以販賣毒品維生之毒梟相提並論，然被告吳雯琪所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上之重典，縱依最低度刑予以論處，亦有情輕法重之情形，其犯罪情狀在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕，爰就本件被告吳雯琪販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。至被告賴俊宇犯後始終否認犯行，復未提出相關足供本院審認其情堪憫恕之事證供審酌，自無刑法第59條之規定減輕其刑，一併敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳雯琪、賴俊宇不思循
正當途徑獲取財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣本案毒品依托咪酯，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；且被告吳雯琪明知甲基安非他命為公告列管之毒品，不得任意持有，竟仍違反規定而持有，所為應予非難：並審酌被告吳雯琪、賴俊宇之犯後態度；暨考量被告2人販賣毒品之對象、次數、所造成危害社會之程度，兼衡被告吳雯琪自陳高職肄業，案發時從事八大行業，月收入約十幾萬，沒有需要撫養的人，被告賴俊宇自陳高中畢業，現從事中古車買賣，月收入大約3至5萬，離婚，沒有人需要撫養的人之家庭生活經濟狀況（見訴字卷第142頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告吳雯琪所犯持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者。沒收之，前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得知共同正犯顯失公平，故共同所得之沒收或追徵，應就個人所分得者為之，又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。個共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對於不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員間對於不法利得均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責(最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照)。又按販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據（最高法院106年度台上字第1539號判決意旨參照）。
查，被告2人以2,300元販賣本案依托咪酯菸彈予李玟琦，依上開裁判意旨，非僅以其等賺得之利潤300元作為沒收之範圍，應以事實欄所示之販毒價金即2,300元為其等犯罪所得沒收標的，且依被告吳雯琪所述，獲得之價金係供被告2人生活花用，揆諸前開說明，被告2人應負共同沒收之責，爰依前揭規定共同宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
㈡扣案毒品部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。
⑴查扣案如附表二編號1至3所示之物經送驗後，檢出第二級毒
品甲基安非他命成分，係被告吳雯琪本案所犯持有第二級毒品之物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告吳雯琪前開所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。至其外包裝因包覆毒品而沾附有毒品殘渣，衡情難以析離，亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，連同其外包裝併予宣告沒收銷燬，另已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。
⑵次查被告2人於本案行為後，依托咪酯、異丙帕酯業經行政院
於115年6月25日公告為第一級毒品，於000年0月00日生效，且經檢察官於起訴書中聲請宣告沒收，得視為已有單獨宣告沒收之合法聲請，是扣案如附表一編號1、附表二編號11所示之物經送驗後，分別檢出異丙帕酯成分；扣案如附表一編號5所示之物經送驗後，檢出依托咪酯、異丙帕酯成分，有如附表各該編號所示之鑑定書存卷可佐，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬。而分別用以盛裝上開毒品之外包裝，皆因包覆毒品而沾附有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬，另已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。⒉復按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查如附表一編號9、附表二編號7所示之物經送驗後，固分別檢出如附表各該編號所示之第三級毒品成分，有如附表各該編號所示之檢定書在卷可憑，惟均非被告本案犯行所用或預備之物，業據被告2人供稱在卷（見訴字卷第125頁、第129頁），自均無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收。又被告2人持有之上開第三級毒品成分純質淨重未達5公克以上，非毒品危害防制條例相關法條規定處罰之犯罪行為，應另由行政機關依法沒入銷燬。
㈢又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文定之。扣案如附表一編號10、附表二編號15所示之行動電話，分別係被告賴俊宇、吳雯琪所有，供被告2人為本案聯絡販賣毒品之用，業據被告2人供承在卷（見訴字卷第125頁、第129頁），應依前述規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其本案罪刑項下宣告沒收。
㈣至本案其餘扣案物品經被告2人敘明與本案無關（見訴字卷第
125頁、第129頁），尚無證據顯示與本案有關，故應由檢察官另為適法之處置，均不於本案宣告沒收銷燬或沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，經檢察官林伯文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 王惟琪
法 官 許凱傑法 官 王秀慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張佑銓中 華 民 國 115 年 7 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一【賴俊宇部分】編號 物品名稱及數量 鑑定結果 鑑定書 備註 1 電子菸彈1顆 經乙醇沖洗，檢出異丙帕酯成分。 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵35613卷第180至181頁） ①臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表（見偵35613卷第109至111頁） ②臺北地檢署113年度綠字第2888號扣押物品清單（見偵35613卷第201至203頁） 2 空菸彈殼1批 同上 3 電子菸彈底座1批 同上 4 電子磅秤1臺 同上 5 分裝瓶1瓶 經刮取殘渣，檢出依托咪酯及異丙帕酯成分。 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵35613卷第180至181頁） 同上 6 空分裝瓶1批 同上 7 分裝瓶蓋1批 同上 8 電子菸主機7支 同上 9 彩虹菸3支 菸身有不規則棕色斑點之白色香菸（菸嘴部分為橘黃色）3支。淨重3.5190公克，取樣0.0256公克，餘重3.4934公克，檢出尼古丁及α-吡咯烷基苯異己酮成分。 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵35613卷第180至181頁） 同上 10 iPhone13ProMax行動電話1支 同上； IMEI：000000000000000； 門號：0000000000附表二【吳雯琪部分】編號 物品名稱及數量 鑑定結果 鑑定書 備註 1 菸彈74顆 經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命、依托咪酯及異丙帕酯成分。 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵35614卷第228至229頁） ①臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表（見偵35614卷第101至107頁） ②臺北地檢署113年度綠字第2887號扣押物品清單（見偵35614卷第233至235頁） 2 菸彈30顆（底座未安置） 經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命、依托咪酯及異丙帕酯成分。 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵35614卷第228至229頁） 同上 3 香精容器1罐 經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命、依托咪酯及異丙帕酯成分。 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵35614卷第228至229頁） 同上 4 丙二醇1罐 同上 5 丙二醇空罐3罐 同上 6 菸油成品1罐 實稱毛重69.8800公克（含1瓶1標籤1膠帶），淨重54.7050公克，取樣0.0186公克，餘重54.6864公克，未檢出毒品危害防制條例第2條所列管之第一、二、三、四級毒品。 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵35614卷第228至229頁） 同上 7 K盤1組（含研磨卡1張） 經乙醇沖洗，檢出愷他命成分。 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵35614卷第228至229頁） 同上 8 菸彈底座1批（黑色） 同上 9 菸彈底座1批（白色） 同上 10 分裝罐1批 同上 11 菸彈空殼1批 經乙醇沖洗，檢出異丙帕酯成分。 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵35614卷第228至229頁） 同上 12 分裝包1批（黑色） 同上 13 分裝包1批（銀色） 同上 14 電子菸主機9支 同上 15 iPhone14Pro行動電話1支 同上； IMEI：000000000000000； 門號：0000000000