臺灣臺北地方法院刑事判決115年度訴字第1282號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張展翊義務辯護人 高立翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第28015、31099號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分張展翊共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年2月。
貳、沒收部分
一、扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。
二、扣案如附表編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、張展翊、黃敬壹（由本院另行審結）明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品（依托咪酯業經行政院於民國115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效），依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由黃敬壹於115年6月1日，利用外送平台Lalamove（下稱Lalamove）之外送服務交付含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈予張展翊，再由張展翊於115年6月1日至2日間，利用通訊軟體Telegram帳號HOOOOOjd號帳戶聯繫警員喬裝之購毒者，並達成以新臺幣（下同）2,700元之價格交易含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈1顆之約定，嗣由張展翊利用Lalamove之外送服務交付該電子菸彈1顆，價金則由警員喬裝之購毒者匯款至張展翊申辦之臺灣土地銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案土銀帳戶），再由張展翊抽取報酬500元後，將其餘價金匯款至黃敬壹指定之蔡佩芬（另經檢察官為不起訴處分）申辦之街口電子支付股份有限公司帳戶（下稱本案街口帳戶）。謀議既定，張展翊隨即利用Lalamove發布訂單，並於115年6月2日20時48分許，在臺北市○○區○○街00巷00號前，交付含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈1顆予不知情之外送司機王奐閎、謝暉廷，再由王奐閎、謝暉廷於同日21時35分許，在新北市○○區○○○路000號前，將該電子菸彈1顆交付予警員喬裝之購毒者，經警查扣該電子菸彈1顆而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用之被告張展翊以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張展翊及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷第155頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均認有證據能力。
二、至於卷內所存其他經本院引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告張展翊於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（臺北地檢署115年度偵字第28015號卷【下稱偵28015卷】第159頁；本院卷第151、213頁），核與證人王奐閎於警詢時之證述（臺北地檢署115年度他字第7625號卷【下稱他卷】第21至23頁）、證人謝暉廷於警詢時之證述（他卷第31至33頁）、證人蔡佩芬於警詢及偵訊時之證述（臺北地檢署115年度偵字第31099號卷【下稱偵31099卷】第35至36、37至45、359至364頁）、證人即同案被告黃敬壹於偵訊時之證述（偵31099卷第373至379頁）大致相符，並有臺北榮民總醫院115年6月25日北榮毒鑑字第AO798號毒品成分鑑定書（他卷第19頁）、新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（他卷第41至47頁）、監視錄影畫面截圖（他卷第54頁下圖至57頁；偵28015卷第117頁下圖至119頁）、暱稱「HoOOOOjd」與警員間之Telegram對話紀錄截圖（他卷第61至67頁上圖）、被告張展翊與證人王奐閎、謝暉廷間之Lalamove對話紀錄截圖（他卷第68頁）、手機門號0000000000號之通聯調閱查詢單（他卷第71、121至136頁）、本案土銀帳戶之開戶資料（他卷第73頁）、被告張展翊與證人蔡佩芬之LINE對話紀錄截圖（偵28015卷第213頁）、Messenger對話紀錄截圖（偵28015卷第217至221頁）、Lalamove訂單頁面截圖（他卷第67頁下圖）、訂單明細（他卷第119頁）、同案被告黃敬壹訂單明細（偵28015卷第225至226頁）、證人王奐閎、謝暉廷之手機通話紀錄截圖（他卷第69頁上圖）、本案街口帳戶之開戶資料及交易明細（偵28015卷第227至232頁）、同案被告黃敬壹之手機門號0000000000號之通聯調閱查詢單及行動上網位置資訊查詢結果（偵28015卷第233至239頁）可佐，足認被告張展翊之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告張展翊上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯業經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效，依上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
㈡次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，行為人如原即
有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。
㈢經查，喬裝購毒者之警員於網路巡邏時發現被告張展翊以抖音暱稱「ChOOOOO857」散布販賣毒品之意，因而聯繫並約定交易，有被告張展翊與喬裝購毒者之警員之抖音對話紀錄截圖可稽（他卷第59至60頁），嗣於查扣被告張展翊透過Lalamove外送司機交付之電子菸彈後，持搜索票及拘票將被告張展翊拘提到案，業經認定如前，足見被告張展翊原即有販賣毒品之意，惟因喬裝購毒者之警員實施誘捕偵查，事實上不能真正完成買賣，僅能論以未遂。是核被告張展翊所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。至被告於販賣附表毒品前意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣共犯關係：
被告張展翊就本案犯行，與同案被告黃敬壹間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈤刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑規定之適用
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院114年度台上字第6575號判決意旨參照）。
⑵經查，本案已因被告張展翊供出毒品來源而查獲共犯黃敬
壹，經警方報告臺北地檢署檢察官偵辦後，現已提起公訴，由本院審理中，有新莊分局115年9月17日新北警莊刑字第1153002017號函暨員警職務報告可憑（本院卷第109至111頁），自應依上開規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。⑵被告張展翊於本案偵查及審理中，均自白其全部犯行（偵2
8015卷第159頁；本院卷第213頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊刑法第25條未遂規定之適用
被告張展翊著手於販賣第二級毒品罪之實行，惟警員僅係假意向被告張展翊購買毒品，實則出於誘捕偵查之目的，並無實際買受真意，因而未能發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒋又被告本案所犯之罪，有複數減輕事由（即⒈至⒊部分），應依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張展翊明知依托咪酯為
政府管制之第二級毒品，具高度成癮性及濫用性，對於國民健康及家庭、社會健全危害甚鉅，猶無視政府向來嚴禁毒品流通之禁令，販賣上開毒品以營利，助長毒品氾濫之風，被告張展翊正值青壯年，並非不具勞動或謀生能力之人，不思循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益而為本案犯行，所為實屬不該，應予非難；又被告張展翊前於114年11月5日11時4分許在臺北市○○區○○路000號旁販賣第三級毒品愷他命未遂（現經本院以115年度訴字第213號判決判處有期徒刑1年10月）、115年5月25日1時48分許在桃園市○○區○○街0段00號前販賣第二級毒品未遂（現偵辦中），前開案件為警查獲後，仍再次於115年6月2日犯本案，且又於115年6月3日12時45分許在桃園市○鎮區○○路000號前販賣第二級毒品未遂（現偵辦中），有被告張展翊之法院前案紀錄表可參（本院卷第193至202頁），上開犯行均為被告張展翊所坦認，相隔時間甚短、且販賣毒品之犯行頻率甚高，被告張展翊對於販賣毒品之認知顯然心存僥倖，實已足見其法治觀念淡薄，未見被告張展翊有真誠反省並知曉不應再為販賣毒品犯行之悔悟之心；惟念及被告張展翊於偵查、審理中均坦承犯行，犯後態度尚可，且具備前述複數減刑事由；併斟酌被告張展翊除本案外，尚有詐欺之前案紀錄，有法院前案紀錄表可參，素行非佳；再參酌被告張展翊販賣本案毒品之成分、數量、重量、純度、價金、情節等；暨被告張展翊自述高中肄業，入所前從事輕隔間工作，月收入約70,000元，無需扶養家人之家庭經濟狀況（本院卷第214至215頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬：
⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
⒉經查，扣案之附表編號1所示毒品，檢出第二級毒品依托咪酯
成分，有臺北榮民總醫院115年6月25日北榮毒鑑字第AO798號毒品成分鑑定書可證（他卷第19頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。
㈡犯罪工具：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉扣案之附表編號2所示手機係被告張展翊所有，用以聯繫喬裝購毒者之警員交易毒品所用，有Telegram對話紀錄截圖、Messenger對話紀錄截圖可佐（他卷第61至67頁上圖；偵28015卷第211至212頁）；上開物品核屬供被告張展翊犯本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依上開規定宣告沒收。至被告張展翊雖辯稱其使用之手機前已於115年6月8日另案遭查扣，附表編號2所示手機係其另行購買之手機等語（本院卷第69頁），然查，經核上開對話紀錄均有包含115年6月8日前之對話紀錄，且被告張展翊並未提出其有於115年6月8日後購買手機之證據，堪認扣案之附表編號2所示手機即為供被告張展翊本案販賣毒所用之物，故被告張展翊上開辯詞，應不足採。
㈢犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
⒉被告張展翊因警員誘捕偵查而遭查獲，然並無證據可證明其
因本案販賣第二級毒品未遂犯行已取得任何報酬或利益，故尚難認被告張展翊本案犯行有何實際獲取之犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張維哲提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 11 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 張英尉
法 官 洪翠芬法 官 林易勳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱俶伶中 華 民 國 115 年 11 月 6 日【附錄本案論罪科刑法條】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
編號 扣案物 數量 成分/備註 1 依托咪酯菸彈 1顆 檢出依托咪酯成分 2 手機（含SIM卡） 1支 型號：iPhone 11 IMEI碼：000000000000000 所有人：張展翊