臺灣臺北地方法院刑事判決115年度訴字第385號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳明鴻上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第35378號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文吳明鴻犯轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、犯罪事實
吳明鴻明知依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告之第二級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，即屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓。緣於民國114年8月7日21時許，吳明鴻偕同楊孝義至周甄傑（涉案部分，另以114年度偵字第35378號案件為不起訴處分）位於新北市○○區（地址詳卷）之住處，欲介紹周甄傑與楊孝義相互認識時，周甄傑因不明原因，持鎮暴槍射擊吳明鴻，然鎮暴槍內鋼珠因反彈誤擊楊孝義之額頭，楊孝義因而要求吳明鴻、周甄傑賠償，吳明鴻向周甄傑建議以毒品菸彈作為賠償，遭周甄傑拒絕後，吳明鴻竟基於轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品、轉讓偽藥之犯意，於114年8月10日1時29分前某時，擅自從周甄傑處取得含有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈2顆（下合稱本案菸彈）後，於114年8月10日1時29分許至同日2時54分許間，在楊孝義位於臺北市○○區（地址詳卷）之住處內，將本案菸彈交付與楊孝義作為賠償。嗣因楊孝義於114年9月5日20時34分許，為警查獲持有本案菸彈之其中一顆，經送驗檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯成分。
二、認定上揭犯罪事實所憑之證據：被告吳明鴻於警詢及偵查之供述，於本院審理中之自白與供述、證人周甄傑於警詢及偵查之證述、證人楊孝義於警詢之證述、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片各2份（被告、證人周甄傑部分）、內政部警政署刑事警察局114年10月1日刑理字第1146129508號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心114年10月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份、臺北市政府警察局信義分局114年9月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、自願受搜索同意書各1份（證人楊孝義部分）、交通部民用航空局航空醫務中心114年9月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份、監視器影像畫面翻拍照片1份。
三、論罪科刑：㈠按依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯均經行政院依毒品危害防
制條例第2條第3項規定於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，依托咪酯並經行政院依管制藥品管理條例第3條第2項於113年8月2日以院臺衛字第1131020905號公告為第四級管制藥品，美托咪酯、異丙帕酯則經行政院依管制藥品管理條例第3條第2項於113年11月14日以院臺衛字第1131030225號公告為第三級管制藥品，而第三、四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，倘未經核准擅自輸入者，即屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，倘未經核准擅自製造者，則屬同法第20條第1款所定之偽藥。經查，本案含有依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈，並無品名、製造廠商、仿單、藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然非屬經中央衛生主管機關核准製造之藥品，且無從證明係自國外擅自輸入，揆諸前揭說明，本案菸彈自應屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥。㈡次按民國109年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告轉讓予楊孝義施用之本案菸彈，含有2種以上之第二級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心114年9月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可查（見偵卷第285頁），且按依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯均係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，轉讓上開毒品之行為，除犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，亦同時該當毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第2項之轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之犯罪構成要件，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷，因轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定刑為重，依重法優於輕法之原則，應擇較重之轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第2項之轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告所犯轉讓第二級毒品而混合2種以上之毒品罪，應以毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為基礎，再依同條例第9條第3項規定，加重其刑至2分之1。被告因轉讓而持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。又藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，自無持有偽藥之低度行為為轉讓偽藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。公訴意旨雖認被告本案所為係構成轉讓第二級毒品罪而未論及本案被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第2項之轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品罪，然本院於審理中業已告知被告涉犯此部分罪名，供被告得以行使其防禦權，是依刑事訴訟法第300條規定，變更此部分起訴法條㈢刑之加重、減輕：⒈被告轉讓第二級毒品而混合2種以上毒品犯行，應依毒品危害
防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即轉讓第二級毒品之法定刑，並加重其刑，如前所述。
⒉被告於偵查及本院時均自白本案犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告前因：㈠毒品危害防制條例、竊盜、非駕駛業務過失傷害
等案件，各經法院判處有期徒刑之罪，上開各罪確定後，經臺灣高等法院以109年度聲字第1393號裁定定應執行有期徒刑2年10月確定；㈡毒品危害防制條例、竊盜、贓物、槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等案件，各經法院判處有期徒刑之罪，上開各罪確定後，經臺灣高等法院以111年度聲字第830號裁定，定應執行有期徒刑2年6月確定；㈢竊盜案件，各經法院判處拘役之罪，上開各罪確定後，經臺灣新北地方法院以109年度聲字第1124號裁定定應執行拘役110日確定；㈣毒品危害防制條例、竊盜等案件，各經法院判處拘役之罪，上開各罪確定後，經臺灣新北地方法院以109年度聲字第3130號裁定定應執行拘役60日確定。上開㈠、㈡罪刑(有期徒刑)執行完畢後，接續於113年3月1日為㈢、㈣罪刑（拘役)之執行，嗣於113年8月17日因縮短刑期執畢出監，此有法院前案紀錄表在卷可稽，並經檢察官於審理中指明在案，被告於前案涉犯持有第一級毒品、施用第二級毒品案件經判處徒刑確定並執行完畢，竟於本案中變本加厲成為犯轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品，顯見被告對前案執行之刑罰反應力相對薄弱，其具特別惡性，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，審酌後認應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告有上開累犯加重及減輕其刑之事由，爰依法先加後減之
（至上述毒品危害防制條例第9條第3項因屬刑法分則之加重，無先加重後減輕之問題）。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體健康戕
害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品之禁令，非法轉讓毒品本案菸彈供他人施用，助長毒品氾濫，對社會治安及秩序潛藏相當程度之危害，應予非難，惟念其犯罪後坦承犯行，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、轉讓方式與對象，暨其於審理中自述高中肄業之教育程度、職業為擺攤、月收入新臺幣2至3萬元而家中無需其扶養照顧之人等家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條第1項，判決如主文。本案經檢察官郭宣佑提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第九庭 法 官 林述亨上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡婷宇中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。