臺灣臺北地方法院刑事判決115年度訴字第504號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 徐瑋佑指定辯護人 本院公設辯護人許文哲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第38593號、114年度偵字第43621號），本院判決如下：
主 文徐瑋佑犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年肆月。
扣案如附表二編號13所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實徐瑋佑意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體微信暱稱「BB」帳號與張裕明聯繫，而於如附表一所示時間，在張裕明位於臺北市○○區○○街000號7樓之1之住處，以如附表一所示價格，分別販賣如附表一所示數量之含有第二級毒品依托咪酯成分之煙彈（依托咪酯嗣於民國115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告為第一級毒品，於同年月00日生效，下稱本案煙彈）予張裕明，張裕明則分別以如附表一所示方式，交付現金或轉帳至徐瑋佑所提供、由其不知情之配偶鍾毓英所申設之彰化銀行帳號000-00000000000000號帳戶，以完成毒品交易。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告徐瑋佑及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院卷第76頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第115頁至第122頁），茲審酌上開證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第119
頁），核與證人張裕明於警詢時、偵查中之證述（見114偵38593卷第23頁至第27頁、第29頁至第31頁、第135頁至第136頁）大致相符，並有被告與證人張裕明之通訊軟體微信對話記錄截圖（見114偵38593卷第93頁至第113頁）、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局之扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見114偵38593卷第71頁至第76頁）、114年9月16日臺北市○○區○○街000號7樓之1之監視器畫面（見114偵38593卷第79頁）、114年9月20日臺北市○○區○○街000號7樓附近之監視器畫面（見114偵38593卷第80頁至第83頁）、114年9月21日臺北市○○區○○街000號7樓之1之監視器畫面（見114偵38593卷第84頁至第87頁）、鍾毓英彰化銀行00000000000000號帳戶基本資料及交易明細（見114他10911卷第63頁至第65頁）、車輛詳細資料報表（見114他10911卷第83頁、第85頁、第87頁、第89頁）等件在卷可稽。足認被告任意性自白應與事實相符，堪予採信。
㈡經查，被告於本院審理時自承販賣本案煙彈1顆可賺取新臺幣
(下同)100元等語(見本院卷第119頁)，是被告為本案販賣毒品之犯行，主觀上有營利之意圖，應屬無疑。
㈢起訴意旨固認被告如附表一編號2、3均係販賣本案煙彈3顆、
價金4,000元等情，然被告於偵查及本院準備程序中均自承如附表一編號2係販賣本案煙彈4顆、價金5,000元，張裕明先給我4,000元；如附表一編號3係販賣本案煙彈3顆、價金3,000元，轉帳4,000元係包含如附表一編號2尚未給付之1,000元等語(見114偵38593卷第17頁；本院卷第71頁至第72頁)，核與證人張裕明於警詢、偵查中之證述(見114偵38593卷第26頁、第30頁、第135頁至第136頁)大致相符，是被告如附表一編號2、3販賣之數量及價金應更正如本判決附表一所示，交易時間則依監視器所示時間為主，亦更正如附表一所示，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依托咪酯於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，嗣於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告為第一級毒品，並於同年月00日生效。而本案犯罪時間係114年9月16日至同年月21日間，是被告行為時，依托咪酯係屬第二級毒品，尚非第一級毒品，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪(3罪)。被告販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕⒈刑之加重
被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第494號判決判處有期徒刑1年7月(7罪)；②違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第494號判處有期徒刑1年7月(3罪)，提起上訴後，經臺灣高等法院以102年度上訴字第1932號駁回上訴，嗣經最高法院以103年度台上字第1496號判決駁回上訴確定；上開①②案件，經臺灣高等法院以106年度聲字第1627號裁定合併定應執行有期徒刑5年4月確定，於112年5月1日縮刑期滿執行完畢出監，有卷附法院前案紀錄表在卷可稽，是被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。檢察官請求依累犯規定加重其刑（見本院卷第77頁），然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案均為販賣第三級毒品案件，與本案犯罪時間相距均逾10年，且前案均為販賣愷他命，與本案販賣依托咪酯煙彈有所不同，前後所犯各罪間無延續性或關聯性，故就被告本案所犯販賣第二級毒品罪，並無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要，僅將上揭被告之前科紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。
⒉刑之減輕⑴毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查、本院審理時均坦承不諱（見114偵38593卷第200頁；本院卷第119頁)，則就其所犯本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依上開規定減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑部分：
本案並未因被告之供述而查獲毒品來源之其他正犯或共犯，有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局115年4月27日警澳偵字第1150006069號函及檢附職務報告1份（見本院卷第63頁至第65頁）附卷可考，爰不依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，併此敘明。
⑶刑法第59條之酌量減輕其刑部分：
被告之辯護人為被告辯護稱：被告本案係將毒品販賣予友人張裕明，屬於施用毒品者間互通有無，被告並未在網路刊登廣告或向不特定之人兜售，犯罪情節應屬輕微，請求依刑法第59條予以減刑等語。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告前有多次因販賣第三級毒品經法院判處有期徒刑之前案紀錄，已如前述，堪認被告應已知悉毒品係我國禁止販賣之物，倘任意將毒品販售予他人使用，除戕害他人身心健康，更可能對我國社會秩序產生嚴重危害，竟仍為本案各次犯行，難認犯罪情節有顯可憫恕之情形；且本案依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，被告上開各次犯行之最輕法定刑度已有減輕，已足就其犯罪為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，即使科以減輕後之最低度刑仍嫌過重，而堪憫恕之事由，是就被告本案各次犯行，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。從而，辯護人上開主張，尚難准許。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，身心健全、
智識正常，明知毒品對於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，且販賣第二級毒品為法律所禁絕，竟無視於國家杜絕毒品之禁令，僅為獲取利潤，而為本案販賣毒品犯行，不僅戕害他人身心健康，更影響我國社會秩序，所為實不足取；並考量本案販賣毒品之次數、數量及金額；併考量被告坦承犯行，態度尚可；暨斟酌被告自述高中肄業之智識程度，案發時從事營造業，月收入約40,000元至60,000元，須扶養未滿2歲之未成年子女之家庭經濟狀況（見本院卷第120頁、第125頁）；並被告有上開前案紀錄之素行；及其犯罪動機、目的、手段、所生損害程度、所獲不法利益等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑；暨衡酌被告所犯上揭各罪之不法與罪責程度，犯罪類型、行為態樣、犯罪之危害情況、各別刑罰規範之目的、侵害法益之類型、實現刑罰經濟的功能及數罪對法益侵害並無特別加重之必要等總體情狀，爰定其應執行之刑如主文第1項所示。
三、沒收部分㈠犯罪工具沒收
按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號13所示之手機，係被告所持用，供其連繫本案販賣毒品犯行所用之物，此據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第118頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。至起訴書附表所載其餘扣案物，卷內尚無證據證明與被告本案犯行有關，且如附表二編號12、14、17所示煙彈均未經鑑驗，無從認定該等物品是否確有毒品成分，均無從宣告沒收或沒收銷燬，併此敘明。
㈡犯罪所得沒收⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據（最高法院106年度台上字第1539號判決意旨參照）。
⒉被告本案所取得、如附表一所示價金共計12,000元【計算式
：4,000元＋5,000元＋3,000元＝12,000元】，均屬被告本案犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 王惟琪
法 官 王秀慧法 官 李敏萱上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張華瓊中 華 民 國 115 年 7 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 本案煙彈數量 交易金額(新臺幣) 交付價金方式 主文 1 114年9月16日2時23分許(起訴書誤載為2時30分許) 3顆 4,000元 交付現金 徐瑋佑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。 2 114年9月20日22時32分許 4顆(起訴書誤載為3顆) 5,000元(起訴書誤載為4,000元) 先交付現金4,000元，復轉帳1,000元 徐瑋佑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。 3 114年9月21日9時17分許(起訴書誤載為4時42分許) 3顆 3,000元(起訴書誤載為4,000元) 轉帳3,000元 徐瑋佑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。
附表二：扣案物編號 名稱 數量 所有人 1 溫度計(黃） 1支 徐瑋佑 2 電子溫度計 1支 徐瑋佑 3 玻璃棒 1支 徐瑋佑 4 攪拌棒 1支 徐瑋佑 5 電子湯匙秤 1支 徐瑋佑 6 刮勺 1支 徐瑋佑 7 鑷子 2支 徐瑋佑 8 刷子 1支 徐瑋佑 9 燒杯 2個 徐瑋佑 10 甘油 1瓶 徐瑋佑 11 盤子 1個 徐瑋佑 12 空菸油彈 1顆 徐瑋佑 13 手機（iphone11，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張，門號：0000000000） 1支 徐瑋佑 14 依托咪酯菸油彈 1顆 張裕明 15 電子菸桿 1支 張裕明 16 手機（iphone15，IMEI：000000000000000，門號：0000000000） 1支 張裕明 17 菸彈 3顆 鍾毓英 18 電子菸桿 1枝 鍾毓英