臺灣臺北地方法院刑事判決115年度訴字第703號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張盛林指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵緝字第575號），本院判決如下：
主 文張盛林共同犯意圖營利而容留少年為有對價之猥褻行為罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張盛林於民國99年間在址設臺北市○○區○○○路0段00號00樓「紅妝酒店」（下稱本案酒店）擔任酒店控臺，綽號「張總」，負責應徵小姐之面試及報到事宜，其經由酒店經紀人蔡豐隆（綽號阿BEN，業經臺灣高等法院判決有罪確定）引介並面試當時未滿18歲、代號A1之女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷），張盛林於面試過程中知悉A1係未滿18歲之少年，竟與蔡豐隆共同意圖營利，基於媒介並容留少年為有對價之猥褻行為之犯意聯絡，由張盛林面試A1，並與A1談妥其工資為1節（10分鐘）新臺幣（下同）140元後，允許A1至本案酒店上班，A1遂於99年10月5日至99年10月8日，在本案酒店包廂內，與不特定成年男客從事有對價之猥褻行為，由A1與客人喝酒、聊天，且於播放快歌之秀舞時間，脫衣裸露上半身、下半身僅著內褲跳舞陪酒，任由不特定成年男客撫摸碰觸包括其胸部、臀部在內之身體部位（下稱「快歌秀舞」服務），並由本案酒店依上開約定支付A1薪資，本案酒店即藉由上開方式牟利，蔡豐隆並提供不詳管道取得之陳菡泠國民身分證交予A1，以規避臨檢。嗣因A1經家人通報為失蹤人口，而為警於99年10月8日在臺北市○○區○○○路0段00號0樓前尋獲，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查A1為00年00月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，有卷附代號與真實姓名對照表可考，依上揭規定，為免揭露足以識別A1身分之資訊，故就其姓名及年籍資料均予以遮隱。
二、本判決用以認定被告張盛林有罪之證據，被告及辯護人於本院審理時均未表示有不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本案又核無公務員違背法定程序取得證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定及第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第71、76頁），核與證人即被害人A1（見偵4821卷第13至23、27至29、147至151頁，本院101訴240卷二第90頁反面至93頁反面）、證人陳菡泠（見偵4821卷第31至35頁）之證述相符，並有A1持用之手機之畫面翻拍照片、失蹤人口系統資料報表（見不公開偵4821卷第3至7、9頁）、被告使用之行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢資料、臺北市政府警察局中山分局100年5月6日北市警中分行字第10031596700號函暨臨檢紀錄表、證人A1指認「蔡豐隆（綽號阿BEN）」之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、A1使用之行動電話門號0000000000號與同案被告蔡豐隆使用之行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄、陳菡泠之國民身分證正反面翻拍照片（見偵4821卷第25、41、45至49、51、155至167頁）等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日經總統以華總一義字第10400014201號令修正公布法律名稱更為「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條條文，並於106年1月1日施行生效。修正前之兒童及少年性交易防制條例第23條第1項、第2項規定：「（第1項）引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。（第2項）意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金。」，修正後移列至兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第2項：「（第1項）引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。（第2項）意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金。
」，修正後之法定刑並未變動，雖新法將「未滿18歲之人」變更為「兒童或少年」、「性交易」變更為「有對價之性交或猥褻行為」，亦僅為用語變更，實質上未變動構成要件，新法增列「招募」之行為態樣，與被告犯行無涉，是法律之修正，對被告無不利之可言，依一般法律適用原則，應適用裁判時之法律。
(二)按刑法上所稱之猥褻，屬評價性之不確定法律概念，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第407、617號解釋意旨參照）。查A1在本案酒店內對不特定男客脫衣裸露上半身、下半身僅著內褲跳舞陪酒，任由不特定成年男客撫摸碰觸包括其胸部、臀部在內之身體部位，此一行為與性相關而客觀上足以刺激及滿足性慾，並足使一般人感覺羞恥及厭惡，當屬猥褻行為。又引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為猥褻之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為猥褻之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為猥褻；容留指提供為猥褻之場所而言；如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96年度台上字第707號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。查被告與同案被告蔡豐隆媒合引介A1至本案酒店從事上開「快歌秀舞」服務之有對價猥褻行為以營利，足認被告與蔡豐隆基於意圖營利之共同犯意，共同實施媒介及容留少年從事有對價猥褻行為之犯行。
(三)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而容留少年為有對價之猥褻行為罪。兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項為刑法第231條之特別規定，其媒介之低度行為，為其容留之高度犯行吸收，均不另論罪。被告於99年10月5日至99年10月8日密接時間、同一地點內多次容留A1與他人為有對價之猥褻行為，係基於同一犯意之延續行為，以相同之方式反覆為之，所侵害之法益相同，各次行為密切關聯，獨立性甚低，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價為當，應以接續犯論以一罪。
(四)被告與蔡豐隆間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
(五)刑之加重減輕：
1.按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告本案犯行係對當時為少年之A1犯罪，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項（修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、第1項），已將年齡明列為犯罪構成要件，就被害人為兒童及少年定有特別處罰規定，依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依該條本文規定加重其刑。
2.辯護人為被告請求依刑法第59條減輕其刑，經查：⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵查本案被告為圖本案酒店控臺報酬之私利，明知A1為未滿18
歲之少年，仍罔顧被害人身心發展健全而為本案犯行，所為固不足取，然其於本案非居於主導、控制地位，係被動允許蔡豐隆媒介A1至本案酒店內而容留為有對價之猥褻行為，且被告供稱不因本案酒店之營業行為而獲得抽成（見本院卷第40頁），卷內亦無證據證明被告因A1為有對價之猥褻行為而獲得抽成或額外之報酬，與蔡豐隆主動招攬A1並以經紀身分抽成A1之收入之地位尚屬有別，且被告並非本案酒店實際管理者，僅係負責面試新人、上班報到等行為之基層角色，又A1從事有對價之猥褻行為之時間共計4日，被告亦未強迫A1從事有對價之猥褻行為，衡酌上開犯罪情狀，倘就被告所犯意圖營利而容留少年為有對價之猥褻行為罪，科以最低法定刑，衡以一般社會觀念，堪認有情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑謀生，竟與蔡豐隆共同圖利而容留未滿18歲之A1為有對價之猥褻行為，除影響社會善良風氣，更危害A1之身心健全發展，扭曲A1之價值觀，對當時年紀尚輕而心智尚未健全之A1造成之損害非輕，所為應予非難；惟念被告於本院審理時坦承犯行之態度；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所造成之法益侵害，被告自述官校畢業、服刑前為家管、現無需要扶養之人、勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第76頁）及其素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：被告雖供稱案發時月薪為2萬5,000元，全勤再加5,000元，沒有抽成等語（見本院卷第40頁），惟被告本即受雇於本案酒店，A女有無上班與被告之月薪尚難認有直接因果關係，且卷內尚無積極證據證明被告因本案犯行實際取得何等財產利益，是被告於本案之犯罪所得欠缺證明，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 林虹翔
法 官 張敏玲法 官 林傳哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡亞芳中 華 民 國 115 年 9 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。