臺灣臺北地方法院刑事判決115年度訴字第714號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 顧宸愷義務辯護人 許志嘉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第10937號），本院判決如下：
主 文顧宸愷犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑陸年肆月。
扣案如附表編號3、6（驗出依託咪酯成分之該1支注油器）、7、10之物均沒收銷燬；如附表編號4、5、6（未驗出依託咪酯成分之該2支注油器）、8所示之物，均沒收。
事 實顧宸愷知悉依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，先於民國114年11月間某時，在桃園市○○區某處，向姓名、年籍不詳，綽號「左哲」、「志強」之人取得第二級毒品依托咪酯粉末，再自114年11月間某時起至115年3月13日查獲日止，在新北市○○區○○路00號地下2樓，將第二級毒品依托咪酯粉末、甘油與丙二醇加入燒杯混合，並利用瓦斯爐隔水加熱，再將製成之第二級毒品依托咪酯電子菸油注入電子菸彈空殼中，以此方式製造第二級毒品依托咪酯。
理 由
壹、證據能力：本判決引用以下被告以外之人於審判外之陳述，檢察官表示同意有證據能力（見本院卷第75頁），且迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、顧宸愷及其辯護人均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告顧宸愷矢口否認有何被訴犯行，辯稱：我是拿起訴書附表編號1之粉末加入附表編號2之粉末，再加入丙二醇跟甘油加入燒杯混合，並利用瓦斯爐隔水加熱，但因為附表編號1之粉末沒有毒品成分，因此我製作依託咪酯菸油失敗；燒杯裡之所以驗到依託咪酯成分是因為我將裝有依託咪酯菸彈之菸油先注入甘油後，將之倒入扣案燒杯清洗，因此才會驗到依託咪酯成分等語。其辯護人則辯護以：附表編號1之粉末經送驗未有毒品成分，因此被告並無製造毒品，且縱然認定被告屬製造毒品未遂，亦屬不能未遂而應不罰等語，替被告辯護。經查：
㈠可先行認定之事實：
被告有於於民國114年11月間某時，在桃園市○○區某處，向姓名、年籍不詳，綽號「左哲」、「志強」之人取得第二級毒品依托咪酯粉末，再自114年11月間某時起，在新北市○○區○○路00號地下2樓，將第二級毒品依托咪酯粉末、甘油與丙二醇加入燒杯混合，並利用瓦斯爐隔水加熱，再將製成之電子菸油注入電子菸彈空殼中等情，業據被告於偵查中供述明確，並有本院115聲搜686號搜索票，受搜索人：顧宸愷（偵卷第27頁）、被告顧宸愷115年3月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表扣押物收據（偵卷第31-39頁）、扣押毒品照片（偵卷第53-58頁）、扣押手機照片及對話紀錄擷圖（偵卷第55、59頁）、臺北市政府警察局115年4月13日115年北市鑑毒字第95號鑑定書（偵卷第129頁）、內政部警政署刑事警察局115年3月30日刑理字第0000000000號鑑定書（偵卷第123-124頁）、交通部民用航空局115年4月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書2份（偵卷第165-166、167-168頁）、臺北市政府警察局信義分局115年3月13日自願受搜索、扣押同意書（偵卷第29頁）、115年度紅1085號扣押物品清單、扣押物照片（偵卷第137-138、145-157頁）、115年度綠1119號扣押物品清單、扣押物照片（偵卷第169-172、179-187頁）、115刑保1799號扣押物品清單（訴714卷第67-68頁）、115刑保1829號扣押物品清單、扣案物品（依托咪酯1包、不明粉末1包、依托咪酯煙彈成品1顆、依托咪酯煙彈半成品1顆、空煙彈殼1顆、依托咪酯注油器3支、依托咪酯調和燒杯2個、甘油1瓶、電子煙主機（依托咪酯）2支、大麻煙彈2顆、電子煙主機（大麻）1支、iPhone SE智慧型手機1支等證據在卷可佐，是此部分事實先堪認定。
㈡本案被告確有在114年11月間至查獲日止之期間，為製造第二級毒品依託咪酯之犯行，有下列證據足可認定：
⒈被告於警詢中供稱：我在新北市○○區○○路00號地下2層製造第
二級毒品依託咪酯菸油。「（警問：經警方檢視並檢驗分裝之燒杯，該燒杯內有不明殘留物並經警方檢驗該燒杯內之殘留物皆呈依托咪酯陽性反應，顯示你曾以該燒杯混合依托咪酯及甘油等物，用以製作依托咪酯煙油，是否屬實？屬實。）」我將0.3克的依托咪酯粉末配上大約4毫升的甘油及6毫升的丙二醇加入燒杯內，放到瓦斯爐上以隔水加熱方式，製成約10毫升的依托咪酯煙油後，再使用注射器將煙油注入空煙彈殼，以上述比例每次可以製成2顆的托咪酯煙彈，依託咪酯是114年11月許在桃園市○○區一帶，由綽號「左哲」、「志強」他們兩個無償給我的等語。嗣再於第二次警詢中再次重申「（警問：我將0.3克的依托咪酯粉末配上大約4毫升的甘油及6毫升的丙二醇加入燒杯內，放到瓦斯爐上以隔水加熱方式，製成約10毫升的依托咪酯煙油，是否屬實？）屬實」等語。再於偵訊中供稱：我將0.3克的依托咪酯粉末配上大約4毫升的甘油及6毫升的丙二醇加入燒杯內，在瓦斯爐上隔水加熱，製成約10毫升之依託咪酯菸油，再使用注射器將煙油注入空煙彈殼，每次可以製作2顆依托咪酯菸彈等語。
⒉由上開被告於警詢及偵訊中之供詞，皆非常明確的表示其將0.3克的依托咪酯粉末配上大約4毫升的甘油及6毫升的丙二醇加入燒杯內，放到瓦斯爐上以隔水加熱方式，製成約10毫升的依托咪酯煙油後，再使用注射器將煙油注入空煙彈殼，以上述比例每次可以製成2顆的托咪酯煙彈，依託咪酯是114年11月許在桃園市○○區一帶，由綽號「左哲」、「志強」他們兩個無償給我的，為其製作毒品之過程，而其所供稱取得依托咪酯粉末之時間為114年11月間，且過程中有將該依托咪酯粉末及甘油、丙二醇加入燒杯內隔水加熱，即可製作2顆依托咪酯菸彈等語，經核被告於警詢、偵訊中均未遭受到任何強暴、脅迫、詐欺等不正訊問方式，卻於警詢、偵訊中基於其自由意志陳述製作毒品之過程、方式，且就使用之原料多寡等均陳述清晰明確，苟非被告確有使用上述方式及依托咪酯毒品粉末製作依托咪酯菸彈，被告如何能夠清晰說明其製作毒品所需之原料要以多少比例調和，又其製作過程是將依托咪酯粉末、甘油、丙二醇加入燒杯內隔水加熱方式製作。以被告歷次在警詢、偵訊過程中均陳述相同之製造方式及過程，已足堪認定被告確係於114年11月間自「左哲」、「志強」處取得含有毒品依托咪酯之粉末後，以上述方式製作完成依托咪酯菸彈甚明。佐以本案被告於遭搜索後扣得之燒杯內，確檢出含有依托咪酯之毒品成分一節，有115年4月7日交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙存卷足考（見偵卷第165-168頁），而可補強被告所供稱其確有以上述製作毒品方式，於114年11月間至查獲日止之期間，製作第二級毒品依託咪酯甚明，否則即無法合理解釋該被告前所供稱用以隔水加熱之燒杯內，會檢測出內含依託咪酯毒品成分。
⒊又參酌卷內被告與「周宜如」之LINE對話紀錄，顯示被告於115年1月20日以LINE暱稱「輝」向「周宜如」表示：「我有10mol的調好的油但是不強，直接倒1克粉進去搖一搖可以嗎」等語，而「周宜如」則接下來傳送語音給被告，並稱「要睡覺了晚安我不吃了我不吃不會死啦」等語，被告於押訊中、審判中亦供稱此部分係其在問「周宜如」要製作毒品之方式等語，可知被告確有於本案遭搜索時即115年3月13日前之115年1月20日左右，即有在嘗試製造第二級毒品依託咪酯菸彈，否則被告如何需要詢問「周宜如」要如何能夠正確製造菸彈等語？亦可佐證被告於114年11月間經由「左哲」、「志強」給予其確實含有毒品依託咪酯成分粉末後，以上述被告供稱之方式，在114年11月間至115年3月13日遭查獲止之期間內，製作第二級毒品依託咪酯，實堪可認定。
㈢對被告辯解及辯護意旨不予採納之理由：
⒈被告辯稱：我是用扣押物品目錄表附表編號1之粉末加入附表編號2之不明粉末，然後加入甘油及丙二醇，製造出來之物品因扣押物品目錄表附表編號1之粉末沒有毒品成分而沒有效果，我否認成功製造第二級毒品等語。然查，本院認定被告製作毒品之期間，為114年11月間「左哲」、「志強」給予其確實含有毒品依託咪酯成分粉末後，以上述被告供稱之方式，在114年11月間至115年3月13日遭查獲止之期間內，製作第二級毒品依託咪酯，並非認定被告於115年3月13日該時方製造第二級毒品，則當有可能被告先前於114年11月間確有獲得「左哲」、「志強」給予確含有第二級毒品依託咪酯粉末之物，然後以上揭被告所供稱之製造毒品方式製造依託咪酯，只是其後被告在遭查獲前甚近時間，又從「左哲」、「志強」處再取得扣押物品目錄表編號1不含依託咪酯成分之粉末，故而方驗得扣押物品目錄表附表編號1粉末不含毒品成分，否則根本無法合理解釋為何被告所稱用以隔水加熱之燒杯內為何會檢出含有第二級毒品依託咪酯毒品成分。故而，本案中實有可能係被告先前取得確含有依託咪酯成分之毒品粉末已使用殆盡，已經製作完成數個含有依託咪酯之菸彈，故而在查扣時方未查扣到依托咪酯粉末而已，尚不足以回推被告在114年11月間至115年3月13日遭查獲止之期間內，未成功製造出依託咪酯毒品甚明。⒉就本院於審理程序中審判長詢及為何扣案燒杯內會殘留有依託咪酯成分時，被告供稱：菸彈上面本來就有一點點依托咪酯的含量，我用那個油倒進去那個菸彈裡面，然後我用吸管吸起來，我是將甘油注入扣押物品目錄表編號3的菸彈裡，然後倒出來，我注入甘油是因為要洗一洗，因為我本來以為菸殼是好的，有機會可以再拿來使用，我倒在燒杯裡，所以燒杯才會有依托咪酯成分云云。然查，如果真有被告所稱將扣押物品目錄表編號3的菸彈中依託咪酯菸油倒出至燒杯內之有利於被告之狀態，被告焉有於2次警詢中、偵訊中均完全未曾有隻字片語提及此等應記憶猶為深刻之事，反而係明確供稱：「我將0.3克的依托咪酯粉末配上大約4毫升的甘油及6毫升的丙二醇加入燒杯內，放到瓦斯爐上以隔水加熱方式，製成約10毫升的依托咪酯煙油後，再使用注射器將煙油注入空煙彈殼」，其於偵查過程中完全未提及此事，於審理中審判長提出質疑時始首次提到此事，是否係隨訴訟程序進行中見到對自己不利之證據浮現時，始口出上開言詞，即有可疑，故被告所辯上述燒杯內會檢驗到依託咪酯成分之原因是否為真，即值懷疑。更何況，被告既自承有施用第二級毒品依託咪酯以利睡眠之習慣，扣押物品目錄表編號3中電子菸彈內既含有依託咪酯成分，被告大可將之施用即可，因毒品並非容易取得，量少價高，被告豈有捨棄已裝填毒品依託咪酯之菸彈而將毒品任意洗掉卻非供己施用之理？再者，如真有沖洗電子菸彈殼之必要，直接將電子菸彈殼內依託咪酯到入水槽沖掉即可，豈有將依託咪酯菸油倒入燒杯內之正當理由可言，且豈有原本要沖洗掉依託咪酯，卻反而先將甘油注入電子菸彈殼，徒增消耗掉注入之甘油之損失浪費？實際上，被告縱然有其所宣稱將菸油倒入燒杯內之舉，亦有可能是將含有依託咪酯成分之菸油，另再加入丙二醇、甘油，以製造下一批較稀釋之依託咪酯毒品之舉而已，仍不足以證明被告並未製作依託咪酯，故此部分辯解即無可取之處。
⒊辯護人雖另辯護稱：被告之所以先將甘油注入電子菸彈殼，
再將菸油倒入燒杯，是因為依託咪酯菸油應該是倒不出來，沒有注入其他東西，是沒辦法清洗的，也是因為被告認為他製造失敗了，才會做清洗的動作等語。惟被告縱然有清洗電子菸彈殼之需求，僅需用水龍頭將水注入電子菸彈殼即可沖洗，以水龍頭之水壓更能清洗乾淨，被告實並無任何理由將「要沖洗」之物品先加入甘油，再倒入燒杯內，徒增往後可能還要再沖洗燒杯、浪費甘油之煩，故被告顯無任何正當理由需迂迴做出上述舉動，已業如前述，被告此舉顯悖常情，與要清洗空菸彈殼之目的不符，反與欲繼續製作下一批稀釋過後的依託咪酯行為相符，故此部分辯護意旨即無從為被告有利認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，其所辯及辯
護意旨均非可採，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「
法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，「依托咪酯」係於民國113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月27日行政院公告改列為第一級毒品，是被告為本案行為時，「依托咪酯」為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，於被告行為後，始改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，自應依行為時依托咪酯為第二級毒品之事實以適用法律。
㈡次按毒品危害防制條例第4條所謂「製造」，包括狹義之製造
及精製、製劑等行為態樣。其中所謂「狹義之製造」，係指將先驅原料經由化學作用而製成毒品、或將既有毒品經由化學作用而製成另一種毒品；所謂「精製」，係指經由化學作用將毒品中雜質去除；又所謂「製劑」，則是將原本毒品之存在型態藉由化學或物理作用轉為易於施用之型態（研粉、壓錠、裝囊、溶液化、結晶化）、或將數種毒品混合以提高其功效。故製造行為並非僅有將先驅原料經由化學作用而製成毒品一種態樣，倘以前述精製、製劑為製造方法者，縱原料中含有所欲製造之毒品成分，亦無礙於製造行為之成立。而行為人倘已著手於前述狹義之製造、精製或製劑之行為，並已實現其目的者，即屬製造毒品既遂，至所製造之毒品是否已達可供施用或販賣之程度，則非所問（最高法院114年度台上字第2504號判決意旨參照）。經查，被告就事實欄部分所為，係將依托咪酯粉末由原本存在型態藉由溶液化、裝囊等物理作用轉為易於施用之型態，屬「製劑」行為，揆諸前揭說明，自屬製造毒品既遂行為。故核被告所為，自係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。㈢刑之加重、減輕：⒈被告於審理中以前開情詞置辯，辯稱其所使用之粉末不含有
依託咪酯毒品成分，顯然否認客觀上其所用之物可以製作出第二級毒品依託咪酯，自難認被告已就犯罪構成要件事實坦白承認，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由之適用。
⒉被告依刑法第59條規定減輕其刑：
按刑法第59條規定係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰；而同為製造第二級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之製作過程以觀，有專為製作甚多毒品以供販賣之毒品製造工廠、亦有自己為供己施用而小量製造毒品之個人，同屬製造毒品行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告前固因違反槍砲彈藥刀械管制條例經臺灣高等法院以99年度上訴字第2606號判處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣10萬元確定，於105年12月20日縮短刑期假釋出監，惟考量被告於該案假釋出監後9年方犯本案，且本案中並無證據證明被告製造之毒品規模甚大或係欲供販賣、轉讓所用，屬較小規模之製造毒品，對於社會治安及國民健康尚未造成無可彌補之鉅大危害，犯罪情節尚非至惡，倘科以法定最低度刑即有期徒刑10年猶嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，有情輕法重堪以憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案犯罪所生之危險及
損害，為毒品危害防制條例所保障之社會法益遭受嚴重侵害，因認被告本案犯罪所生損害尚非極輕微。手段、違反義務程度部分，被告所為均屬典型之製造、販賣行為，且其製造行為僅止於較為粗淺之「製劑」程度，並無何等進一步之違法手段或義務違反情狀，爰不另為被告不利考量；犯後態度部分，被告於案發後於偵查中供稱其製作毒品之主要構成要件事實，然於審理中則否認有何製造毒品犯行，在犯後態度上實無從對被告為有利認定；犯罪動機、目的、所受刺激部分，被告無非係基於製造供己施用毒品之心態始為本案犯罪，與一般相同行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的，亦難認其係受有何等不當之外在刺激始致犯罪，爰不另為被告不利考量；生活狀況、智識程度、品行部分，被告於審理中自述學歷為大學肄業、現從事建設業，月收入約2-3萬元或3-4萬元，家中母親需其扶養照顧等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案如附表編號3、7、10所示之物，及如附表編號6所示之其
中驗出依託咪酯成分之注油器1支經送鑑驗，均檢出第二級毒品依托咪酯成分，或沾有該成分且無法析離，有鑑驗報告在卷可參，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號4至5、8所示之物，及如附表編號6所示注油
器2支均係被告所有且供本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至其餘扣案物無證據證明與本案有關，故不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張維哲提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 1 日
刑事第九庭審判長法 官 張英尉
法 官 林易勳
法 官 林述亨上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡婷宇中 華 民 國 115 年 9 月 1 日附表：
編號 項目 數量 備註 1 粉末 1包 ①外觀為白色透明晶體。 ②毛重2.48公克，淨重2.13公克。 ③經送鑑驗，未檢出毒品成分。 ④鑑驗依據：臺北市政府警察局115年4月13日鑑定書1份。 2 粉末 1包 ①外觀為白色細晶體。 ②毛重62.79公克，淨重60.49公克。 ③經送鑑驗，檢出氧化二異丙苯成分，未檢出毒品成分。 ④鑑驗依據：內政部警政署刑事警察局115年3月30日鑑定書1份。 3 電子菸彈 1顆 ①毛重4.66公克。 ②經送鑑驗，檢出第二級毒品依托咪酯成分。 ③鑑驗依據：交通部民用航空局航空醫務中心115年4月7日毒品鑑定書1份。 4 丙二醇 1罐 ①毛重763.62公克，淨重369.92公克。 ②經送鑑驗，檢出1,2-丙二醇成分，未檢出毒品成分。 ③鑑驗依據：內政部警政署刑事警察局115年3月30日鑑定書1份。 5 空裝電子菸彈 1顆 6 注油器 3支 ①經送鑑驗，其中1支檢出第二級毒品依托咪酯成分，其餘2支未檢出毒品成分。 ②鑑驗依據：交通部民用航空局航空醫務中心115年4月7日毒品鑑定書1份。 7 燒杯 2只 ①經送鑑驗而抽樣1支，檢出第二級毒品依托咪酯成分。 ②鑑驗依據：交通部民用航空局航空醫務中心115年4月7日毒品鑑定書1份。 8 甘油 1罐 ①毛重864.86公克，淨重471.16公克。 ②經送鑑驗，檢出甘油成分，未檢出毒品成分。 ③鑑驗依據：內政部警政署刑事警察局115年3月30日鑑定書1份。 9 電子菸主機 2支 10 電子菸彈 2顆 ①經送鑑驗，檢出第二級毒品依托咪酯成分。 ②鑑驗依據：交通部民用航空局航空醫務中心115年4月7日毒品鑑定書1份。 11 電子菸主機 1支 12 智慧型手機 iPhone SE 1支 ①門號：0000-000000號。 ②IMEI：000000000000000號。 ③密碼：000000。附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。