臺灣臺北地方法院刑事判決115年度訴字第82號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林承祐指定辯護人 陳識涵律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第42888號、115年度偵字第2401號、115年度偵字第2402號），本院判決如下：
主 文林承祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。又犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑參年伍月。
又犯非法持有模擬槍罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得現金新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林承祐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告之第二級毒品，依法不得販賣，竟因所騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車故障，擔心身上金錢不足以支付修車費用，即意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年1月28日11時6分前某時許，先向吳俊榮（所涉違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行偵辦）表示其有甲基安非他命可對外販售，因吳俊榮之友人謝銘濃恰有購買甲基安非他命之需求，吳俊榮即使用通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「MS🌈俊榮⊙W⊙」之帳號與謝銘濃聯繫，討論由林承祐將甲基安非他命販賣給謝銘濃之事，林承祐、謝銘濃透過吳俊榮相約交易之時間、地點後，林承祐即於114年1月28日13時24分許，在臺北市大安區安居街124巷內，與謝銘濃碰面，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元之代價，將第二級毒品甲基安非他命2公克交付給謝銘濃，林承祐雖當場取得5,000元，但僅交付第二級毒品甲基安非他命1公克（下稱本案毒品）給謝銘濃。
二、林承祐與代號AE000-Z000000000號之少年（102年生，案發時為12歲以上，未滿18歲之人，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）、代號AE000-Z000000000A號之女子（即A女之母，下稱B女），自114年3月間起同居在新北市中和區之住處（地址詳卷，下稱本案住處），3人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之同居家庭成員關係，林承祐明知A女為12歲以上，未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年性影像之犯意，於114年10月25日17時31分許、同日17時33分許、同日17時34分許、114年10月27日18時35分許、114年11月2日19時55分許、114年11月3日19時21分許，在本案住處廁所窗戶外陽臺處，接續持手機拍攝A女洗澡而含有A女性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位等性影像（下合稱本案性影像）。
三、林承祐明知具類似真槍之外型、構造、材質及火藥式擊發機構裝置，且足以改造成具有殺傷力者，為槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項所列管之模擬槍，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有模擬槍之犯意，於114年11月26日11時5分前某日起至114年11月26日11時5分止，以不詳方式，取得公告查禁之模擬槍1把（下稱本案模擬槍）而持有之。
四、案經桃園市政府警察局龜山分局、A女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本案告訴人即少年A女於102年生，案發時為12歲以上，未滿18歲之人，為該法所稱之少年，依上開規定，本判決關於足資辨識其身分之資訊應予隱匿，又證人B女為告訴人之母親，證人AE000-Z000000000B（下稱C女）為告訴人之姐姐，如記載其等之全名，將足以使人識別A女身分，故亦不記載其等之全名。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案判決下列所引用之各該被告林承祐以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人、檢察官於本院審判期日中均表示沒有意見（見本院115年度訴字第82號卷【下稱本院卷】第223至235頁），且於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等證據作成時之情況並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據均有證據能力。
三、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由及證據：㈠上揭犯罪事實，業據被告林承祐於警詢時、偵查中及本院審
理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署114年度偵字42888號【下稱偵42888號】不公開卷第13至17頁、第19至23頁、第25至29頁、第61至69頁、第73至75頁、第79至83頁、第95至107頁、第115至117頁；臺灣臺北地方檢察署115年度偵字2401號【下稱偵2401號】不公開卷第7至10頁、第25至27頁；臺灣臺北地方檢察署115年度偵字2402號【下稱偵2402號】卷第3至6頁；本院卷第55至62頁、第181至188頁），核與證人即代替被告聯繫本案毒品買賣之人吳俊榮於警詢時、偵查中之證述（見偵42888號卷第203至204頁、第205至214頁、第217至225頁）；證人即買受本案毒品者謝銘濃於警詢時、偵查中之證述（見偵42888號卷第45至51頁、第55至57頁、第137至141頁）；證人A女於警詢時、偵查中之證述（見偵2402號卷第13至16頁、第71至75頁）；證人B女於警詢時、偵查中之證述（見偵2401號卷第5至7頁、第17至20頁、第71至75頁）；證人C女於警詢時之證述情節大致相符（見偵2402號卷第21至22頁），並有證人吳俊榮LINE暱稱「MS🌈俊榮⊙W⊙」與證人謝銘濃聯繫之LINE對話紀錄截圖翻拍照片；證人吳俊榮社群網站Facebook（下稱臉書）首頁、證人吳俊榮臉書貼文之翻拍照片；被告LINE暱稱「Lin」之主頁及頭貼畫面截圖；男同志論壇、某通訊軟體暱稱「A」關於販賣毒品對話紀錄截圖；位在臺北市○○區○○街000巷00號之小慧涼麵店家Google Map地理位置截圖；本案處所監視錄影器畫面截圖；被告名片；被告騎乘本案機車前往臺北市○○區○○街000巷00弄0號之監視錄影器畫面截圖；被告於114年11月17日10時許受搜索現場照片；證人謝銘濃於114年1月28日受搜索現場照片；桃園市政府警察局龜山分局114年11月17日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；新北市政府警察局婦幼警察隊114年11月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片；新北市政府警察局婦幼警察隊114年11月20日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；被告車輛詳細資料報表；本案性影像檔案及翻拍照片；新北市政府警察局114年12月11日新北警保字第1142505140號函檢附本局模擬槍檢視紀錄表、槍枝性能檢測報告表、槍枝性能檢測承辦人履歷資料；新北市政府警察局115年1月12日新北警鑑字第1150068533號鑑驗書；內政部警政署刑事警察局115年1月20日刑理字第1156004799號鑑定書（偵42888號卷第13頁、第29至35頁、第36至39頁、第40頁、第43頁、第87至97頁、第99至105頁、第107至131頁；偵2401號卷第9至21頁、第49至53頁；偵42888號不公開卷第31至37頁、第47至49頁；偵2401號不公開卷第11至19頁；偵2402號不公開卷第29至35頁、第47至48頁；本院卷第113至117頁）等件在卷可稽。足認被告於本院審理時出於任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品、拍攝
少年性影像、非法持有模擬槍等犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分⒈法律構成要件之說明⑴被告就販賣第二級毒品罪部分，認定具營利意圖之說明①按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，既係以行為人
「意圖營利」而販賣毒品為其要件，行為人實際上是否因而獲利，即非所問，又因販賣毒品是政府嚴予查緝之不法行為，故毒品在市場上流通數量較為稀少，價格高昂，每次買賣價格、數量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，行為人以隱匿秘密行為方式交付毒品予素無特殊親誼關係之人而領受對價，甚至為完成交易而向共犯或第三人調取毒品，耗費時間、勞力、金錢，並增加遭查獲風險者，衡諸常情，均屬自損行為，若無其他明確之動機、目的，行為人顯係期待藉以獲利，自足資為營利意圖認定之依據。因此，舉凡行為人將毒品以高於原本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減兩」）、藉由交付毒品換取其他間接利益（免除債務、取得借款機會、獲取報酬、得以較低廉之代價再向其購買毒品），或者是販毒者以較為高超之磋商技巧販賣毒品（如以較低價格出售毒品以開拓、增加販賣毒品之客源或機會）等，均足認行為人有營利之意圖（最高法院113年度台上字第2201號、114年度台上字第4127號判決要旨參照）。
②經查，被告於警詢時供稱：我當時是跟證人吳政哲說我每公
克要賣2,000元等語（見偵42888號不公開卷第21頁）；於本院審理時供稱：那時候我1公克是買2,500元，我當時急著用錢，想要趕快賣出去；我當初1公克是要賣2,000元，但證人吳俊榮不知道是怎麼跟證人謝銘濃說的，證人謝銘濃就給我5,000元，證人謝銘濃來的時候，我只有拿1公克給他，證人謝銘濃塞5,000元給我，我事後回宜蘭我才知道證人謝銘濃塞這麼多錢給我，事後證人謝銘濃叫我要補到2公克給他，但之後證人吳俊榮就說不用管他了等語（見偵42888號不公開卷第98至99頁；本院卷第57頁），核與證人謝銘濃於偵查中證稱：我有在本案處所以5,000元價格向被告購買本案毒品等語（見偵42888號卷第137至138頁）、證人吳政哲於偵查中證稱：印象中被告與證人謝銘濃交易毒品之價格及數量是2公克5,000元等語（偵42888號卷第223頁）大致相符，堪認被告與證人謝銘濃約定本案毒品買賣價格為每公克2,500元，而被告原先欲出售本案毒品之價格雖為每公克2,000元、被告原先購入本案毒品之價格雖為每公克2,500元，看似本欲售出之價格（每公克2,000元）並未高於實際出售本案毒品之價格（每公克2,500元）、被告原先購入本案毒品之價格（每公克2,500元），其是否符合「低買高賣」之交易常態而具營利意圖，似有疑義。
③然被告於警詢時、偵查中及本院審理時亦均一致供稱：我於1
14年1月28日7時許從桃園市中壢區騎乘機車要回宜蘭老家，但我騎到新北市新店區時機車故障，所以我就聯繫臺北市大安區臥龍街的其力車業來拖車，我當下怕身上錢不夠付修理費，所以我就用LINE聯繫吳俊榮問他有沒有要甲基安非他命，證人吳政哲跟我說證人謝銘濃大約20分鐘後會到車行來找我拿毒品，之後證人謝銘濃有出現，我跟證人謝銘濃見面後就有到本案處所交易毒品，我當時是用夾鏈袋裝本案毒品給證人謝銘濃，因為我當時身上沒有秤子等語（見偵42888號不公開卷第21頁、第28至29頁、第63至64頁；本院卷第57頁），並有本案處所、本案處所附近「其力機車行」之Google
Map地理位置截圖在卷可稽（見本院卷第243頁），堪認被告與證人謝銘濃在本案處所交易本案毒品之目的，是因為被告車輛故障，擔心無法支付車輛維修費用急需用錢，才會在認知到販賣毒品之違法性及相應刑責重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，鋌而走險以較低價格出售本案毒品，且被告與證人謝銘濃是先透過證人吳政哲聯繫，被告與證人謝銘濃並無特殊親誼關係，被告具本罪之營利意圖，自無疑問。
⑵被告成立拍攝少年性影像罪之說明①按兒童或少年於10歲至18歲時，其對於性意識之發展，會隨
著年齡逐漸成熟而有漸進式的發展，在進行法律解釋時，固然不能忽略兒童或少年之自主性，一概因為其年齡較輕就認為其只具有純潔脆弱的兒少形象，然而，由於兒童或少年對於性事務之自主判斷能力尚未健全，其本身對社會行動的理解能力相對有限，立法者因而訂定兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款規定，只要成年人拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，皆屬於本條例所稱之「性剝削」行為，以貫徹保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削之立法目的。另綜合觀察兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至3項之構成要件，只要行為人拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，不問兒童及少年是否同意，皆符合本條例第36條第1項之規定，故本條例第36條第1項之規定屬於基礎型規範之截堵構成要件。若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法等「促使或助益」之行為，始得論以本條例第36條第2項之加重規定。而若行為人有以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，始得依本條例第36條第3項之加重規定處罰。其中，本條例第36條第3項關於「其他違反本人意願之方法」之解釋，雖不要求必須達到類似於列舉之強暴、脅迫等高度強制行為程度為必要，但也必須至少達到「低度強制行為」之程度，這是因為，只要行為人實施「強暴、脅迫」或「其他違反本人意願之方法」及本罪所規範之相關行為，行為人就必須負擔本條例第36條第3項所訂之刑責，這就代表，概括條款與例示概念都是會導致同一個法律效果的構成要件選擇要素，立法者是透過形式同等位階的方式宣示各個選擇要素在不法內涵的等價性，因此，「其他違反本人意願之方法」，至少必須要具有導致被害人在心理或物理上剝奪其選擇可能性的強制程度，但是，若要求達到如同「強暴、脅迫」等高度強制行為之程度，很難想像在「強暴、脅迫」以外，還有什麼是違反本人意願之方法，因此，若行為人利用兒童或少年既存的強制狀態，進而實施本條例第36條第3項所定之相關行為，即應依本條例第36條第3項規定論處，否則，就只能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪。②經查，本案被告是在本案住處廁所窗戶外陽臺處，接續持手
機拍攝本案性影像，因證人A女於被告行為時尚不知被告所為犯行，證人A女並未因行為人傳遞反於真實之詐術訊息發生錯誤，即未開啟意思形成或決定之程序，被告並無施用詐術，證人A女自無陷於錯誤可言。被告復未有任何利用證人A女既存的強制狀態，進而實施本條例第3項所定之相關行為之情形，自不該當本條例第36條第3項之加重規定。被告亦未實施「促使或助益」之行為，自不該當本條例第36條第2項之加重規定，僅得論以本條例第36條第1項拍攝少年性影像罪。
③末按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本案被告與證人A女自114年3月間起同居在新北市中和區之住處，其等間具有具有家庭暴力防治法第3條第2款之同居家庭成員關係，被告以拍攝家庭成員即證人A女本案性影像方式，故意實施精神上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無刑罰規定，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪之規定予以論罪科刑。又被告所犯上開犯罪，係以被害人年齡為其處罰要件，無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重處罰之餘地。
⒉罪名
核被告就犯罪事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告就犯罪事實欄二、所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪。核被告就犯罪事實欄三、所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第4項之非法持有模擬槍罪。
⒊競合⑴吸收關係
被告就犯罪事實欄一、所為之販賣第二級毒品罪部分，其於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵特別關係
被告就犯罪事實欄二、所為，同時也該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯未經同意無故攝錄其性影像罪；兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故以錄影竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定與刑法第315條之1第2款、刑法第319條之1第1項等規定，係法條競合之特別關係，只須論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪，即足以充分評價其犯行，故無庸再論以成年人故意對少年犯未經同意無故攝錄其性影像罪、成年人故意對少年犯無故以錄影竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪。
⑵接續犯
被告就犯罪事實欄二、所為之數次拍攝少年性影像罪部分，係基於單一拍攝少年性影像罪犯意，於密接時間為之，且侵害同一之法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。
⑶數罪併罰
被告就犯罪事實欄一、二、三所示犯行，其犯罪之時間、空間有相當差距，且係分別侵害不同法益，屬犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
⒋刑之加重減輕事由⑴被告就犯罪事實欄一、所為，不得依毒品危害防制條例第17
條第1項減免其刑①毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」基於其立法目的及文義解釋，被告所供述之他人毒品犯罪，需為被告本案犯行之「毒品來源」，彼此具備密接關聯性，若被告雖供出其自他人處取得毒品，然因時間先後順序等因素，無從認係本案犯行所用之毒品者，核僅屬對於他人涉犯本案無關之其他毒品犯罪所為告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，既無助本案之追查，即無本項之適用；且被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始有該項之適用，所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3832號判決、113年度台上字第3526號、112年度台上字第593號判決意旨參照）。
②經查，被告雖於警詢時、偵查中均供稱：本案毒品我大約是
在114年1月28日前1、2日，在臺北自來水事業處旁跟「胡志丞」交易，我向「胡志丞」購買2公克的安非他命，金額為5,000元等語（見偵42888號不公開卷第23頁、第65頁）；復於本院審理時改稱：本案毒品是跟一個住在淡水的叫做「楊志銘」的人購買的，他的綽號叫鴨味仔（台語），我當時第一次用LINE跟他聯繫，但之後他都叫我去他住處找他，詳細地址我沒有記的很清楚，我只記得名字跟綽號等語（見本院卷第59頁）。然經本院函詢臺灣臺北地方檢察署檢察官、桃園市政府警察局龜山分局本案是否有因被告供述因而查獲「胡志丞」、「楊志銘」等人？其等均回覆：並未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，此有臺灣臺北地方檢察署北檢力水114偵42888字第1159012432號函、桃園市政府警察局龜山分局115年2月4日山警分偵字第1150005141號函在卷可稽（見本院卷第119頁至120之2頁），堪認被告供述他人之毒品犯罪，並未有經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲之情事。
③被告之辯護人雖為其辯護稱：胡志丞為被告毒品上游之事實
，業經鈞院以114年度訴字第307號判決在案，且因胡志丞尚在執行中，屬於隨時可以偵辦狀態，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定適用等語。然查，本院114年度訴字第307號判決所載之犯罪事實，係胡志丞與被告於「113年5月24日」交易第二級毒品甲基安非他命，本案交易毒品時間則為「114年1月28日」，依照被告先前所述，本案毒品是在「114年1月28日前1、2日」向胡志丞購買，顯見「113年5月24日」被告與胡志丞交易之第二級毒品甲基安非他命一事，顯與本案毒品無關。依此，被告雖供出其自他人處取得毒品，然經本院審核卷內相關證據後，仍無從確認被告所供出之毒品來源確實為本案犯行所用之本案毒品，僅屬對於他人涉犯與本案無關之其他毒品犯罪所為告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，其既無助本案之追查，即無本項之適用，上開辯護意旨，即非可採。
⑵被告就犯罪事實欄一、所為，得依毒品危害防制條例第17條
第2項減輕其刑按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中及本院審理時均坦承其有販賣第二級毒品之犯行，業如前述，是被告得依前揭規定，減輕其刑。
⑶被告就犯罪事實欄一、所為，得依刑法第59條減輕其刑①按毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，
依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。而販賣第二級毒品之犯罪，其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，且販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未如毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量（第二級毒品純質淨重達20公克以上者）而區隔法定刑，因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理此類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，併衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義。
②經查，考量被告所為之本案毒品交易僅有1次、交易價格為5,
000元、約定販賣毒品數量為2公克，交易金額及數量非鉅且次數單一，被告又非如同屬於跨國性、組織犯罪集團，或有組織性之地區中盤、小盤商者，與大量販毒牟利之毒梟尚屬有別，被告僅是因為車輛維修急需用錢進而鋌而走險出售身上之本案毒品，就交易金額而言，也難認屬於大量販賣而有高額獲利之可能，是衡酌被告本案犯行之危害程度與犯罪情狀，倘科以所犯罪名經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低度刑，尚嫌過重，容有法重情輕之情形，揆諸上揭所述，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑷綜上所述，被告就犯罪事實欄一、所為，有上述2種減刑事由，應依刑法第70條規定遞減輕其刑。
⑸被告就犯罪事實欄三、所為，不得依刑法第59條規定減輕其
刑①按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係變更立法者之立法形
成，由法院斟酌個案犯罪特殊情狀，就法定最低度刑再酌予減輕，以期罪刑相當，避免刑罰過苛，係屬法律授權法院調節刑罰之特別機制，而非屬常態減刑，故在適用上自應慎重為之，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院114年度台上字第6203號判決參照）。
②經查，模擬槍具類似真槍之外型、構造、材質及火藥式擊發
機構裝置，已趨近於真槍，且自109年6月10日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1擴大模擬槍管制範疇後，國內店面及網路已禁止販售模擬槍，立法者也針對模擬槍之處罰態樣，依「製造、販賣、運輸、轉讓」、「出租、出借、持有、寄藏、意圖販賣而陳列」及「改造為可供發射但未具殺傷力」等3類，依其對社會產生之不法惡害程度，規定不同程度之處罰，甚至為了因應影視文化從業人員為拍攝影片所需，於第2項但書增訂申請使用模擬槍攝製影片報經中央目的事業主管機關（文化部）核轉中央主管機關（內政部）許可後列冊以備稽核者，得使用公告查禁模擬槍之例外情形，被告復查無任何情非得已、非持有模擬槍不可之特殊原因及環境，在客觀上不足引起一般人同情，也沒有任何情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之餘地。
㈡科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心戕害程度甚鉅，他人一旦施用毒品，就極易成癮而難以戒治，仍意圖營利，而販賣第二級毒品，不僅擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人有取得毒品施用之可能性，強化其成癮性，同時對於潛在不特定個人生命、身體、健康產生抽象危險，相對於施用毒品者具有成癮性之病患性人格特質而言，販賣毒品之犯罪手段嚴重，犯罪所生危害甚鉅，在他人需用毒品時創造供應鏈，完全不值得同情，應值非難。然考量被告所為之本案毒品交易僅有1次、交易價格為5,000元、約定販賣毒品數量為2公克，交易金額及數量非鉅且次數單一，被告又非如同屬於跨國性、組織犯罪集團，或有組織性之地區中盤、小盤商者，與大量販毒牟利之毒梟尚屬有別，被告僅是因為車輛維修急需用錢進而鋌而走險出售身上之本案毒品，就交易金額而言，也難認屬於大量販賣而有高額獲利之可能，在被告此一犯行的量刑框架中，足以作為對於量刑有利之參考依據。復審酌被告持本案手機拍攝證人A女本案性影像之行為，業已侵害證人A女之身心健康與人格發展，且證人B女於本院審理時亦證稱：事情已經發生，造成我跟小孩傷害蠻大，我現在都在服用胃藥，晚上還要去看門診，因為這件事情我晚上無法睡覺，證人A女也很害怕，洗澡時都會很注意窗戶部分，造成我們身心理傷害等語（見本院卷第237至238頁），堪認被告上開行為犯罪所生損害甚鉅，亦值非難。
另審酌被告非法持有模擬槍，對於社會秩序及國民生活安全造成威脅，復值非難。除上開犯罪情狀外，被告尚有以下一般情狀可資參考：
⒈被告犯後均坦承犯行，犯後態度良好，足以作為被告量刑有利之參考依據。
⒉被告先前無任何經法院因販賣第二級毒品、拍攝少年性影像
或非法持有模擬槍等罪判決處刑之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第193至217頁），此乃初犯，足以作為被告量刑有利之參考依據。
⒊兼衡被告雖有意願與告訴人和解，但告訴人及B女並無調解意
願，堪認被告雖未與告訴人和解，但並非完全可歸責於被告，被告自陳係高中肄業、之前從事油漆相關工作，月收入約4萬5,000元至5萬5,000元，無須扶養任何人，經濟狀況勉持（見本院卷第117、237頁）等一切情狀，依罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，並就非法持有模擬槍部分，諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
⒋定應執行刑之說明
審酌被告就犯罪事實欄一、二犯行之時間間隔較長、所侵害之法益及罪質亦有不同，2罪間之獨立性較高，復審酌被告前揭犯行之不法與罪責程度、刑罰加重之邊際效用遞減情形，及對其施以矯正之必要性，暨受刑人未來復歸社會之可能性等情，並衡以定應執行刑之外部性界限及內部性界限、定執行刑之恤刑目的、刑罰公平性之實現各節，進而為整體非難之評價，定其應執行刑如主文所示之刑。至於與非法持有模擬槍罪間之關係，因同時存有得易科罰金與不得易科罰金之情形，依刑法第50條第1項第1款之規定，本院不合併定應執行刑。
三、沒收㈠按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而
客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段定有明文。
㈡扣案如附表編號1所示之手機1支，屬於拍攝證人A女本案性影
像之設備，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號2之模擬槍1支，經鑑驗結果確屬公告查禁之
模擬槍，有新北市政府警察局114年12月11日新北警保字第1142505140號函檢附模擬槍檢視紀錄表、槍枝性能檢測報告表、槍枝性能檢測承辦人履歷資料在卷可稽（見偵2401號卷第9至21頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表編號7之子彈5顆，經認不具子彈完整結構，不具
殺傷力，有內政部警政署刑事警察局115年1月20日刑理字第1156004799號鑑定書在卷可稽（見本院卷第113至117頁），故非屬違禁物。扣案如附表所示之其餘物品，經核與本案並無直接關聯性，故均不宣告沒收。
㈤被告犯如犯罪事實欄一、所示之本案犯行取得之價金5,000元
，屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭宣佑提起公訴、檢察官李彥霖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾名阜
法 官 許峻彬法 官 陳志瑋上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許至翔中 華 民 國 115 年 4 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1具類似真槍之外型、構造、材質及火藥式擊發機構裝置，且足以改造成具有殺傷力者，為模擬槍。模擬槍及其主要組成零件，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關公告查禁。
前項公告查禁之模擬槍及其主要組成零件，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。但專供外銷、研發，並經警察機關許可，或影視攝製使用經中央目的事業主管機關核轉中央主管機關許可，且列冊以備稽核者，不在此限。
未經許可製造、販賣或運輸第1項公告查禁之模擬槍者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項公告查禁之模擬槍者，處1年以下有期徒刑，併科新臺幣2百萬元以下罰金。
改造第1項公告查禁之模擬槍可供發射金屬或子彈，未具殺傷力者，處3年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
公告查禁前已持有第1項模擬槍及其主要組成零件之人民或團體，應自公告查禁之日起六個月內，向警察機關報備。於期限內完成報備者，其持有之行為不罰。
第2項但書有關專供外銷、研發許可之申請程序、應備文件、條件、期限、廢止、定期查核及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。
第2項但書有關影視攝製使用許可之申請程序、應備文件、條件、期限、廢止及其他應遵行事項之辦法，由中央目的事業主管機關會同中央主管機關定之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 IPHONE16 PRO MAX 智慧型手機 1支 IMEI:000000000000000、密碼:999999、門號:0000000000 2 模擬槍 1枝 管制編號：0000000000 3 開山刀 1把 4 手銬 1副 5 IPHONE行動電話 1支 螢幕破損，不含SIM卡 6 IPHONE11智慧型手機(紫色) 1支 7 子彈 5顆