臺灣臺北地方法院刑事判決115年度重訴字第3號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 楊添發選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第39181、39833、39834號、115年度偵字第5299、6
437、6438號）及移送併辦（115年度偵字第6925、6926號），本院判決如下：
主 文楊添發犯如附表一各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑。就不得易科罰金及不得易服社會勞動部分（即附表一編號一、三），應執行有期徒刑壹拾貳年。
扣案如附表四編號一、四所示之物均沒收。未扣案犯罪所得相當於新臺幣貳仟伍佰元之遊戲幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊添發（檢警在楊添發位於桃園市○○區○○路000○0號2樓B室居所扣得之第一級毒品海洛因1包，非本件起訴範圍，由檢警另行偵辦中）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，非經許可，不得運輸，竟仍基於參與犯罪組織之犯意，自民國114年10月27日加入由不詳人士主持、操縱及指揮以實施最重本刑逾5年以上之運輸毒品犯罪為目的之具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團組織。該販毒集團成員先指示KEDZIERSKI SEBASTIAN STANISLAW、STURMOWSKI NIKODEM MAREK（此二人被訴共同運輸第一級毒品等罪嫌部分，經本院於115年5月29日判決在案）於114年10月26日某時，在泰國曼谷向真實年籍姓名不詳之成年男子取得第一級毒品海洛因後，分別由KEDZIERSKI SEBASTIAN
STANISLAW將第一級毒品海洛因95顆逐顆吞入體內、STURMOWSKI NIKODEM MAREK將第一級毒品海洛因73顆逐顆吞至體內，再共同搭乘自泰國飛往我國境內之飛機，於114年10月27日抵達我國境內並入住○○市○○區○○街000號貴都大飯店。嗣不詳販毒集團成員再於同日晚間7時許指示楊添發於114年10月27日晚間8時許前往貴都大飯店向KEDZIERSKI SEBASTIANSTANISLAW、STURMOWSKI NIKODEM MAREK收取已排出體外之第一級毒品海洛因，楊添發即與上開販毒集團成員共同基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，於上開時間抵達該址，惟KEDZIERSKI SEBASTIAN STANISLAW、STURMOWSKI NIKODEM MAREK當時已遭警方搜索、拘捕，楊添發因故未能會晤KEDZIERSKI
SEBASTIAN STANISLAW、STURMOWSKI NIKODEM MAREK，並取得其等已排出體外之第一級毒品海洛因而未遂。
二、楊添發明知愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法不得逾量持有，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重五公克以上之犯意，於114年10月28日下午4時36分許前某時，向不詳人士取得如附表四編號四所示純質淨重超過五公克以上之第三級毒品愷他命後，放置在桃園市○○區○○○街00號101號房內而持有之。
三、楊添發明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於114年9月2日凌晨1時44分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在桃園市○○區○○街00號附近，以價值新臺幣（下同）2,500元之遊戲幣為對價，販賣第一級毒品海洛因1公克予黃緗翰，以完成毒品交易。
四、楊添發明知愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，且經衛生福利部公告為第三級管制藥品，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於114年10月28日凌晨3時46分許，在桃園市○○區○○○街0巷0號附近，無償轉讓第三級毒品愷他命1公克予歐昇峯。
五、案經海洋委員會海巡署（下簡稱海巡署）偵防分隊彰化查緝隊暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告楊添發及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷一第216至226頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警偵、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵39181卷第39至50頁、第143至145頁、第149至154頁、第199至201頁、第207至209頁、本院卷一第75至80頁、第215至216頁、本院卷二第242頁），核與證人即共同正犯KEDZIERSKI SEBASTIAN STANISLAW、STURMOWSKI NIKOD
EM MAREK於警詢及偵查時之證述（被告KEDZIERSKI SEBASTI
AN STANISLAW部分，見偵39833卷第73至75頁、第77至79頁、第81至82頁、第127至130頁、第183至186頁；被告STURMOWSKI NIKODEM MAREK部分，見偵39834卷第83至86頁、第137至139頁）均相符，並有海巡署偵防分署彰化查緝隊各次搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場搜索畫面及扣押物品照片、扣案手機內照片暨護照照片、海巡署偵防分署彰化查緝隊執行「阿波專案」偵辦計畫、職務報告在卷可佐（見偵39833卷第87至93頁、第95至99頁、第231至235頁、第101至106頁、第109至111頁、第119至124頁、偵39834卷第91至97頁、第101至110頁、第117至121頁、第127頁、第213頁），復有扣案如附表二編號一至三、附表三編號一至二所示之物，經鑑定分別含有該等附表各編號「鑑定結果」欄所示之第一級毒品海洛因成分等節，有該等附表各編號「證物依據」欄所示各證據資料可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
⒉至於公訴意旨雖謂被告係共同基於運輸第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡而為運輸第一級毒品既遂之犯行，惟查：
⑴按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者
，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院101年度台上字第1570號判決意旨參照）。
⑵依被告所供稱：我在114年10月27日晚間6、7時許依照「甄浩
鈞」指示前往貴都大飯店，但抵達時看到樓下有警察，打給「甄浩鈞」他就叫我看一下，直到警察走掉我才離開，我當天沒拿到東西，也沒看到人等語（見偵39181卷第143至145頁、本院卷一第215至216頁、本院卷二第243頁），佐以被告之通話紀錄集中在該日晚間7時28分許至7時31分許，且其係在該日晚間7時57分寄發給「甄浩鈞」供交貨者辨識之上半身照片（見偵39181卷第55頁），可見被告供稱係於114年10月27日晚間7時許方接獲「甄浩鈞」指示前往貴都大飯店取貨等語，尚非子虛，足徵其係在海洛因已運抵入境後，始參與本件運輸毒品行為；而檢警單位則於114年10月27日晚間8時許即已持本院114年度聲搜字第2791號搜索票搜索上開旅館房間查獲海洛因，有海巡署偵防分署彰化查緝隊解送人犯報告書在卷可佐（見偵39181卷第4頁），卷內亦乏事證可證被告與「甄浩鈞」間於事前討論謀議本案關於KEDZIERSKI
SEBASTIAN STANISLAW、STURMOWSKI NIKODEM MAREK之毒品運輸事宜，抑或前已對於「甄浩鈞」陸續安排運輸毒品之計畫有所預見，互核上情以觀，堪認被告所為運輸第一級毒品之犯行，因其參與時該毒品已遭警方控制而不能真正完成運輸行為，應屬障礙未遂，揆諸前揭說明，自僅應就所參與之運輸第一級毒品未遂罪負其責任。
⒊從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
㈡事實欄二部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警偵、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵39181卷第39至50頁、他497卷第179至182頁、第213至215頁、本院卷一第75至80頁、第215至216頁、本院卷二第242頁），並有海巡署偵防分署臺北查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據在卷可佐（見偵39181卷第67至73頁、第77至83頁），復有扣案如附表四編號四所示之物，經鑑定含有純質淨重超過5公克以上之第三級毒品愷他命成分，有該附表編號「證物依據」欄所示證據資料可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
⒉從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑
。㈢事實欄三部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警偵、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵39181卷第39至50頁、第143至145頁、他497卷第179至182頁、第213至215頁、本院卷一第75至80頁、第215至216頁、本院卷二第242頁），核與證人即購毒者黃緗翰於警詢及偵查時之證述相符（見偵6437卷第17至23頁、他497卷第161至164頁），並有車牌號碼000-0000號自用小客車之車牌辨識紀錄、被告與證人黃緗翰之LINE對話紀錄在卷可佐（見他497卷第23至24頁、第189至191頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
⒉按營利意圖為行為人主觀心理狀態，屬犯罪構成要件之主觀
要素，於行為人自白其營利意圖時，本無須另有補強證據，且其營利意圖之有無，亦可藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則進行判斷。行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿密行方式交付毒品予素無特殊親誼關係之人而領受對價，甚至為完成交易而向共犯或第三人調取毒品，耗費時間、勞力、金錢，並增加遭查獲風險者，衡諸常情，均屬自損行為，若無其他明確之動機、目的，行為人顯係期待藉以獲利，自足資為營利意圖認定之依據（參照最高法院113年度台上字第2201號判決意旨）。查本案被告於本院審理時明確供稱：我的交易獲利就是可以多拿一些遊戲幣等語（見本院卷二第246頁），且其與購毒者黃緗翰亦未見有何特殊親誼關係之事證，依此可認，被告主觀上具有獲利之營利意圖，應屬無疑。
⒊從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
㈣事實欄四部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警偵、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵39181卷第39至50頁、他497卷第179至182頁、第213至215頁、本院卷一第75至80頁、第215至216頁、本院卷二第242頁），核與證人歐昇峯於警詢及偵查時之證述相符（見偵6437卷第29至36頁、第177至180頁），並有被告與證人歐昇峯之LINE對話紀錄、114年10月28日監視器錄影畫面截圖在卷可佐（見他497卷第195頁、第197至198頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
⒉從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑
。
二、論罪科刑：㈠事實欄一部分：
⒈按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級
毒品。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之運輸第一級毒品未遂罪。至移送併辦部分與經起訴部分，均為同一事實，本院應併予審理。
⒉起訴書雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一
級毒品罪，惟被告應論以運輸第一級毒品未遂罪，業如前述，此乃被告行為態樣有既遂、未遂之差異，自無庸變更檢察官起訴法條，併此敘明。
㈡事實欄二部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
㈢事實欄三部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣事實欄四部分：
核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。就此部分雖亦構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟此二罪屬法條競合關係，依重法優於輕法之法理，應擇一重之轉讓偽藥罪處斷，併此說明。
㈤被告與KEDZIERSKI SEBASTIAN STANISLAW、STURMOWSKI NIKO
DEM MAREK等運毒集團成員間，就事實欄一所犯部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥被告就事實欄一所犯部分，係以一行為同時觸犯參與犯罪組
織罪、運輸第一級毒品未遂罪等罪名，為想像競合犯，應從一重論以運輸第一級毒品未遂罪。
㈦被告就事實欄一至四所犯部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧刑之減輕事由：
⒈關於刑法第25條第2項規定：
被告就事實欄一之犯行，雖已著手運輸第一級毒品之實行，惟因本案已為檢警人員查獲，而不可能生運輸既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項規定部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查被告就事實欄一、三、四所示之犯行，均於警偵、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，被告自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊被告就事實欄三部分可適用刑法第59條規定：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告就事實欄三所犯販賣第一級毒品行為，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，然審酌被告販賣第一級毒品之對象僅1人，再斟酌販賣之毒品數量及金額非鉅，其惡性及犯罪情節，實非可與專以販賣毒品維生之毒梟相提並論，惟對應販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑之重典，以其之犯罪情節，縱其已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減輕其刑後法定最低度刑仍為15年，相較其犯罪情狀在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕，爰就本件被告就事實欄三所示販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70
條定有明文。查被告就事實欄一、三所為犯行，同時具有二種以上之減輕事由，應均依上開規定遞減之。
⒌被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院108年度台上字第2321號判決意旨參照）。經查，本案被告固有提及其毒品上游為甄浩鈞，然迄未查緝到案，有海巡署偵防分署彰化查緝隊115年3月10日偵彰化字第1152200399號函、臺北市政府警察局中山分局115年3月12日北市警中分刑字第1153047785號函在卷可參（見本院卷一第157至158、171頁），是可認檢警迄今尚未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒍被告就事實欄一部分無從適用刑法第59條規定：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。就事實欄一部分，本件被告本欲共同運輸之第一級毒品海洛因純質淨重高達1,385.27公克【計算式：8.16公克＋799.16公克＋577.95公克＝1,385.27公克】，純度分別為82.39％、8
4.01％、77.99％，此有法務部調查局濫用藥物實驗室114年12月11日調科壹字第11423928240號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室114年12月11日調科壹字第11423928230號鑑定書可資佐證（見偵39833卷第193至194頁、偵39834卷第209至210頁），其等質量均重，倘若成功流入市面，將嚴重影響臺灣國內社會治安及社會風氣，並侵蝕我國國民身心健康與安全，而被告經依前揭減刑事由減輕後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，況被告既有能力從事正當工作，卻為牟取財產上利益鋌而走險，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境，是本件並無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
⒎被告就事實欄一、三部分並無司法院憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨之適用：
被告共同運輸之本案毒品數量非微，若流入市面，自影響我國國民身心健康甚鉅；且被告無視我國毒品禁令，伺機販售第一級毒品海洛因，僅為牟取財產上利益即鋌而走險，本院認本案尚不符合司法院憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨所指犯罪情節「極為輕微」情形。且被告所犯事實欄一部分，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑；被告所犯事實欄三部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，其等法定最低刑度已非過重。是被告自無再就事實欄一、三部分類推上開判決意旨減輕其刑之餘地，併此指明。
⒏量刑審酌事由：
按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查被告就本案事實欄一所犯參與犯罪組織犯行，犯後均於偵查及本院準備程序、審判期日均坦承不諱，是本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑，惟被告所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯其中之輕罪，本件因從一重論以重罪之罪名處斷，而不適用前開減刑規定，但依上開說明，仍應作為量刑審酌事由，併此說明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思循正途賺取財物，明知毒品交易為萬國公罪，各國對此犯行均以重刑相繩，卻仍在該等毒品自境外運輸毒品入境後，接力進行國內運輸行為，助長毒品跨區交易，無以禁絕產地海外銷售通道，並影響國家緝毒形象，打擊國內反毒政策執行成效，幸因本案毒品即時遭查獲，未致擴散危害，另無視毒品禁令，竟持有第三級毒品純質淨重5公克以上、販賣第一級毒品營利、轉讓偽藥之犯行，助長施用毒品行為，戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，其所為實應嚴予非難。惟念及被告於偵查及審理中始終坦承犯行，犯後態度尚可，再衡酌被告在本案運輸毒品之分工狀況，併考量本案各犯行所涉毒品種類及數量，復考量被告就事實欄一所示犯行合於前開組織犯罪防制條例所定減刑事由之情狀，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、前從事冷氣安裝、需予扶養母親之家庭生活與經濟狀況（見本院卷二第246頁），併審酌前科紀錄之素行、犯罪動機、手段等一切情狀，就各該犯行量處如附表一「罪名與宣告刑」欄所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。另就被告所犯不得易科罰金及不得易服社會勞動部分（即事實欄一、三部分），參酌各該罪宣告刑之總和上限、各刑中最長期等情形，兼衡犯罪情節、不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性等情，本於罪責相當之要求，依法定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈥又被告上開所犯轉讓偽藥罪，其法定本刑之最重本刑已逾有
期徒刑5年，不符刑法第41條第1項所定犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪始得易科罰金之規定，是被告就此部分雖受6月以下有期徒刑之宣告，仍不得併予宣告易科罰金之折算標準，惟執行檢察官仍可審酌被告是否得依刑法第41條第3項之規定易服社會勞動，附此敘明。
三、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文；再毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。經查，就事實欄二部分，扣案如附表四編號四所示之物，經鑑定含有純質淨重超過5公克以上之第三級毒品愷他命成分，有該附表編號「證物依據」欄所示證據資料可資佐證，是被告持有上開扣案物所含第三級毒品純質淨重已達5公克以上之行為，已構成犯罪行為，故依前開說明，該等毒品屬不受法律保護之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品殘渣無析離之實益與必要，應整體視為毒品而併予宣告沒收；至檢驗取樣之部分，因鑑驗後已用罄滅失，自無庸併為沒收之諭知。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
經查，扣案如附表四編號一所示之手機，為被告所有，且供其為本案犯罪所用，業經被告於本院審理時供承明確（見本院卷二第238頁），爰依前揭規定宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就事實欄三部分販賣第一級毒品予黃緗翰，取得毒品價款相當於2,500元價值之遊戲幣，業據其供述在卷（見本院卷二第246頁），核屬其販賣毒品之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至附表四編號二、三、五、六、附表五編號一、附表六編號
一至五所示之物，卷內並無事證可證與本案有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知海洛因為行政院依懲治走私條例第2
條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列管制進出口之物品，禁止私運進口，仍為事實欄一所示行為，亦涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌等語。
㈡惟被告係於KEDZIERSKI SEBASTIAN STANISLAW、STURMOWSKI
NIKODEM MAREK偕同其等所吞服之海洛因於114年10月27日上午8時許入境我國境內之後，始於同日晚間7時許始受「甄浩鈞」指示，前往上開二人下榻之貴都大飯店取貨，欲接力進行國內運輸毒品之事宜，業經本院認定如前。
㈢又如前所述，卷內尚乏事證可認被告與「甄浩鈞」間於事前
討論謀議本案關於KEDZIERSKI SEBASTIAN STANISLAW、STURMOWSKI NIKODEM MAREK之毒品運輸事宜，抑或前已對於「甄浩鈞」陸續安排運輸毒品之計畫有所預見。則基於罪疑唯輕、有疑唯利被告之原則，在別無其他具體佐證之情形下，尚無從僅憑被告有以前開分工方式參與後階段之境內運輸毒品（未遂）犯行，即遽認其亦有參與前階段自境外私運管制物品來臺之行為分擔，更無從率爾推論或臆測其主觀上具有與「甄浩鈞」共同私運管制物品進口之犯意聯絡。惟起訴意旨認此部分與被告前揭事實欄一經起訴論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、不另為公訴不受理諭知部分：㈠被告於事實欄二所示時、地，同時持有如附表四編號三所示第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為1.6278公克）。
被告就此部分，亦涉有毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經
言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條第1項至第3項規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第一、二級毒品罪，符合毒品危害防制條例第20條第1項至第3項規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及；若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「3年後再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。施用毒品之犯行係依法定程序予以特別之處遇而生消減持有犯行之刑罰權追訴效果，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品所持有毒品之低度行為，自不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。
㈢經查：
⒈被告於114年10月28日經警搜索其桃園市○○區○○○街00號101號
房之住處，查扣其持有如附表四編號三所示之第二級毒品等情，有自願受搜索同意書、海巡署偵防分署臺北查緝隊114年10月28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心114年12月1日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見偵39181卷第65頁、第67至73頁、偵6438卷第9至15頁），且被告於本院審理時亦供稱：
我有施用上開扣案之第二級毒品等語（見本院卷二第245頁），是認被告於114年10月28日為警所扣得如附表四編號三所示之第二級毒品甲基安非他命係其施用所剩餘之物。
⒉而被告於114年10月27日15時許在上開位於桃園市桃園區新埔
八街之住所施用甲基安非他命，嗣於同日18時40分許在前揭住所為警查獲，並經其同意採尿，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，業據被告於警詢時陳述在卷（見偵39181卷第44至45頁），復有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年12月23日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見本院卷二第151、152頁），復有扣案如附表四編號三所示第二級毒品可證，堪認被告於114年10月27日15時許確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。被告上開施用第二級毒品之犯行，尚未經觀察勒戒處分之執行，有法院前案紀錄表在卷可參。既被告於114年10月28日為警所扣得如附表四編號三所示之第二級毒品甲基安非他命係其施用所剩餘之物，其被訴持有第二級毒品之行為，依前揭說明，應為上開觀察、勒戒之程序效力所及，而不得再予追訴處罰。
⒊從而，檢察官就被告持有如附表四編號三所示第二級毒品之
行為提起公訴，有違刑事訴訟法第303條第1款之規定，原應諭知公訴不受理之判決，惟因檢察官認此部分與前揭事實欄二所示論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴及移送併辦，檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 李佳靜
法 官 郭子彰法 官 范雅涵上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林雅婷中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件：卷宗目錄對照表編號 卷宗名稱 卷宗簡稱 ⒈ 本院115年度重訴字第3號卷一 本院卷一 ⒉ 本院115年度重訴字第3號卷二 本院卷二 ⒊ 臺北地檢署114年度他字第11621號卷 他11621卷 ⒋ 臺北地檢署115年度他字第497號卷 他497卷 ⒌ 臺北地檢署114年度偵字第39181號卷 偵10426卷 ⒍ 臺北地檢署114年度偵字第39833號卷 偵39833卷 ⒎ 臺北地檢署114年度偵字第39834號卷 偵39834卷 ⒏ 臺北地檢署115年度偵字第5299號卷 偵5299卷 ⒐ 臺北地檢署115年度偵字第6437號卷 偵6437卷 ⒑ 臺北地檢署115年度偵字第6438號卷 偵6438卷 ⒒ 臺北地檢署115年度偵字第6925號卷【併辦】 偵6925卷 ⒓ 臺北地檢署115年度偵字第6926號卷【併辦】 偵6926卷 ⒔ 臺北地檢署115年度偵字第11647號卷【併辦】 偵11647卷 ⒕ 臺北地檢署114年度鑑許字第58號卷 鑑許卷附表一：
編號 犯罪事實 罪名與宣告刑 一 事實欄一 楊添發共同犯運輸第一級毒品未遂罪，處有期徒刑捌年肆月。 二 事實欄二 楊添發犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 三 事實欄三 楊添發犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。 四 事實欄四 楊添發犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。附表二：【受執行人：KEDZIERSKI SEBASTIAN STANISLAW、執行處所：臺北市○○區○○路000號、台大醫院急診部、臺北看守所，見偵39833卷第87至93頁、第95至99頁、第231至235頁】編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 證物依據 一 海洛因78顆 ①送驗粉塊狀檢品1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分(含外包裝，驗餘淨重9.85公克、純度82.39％、純質淨重8.16公克)。 ②送驗圓柱狀檢品94顆，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分(含外包裝，驗餘淨重951.02公克、純度84.01％、純質淨重799.16公克)。 ①臺北地檢署114年度青字第2472號扣押物品清單（見偵39833卷第199頁） ②法務部調查局濫用藥物實驗室114年12月11日調科壹字第11423928240號鑑定書（見偵39833卷第193至194頁） 二 海洛因16顆 三 海洛因1顆 四 手機1支(廠牌三星) 本院115年刑保字第969號扣押物品清單（見本院卷一第199至201頁）附表三：【受執行人：STURMOWSKI NIKODEM MAREK、執行處所：
臺北市○○區○○路000號、臺大醫院急診部，見偵39833卷第91至97頁、第117至121頁】編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 證物依據 一 海洛因46顆 送驗圓柱狀檢品73顆，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分(含外包裝，驗餘淨重740.87公克、純度77.99％、純質淨重577.95公克)。 ①臺北地檢署114年度青字第2471號扣押物品清單及照片（見偵39834卷第213至217頁） ②法務部調查局濫用藥物實驗室114年12月11日調科壹字第11423928230號鑑定書（見偵39834卷第209至210頁） 二 海洛因27顆 三 手機1支(廠牌三星) 本院115年刑保字第967號扣押物品清單（見本院卷一第269頁） 四 手機1支(廠牌小米，含SIM卡1枚) 本院115年刑保字第967號扣押物品清單（見本院卷一第269頁）附表四：【受執行人：楊添發、執行處所：桃園市○○區○○○街00號101號房，見偵39181卷第69至73頁】編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 證物依據 一 手機1支(型號iPhone 13，含SIM卡1枚) 本院115年刑保字第968號扣押物品清單（見本院卷一第273頁） 二 手機1支(型號iPhone SE) 本院115年刑保字第968號扣押物品清單（見本院卷一第273頁） 三 甲基安非他命1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分(含外包裝，驗餘淨重1.6278公克)。 ①本院115年刑保字第1531號扣押物品清單（見本院卷二第183頁） ②交通部民用航空局航空醫務中心114年12月1日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵6438卷第9至15頁） 四 愷他命2包 檢出第三級毒品愷他命成分(含外包裝，驗餘淨重27.9032公克、2.2270公克；純質淨重24.1027公克、2.1102公克)。 ①本院115年刑保字第1532號扣押物品清單（見本院卷二第187頁） ②交通部民用航空局航空醫務中心114年12月1日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵6438卷第9至15頁） 五 吸食器1組 檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ①本院115年刑保字第1563號扣押物品清單（見本院卷二第191頁） ②交通部民用航空局航空醫務中心114年12月1日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵6438卷第9至15頁） 六 現金30萬元 臺北地檢署114年度紅字第3351號扣押物品清單（見偵39181卷第233頁）附表五：【受執行人：楊添發、執行處所：桃園市○○區○○○街00號地下三樓停車場，見偵39181卷第77至83頁】編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 證物依據 一 愷他命香菸2支 檢出第三級毒品愷他命成分(驗餘淨重1.5755公克)。 ①本院115年刑保字第1563號扣押物品清單（見本院卷二第191頁） ②交通部民用航空局航空醫務中心114年12月1日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵6438卷第9至15頁）附表六：【受執行人：楊添發、執行處所：桃園市○○區○○路000○0號2樓B室，見偵39181卷第87至93頁】編號 扣案物品名稱及數量 證物依據 一 磅秤2個 本院115年刑保字第695號扣押物品清單（見本院卷一第133頁） 二 海洛因包裝袋1個 三 分裝袋1個 四 大分裝袋1個 五 現金50萬元 臺北地檢署114年度紅字第3351號扣押物品清單（見偵39181卷第233頁）