臺灣臺北地方法院刑事判決115年度金訴字第5號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 葉培文選任辯護人 徐豪杰律師（法扶律師）上列被告因銀行法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第28858號），本院判決如下：
主 文葉培文犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾柒萬玖仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實葉培文係禾曄商行之負責人，明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟基於非法經營收受存款業務之犯意，於民國112年至113年間，在FACEBOOK社群網站（下稱臉書）「DayinUP」、「天使投資平台：天使投資人與創新團隊創業項目交流」等社團，先後發佈：「投資項目：廢料回收。投資金額：招募資金新臺幣（下同）100萬《10萬元/單位》。投資模式：採每月投資金額固定1.5-5％（按即年利率18至60％）分潤分紅。如每月回收業績達標則額外分紅。如不滿則已3％。投資期最短1年。1年後可隨時解約，分兩期抽走本金」、「投資項目：下腳料回收。投資金額：招募資金200萬《20萬元/單位》。投資模式：採每月投資金額固定1-5％（按即年利率12至60％）分潤分紅。如每月回收業績達標則額外分紅。如不滿則已1％。投資期最短為1年。1年後可隨時解約，分三期抽走本金」等貼文（下合稱本案投資案），對外招攬不特定人投資，並約定給付紅利。附表所示之人閱覽上開貼文後，遂於附表所示時間，將附表所示投資款項分別匯入葉培文申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶）、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶）。葉培文以上揭方式非法經營收受存款業務，因而獲取之財物總計110萬元。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序時同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於發見真實之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告葉培文及辯護人對於本院引用之被告以外之人於審判外之供述證據，均不爭執證據能力（本院卷第49頁、第169至172頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、以下引用之非供述證據，被告及辯護人亦不爭執證據能力，且查無依法應排除證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之證據及理由：㈠前開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人陸
家翔、張簡幸真、鍾雪美、莊博凱、莊獻忠、曾科錦、孫韻淳於警詢、偵訊時證述之情節相符（114年度偵字第28858號卷〈下稱偵卷〉第37至40頁、第51至53頁、第365至369頁、第63至66頁、第73至76頁、第89至91頁、第83至85頁），並有證人柳彥合、陸家翔、莊博凱、莊獻忠之投資合約影本、臉書社團招募投資貼文截圖照片、空白投資合約、中國信託商業銀行股份有限公司115年2月13日中信銀字第115224839158359號函檢附被告之中國信託銀行帳戶交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部115年2月23日國世存匯作業字第1150025115號函檢附被告之國泰世華銀行帳戶交易明細在卷可參（偵卷第102至104頁、第109至187頁、第17至32頁、第33至35頁、第41頁至49頁、第93至98頁、第55頁、第61頁、第87頁、第67至71頁、第99至101頁、第77至81頁、第105至107頁、第193至207頁、本院卷第61頁、第71至77頁、第79至121頁），是被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡被告本案犯行獲取之財物或財產上利益之認定：
⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公
布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息，若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾，且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與立法意旨有悖。從而，被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地。次按銀行法第125條第1項所稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵，且此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背（最高法院100年度台上字第1137號判決意旨參照）。
⒉查被告招攬如附表所示之投資人參與本案投資案，被告非法
吸金之規模如附表「投資金額」欄所示，故被告經認定有罪之違法吸金「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」為110萬元。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
核被告所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，應論以銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。
㈡罪數：
⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特
徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。而銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之刑罰，係以多數人或不特定之人為吸取存款之犯罪行為為對象，其刑罰本身即含有犯罪行為繼續之特質，在行為人吸金結束前，一切付息、吸金等收受存款營業行為，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院82年度台上字第719號判決、103年度台上字第1930號判決參照）。
⒉經查，被告本案基於非法經營收受存款業務之犯意，向不特
定多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，為包括一罪，應以一罪論。
㈢刑之減刑事由：⒈銀行法第125條之4第2項前段：
按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。茲查，被告固於偵查、審理中自白犯行，然被告迄今仍未繳交全部犯罪所得，自不符合該減刑規定之要件。
⒉刑法第59條：
銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，乃最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，考量被告於偵查、本院審理中坦承犯行，吸金規模為110萬元，犯罪所得為79萬7,000元（詳後述），可見其危害金融秩序及不特定多數人財產之涉案情節尚非重大，故就被告本案犯行，若量處前揭最低刑度即3年以上有期徒刑，實屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，故認其犯罪之情狀尚可憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。
⒊刑法第16條：
⑴按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除
刑事責任；但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知而言，亦即對於其行為欠缺違法性之認識，包括誤認其行為係屬合法之情形在內。所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識而言，不以行為人確切認識其行為之可罰性或處罰規定為必要，祇須行為人在概念上知悉其行為違反刑罰法律規範者，即具有違法性認識（最高法院108年度台上字第3549號刑事判決意旨可參）。又法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形（最高法院112年度台上字第2281號刑事判決意旨參照）。
⑵被告自承其成立禾曄商行，從事肥料下腳料買賣業務，可
見被告具有相當智識及社會歷練，其明知禾曄商行並非銀行，而其招攬不特定多數人投資本案投資方案，可能有未經核准經營銀行收受存款、準存款業務之情，且未提出就本案是否涉及不法有何諮詢或查證之情事，主觀上難認有何無違法性之認識而自信為合法，在客觀上亦難認有何正當之理由，或依其客觀情節係無法避免，故本案屬可避免之違法性錯誤，被告自無從依刑法第16條規定減輕或免除其刑。
㈣量刑：
爰審酌被告明知經營銀行業務需經主管機關特許，非銀行不得以收受投資名義，而向多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，竟仍於前開臉書社團上發佈本案投資方案之貼文，藉此招攬、吸引多數之不特定人，並約定給予投資人高達年利率12至60％之報酬，明顯高於金融機構放款利率，以此高額報酬吸收資金，其所為妨礙金融交易及社會經濟秩序，應予非難；惟念及被告犯後於偵查、本院審理中均坦承犯行，並曾依約給付紅利予陸家翔、莊博凱、莊獻忠、柳彥合（詳後述），堪認其確有悔意，犯後態度尚可；兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況（本院卷第174頁）、所獲利益、吸金規模、犯罪之動機、目的與手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發
還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，會因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時，為保障被害人或得請求損害賠償者之財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。
㈡依據證人陸家翔、張簡幸真、鍾雪美、莊博凱、莊獻忠之證述
，以及被告之中國信託銀行帳戶與國泰世華銀行帳戶交易明細，足證被告曾給付23萬2,500元之紅利予陸家翔、3萬1,500元予莊博凱、3萬9,000元予莊獻忠、1萬8,000元予柳彥合（偵卷第39頁、第75頁、第65頁、第115頁、第119頁、第126頁、第159頁、第164頁），而卷內無證據證明被告曾支付紅利予張簡幸真或鍾雪美。從而，被告已支付上開投資人紅利共32萬1,000元，被告之犯罪所得為77萬9,000元（計算式：1,100,000-321,000=779,000），該等犯罪所得，未據扣案，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，宣告沒收如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李濠松提起公訴，檢察官牟芮君到庭執行職務中 華 民 國 115 年 4 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 施函妤法 官 林思婷上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 温偲含中 華 民 國 115 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
【附表】編號 投資人 投資時間或匯款時間 投資方案 投資金額(新臺幣) 匯入帳戶 領取紅利 1 陸家翔 112年12月11日 、同年月21日 下腳料回收 70萬元 被告之國泰世華銀行帳戶 23萬2,500元 2 張簡幸真（鍾雪美） 113年7月7日 廢料回收 10萬元 被告之中國信託銀行帳戶 無 3 莊博凱 112年12月16日 下腳料回收 10萬元 被告之國泰世華銀行帳戶 3萬1,500元 4 莊獻忠 112年12月21日 下腳料回收 10萬元 被告之國泰世華銀行帳戶 3萬9,000元 5 柳彥合 112年12月25日 下腳料回收 10萬元 被告之國泰世華銀行帳戶 1萬8,000元 總計 110萬元 32萬1,000元