臺灣臺北地方法院刑事判決115年度金訴字第7號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林昀聲選任辯護人 陳立怡律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第31878號），本院判決如下：
主 文林昀聲共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實林昀聲明知非經主管機關核准，不得經營有價證券之承銷、自行買賣或行紀、居間、代理等證券業務，卻為獲取每月新臺幣（下同）3萬元之報酬，自民國111年1月間，透過朋友介紹而認識真實姓名、年籍不詳綽號「小夫」之人，與「小夫」基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由「小夫」先交付證券交易稅一般代繳稅額繳款書、存摺與印章，告知帳戶內款項來源係交易未上市股票（歐司瑪公司），林昀聲再透過工作機與「小夫」聯繫，依照「小夫」之指示，持上開繳款書、存摺與印章至銀行臨櫃提領款項（提款日期、金額、帳戶均詳見附表），再至「小夫」指定之地點交付款項，以上開方式與「小夫」共同非法經營證券業務。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序時同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於發見真實之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告林昀聲及辯護人對於本院引用之被告以外之人於審判外之供述證據，均不爭執證據能力（本院卷第56頁、第115至119頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、以下引用之非供述證據，被告及辯護人亦不爭執證據能力，且查無依法應排除證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之證據及理由：前開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人范元銓、馮輝祥、謝皇廷、陳永珅、馮可榕、郭鐘隆、林怡秀、廖宜震、林哲宏、許玉珊於調詢及偵訊時證述之情節相符（偵卷第41-3至41-8頁、第589至593頁、第74至77頁、第136至138頁、第163至165頁、第209至212頁、第298至300頁、第339至341頁、第352至353頁、第375頁、第389至391頁、第407至409頁），並有證人范元銓之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳戶交易明細及存提款交易憑證、證人馮輝祥之交易紀錄明細截圖及假投資相關資料照片、證人謝皇廷之假投資相關資料、證人陳永珅之LINE對話紀錄截圖、合作金庫銀行交易紀錄明細及假投資相關資料、證人馮可榕之郵局及元大商業銀行存簿封面照片、假投資相關資料及轉帳交易明細截圖、證人郭鐘隆之匯款明細及LINE對話紀錄截圖、證人林怡秀之存款憑證、證人廖宜震之匯款申請書及LINE對話紀錄截圖、證人林哲宏之LINE對話紀錄截圖及假投資轉帳紀錄、證人許玉珊之轉帳紀錄截圖及匯款申請單暨轉帳明細、證人李依宸（原名：李霽希）之中信銀行帳戶交易明細、證人魏伯倫之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳戶交易明細、證人鄭有峻之台新銀行帳戶交易明細、證人范元銓之中信銀行帳戶交易明細、被告之一定金額以上通貨交易資料、中信銀行帳戶交易明細、台新銀行帳戶交易明細、中信銀行新臺幣存提款交易憑證及洗錢防制登記表、台新銀行取款憑條、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品清單、台新銀行台新總作服字第1150006680號函暨取款憑條、中信銀行中信銀字第115224839220143號函暨存提款交易憑證在卷可參（偵卷第27至29頁、第33至40頁、第49至70頁、第87至131頁、第147至159頁、第171至200頁、第215至292頁、第307至328頁、第343至347頁、第361至374頁、第393至401頁、第423至429頁、第439至445頁、第459至499頁、本院卷第35頁、第65至70頁、第72至77頁），復有本院113年度金重訴字第10號、第25號刑事判決可查，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信，故本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，而犯同法第
175條第1項之非法經營證券業務罪。公訴意旨雖認被告係犯證券交易法第174條第2項第3款之罪，惟查起訴書犯罪事實欄已明確記載被告之主觀犯意為「非法經營證券業務」，且證據並所犯法條欄亦載明被告涉犯「非法經營有價證券業務之罪嫌」，足認起訴書所引之證券交易法第174條第2項第3款，顯屬誤載，此部分既屬單純法條條號之誤植，且未礙及被告防禦權之行使，本院自得逕予更正法條，無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告就本案犯行，與真實姓名、年籍不詳之「小夫」有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，為共同正犯。
㈢被告非法經營證券業務之先後多次犯行，本質上均有反覆繼續
之業務性質，符合一個反覆、延續性之行為概念，均應論以集合犯之實質上一罪。
㈣爰審酌被告僅為圖己利，即與「小夫」合作非法經營證券業務
，並依「小夫」指示，代為辦理股款交付而提款，所為顯然有害國家之證券交易管理及投資人權益保障，更影響國內金融秩序及經濟安定，且被告對於受損害之投資人，迄今均未賠償而獲取投資人之諒解，實屬不該；然念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可；又被告參與之期間約半年，時間非長；兼衡被告於本院中自陳之教育程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第120頁），及被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠供犯罪所用之物：
扣案之iPhone 12 pro max手機1支，雖為被告所有，然非供被告犯本案所用之物，經被告供述明確（本院卷第119至120頁），卷內亦無證據可證該物與本案有關，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈡犯罪所得：
被告於偵訊、本院中供稱：我從事本案約半年左右，月薪3萬元等語（偵卷第542頁、本院卷第56頁），故被告因本件犯行所獲取之犯罪所得共18萬元（計算式：3×6=18），該等犯罪所得未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告上開所為，另涉犯刑法第339條之4第1項第
2款之三人以上詐欺取財、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢、證券交易法第171條第1項之詐偽買賣有價證券等罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院109年度台上字第4700號判決意旨參照）。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、109年度台上字第4056號判決意旨參照）。
㈢詐偽買賣有價證券、三人以上共同詐欺取財罪嫌部分：
依據卷內資料，被告非歐司瑪公司之員工，與歐司瑪公司之負責人均不相識，亦無與歐司瑪公司相關人員有接觸或往來，卷內實無被告參與該公司營運之證據，難認被告對於歐司瑪公司財務困窘或營收狀況有所瞭解，並知悉公司對外宣傳內容為不實；且觀諸111年7月21日、同年月25日之台新銀行取款憑條（本院卷第67至68頁），「認證」欄上載明「來源：客戶匯入；用途：買未上市股票至中信存交割款」等節，可見被告供稱其因「小夫」告知其提領之款項為交易未上市之股票款項，尚非子虛。準此，被告於提領附表所示款項之際，難謂被告主觀上有詐偽買賣有價證券、詐欺取財之犯意。
㈣洗錢罪嫌部分：
按洗錢防制法所稱「洗錢」，依其等行為當時有效之該法第2條、第4條第1項規定，係指就特定犯罪所得具移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、持有或使用等行為，而所指「特定犯罪所得」，係指犯該法第3條所列特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息。而被告所犯之非法經營證券業務罪，非屬洗錢防制法第3條所稱之特定犯罪，此部分所為縱有提款、取款之舉，仍非修正前洗錢防制法第2條所定之洗錢行為，無從依修正前洗錢防制法第14條第1項正犯或幫助犯論處，公訴意旨就此部分，容有誤會。
㈤從而，公訴人所舉之各項證據方法，就被告涉犯上開罪嫌部分
，客觀上不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，或法律適用上尚有未合，本院就此部分即無從形成被告有罪之確信，本應就此部分為被告無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與本院論罪科刑之非法經營證券業務罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，或集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官牟芮君到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 8 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 施函妤法 官 林思婷上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 温偲含中 華 民 國 115 年 6 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。