臺灣臺北地方法院民事判決 93年度家訴字第117號原 告即反訴被告 丁○○訴訟代理人 廖湖中律師被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 張景豐律師上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，本院於94年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、程序方面：
（一）被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）訴之追加方面：
１、按（第1 項）婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。（第3 項）非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第1 項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判。民事訴訟法第572條第1項、第3項定有明文。
２、查原告原起訴請求請求確認原告與被告間之婚姻關係存在（見本院卷第2 頁），嗣於民國93年10月26日具狀追加備位聲明（一）被告應將附表所示土地及建物所有權二分之一移轉登記為原告所有，（二）願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第72頁）。被告於同年11年29日具狀不同意原告追加備位聲明（見本院卷第89頁），然原告係追加夫妻剩餘財產分配請求權，依首揭規定，自應予准許。
二、原告聲明求為判決：（一）先位聲明：請求確認原告與被告間之婚姻關係存在。（二）備位聲明：１、被告應將附表所示土地及建物所有權二分之一移轉登記為原告所有。２、願供擔保請准宣告假執行。並主張：
（一）先位之訴部分：告於本院新店簡易庭93年度店簡字第141號案件審理時所提出之離婚協議書，其上簽名於證人欄之甲○○，原告從未見過，甲○○亦未曾親聞原告確有離婚之真意，依最高法院68年臺上字第3792號判例，難認兩造間之離婚協議已具備法定要件，應屬無效，爰先位請求確認兩造婚姻關係存在。
（二）備位之訴部分：
１、退步言之，若認兩造婚姻關係不存在或准如反訴聲明兩造離婚，爰依民法第1030條之1第1項規定，被告應將兩造婚後所購買如附表所示之房地所有權二分之一移轉登記為原告所有。
２、兩造現在居住之如附表編號２號所示房屋係兩造婚後原告辛苦工作所得而向被告胞兄游日光所購買，因原告深愛被告，所以登記被告名字，當時並有親友祝賀，由於被告和游日光乃二親等血親，故稅捐機關即以贈與關係課稅，實際上係買賣關係，並非無償贈與，否則離婚協議書何以不載明兩造之財產歸被告。被告應舉證證明如附表編號１號所示土地為被告用其婚前之私蓄所繳納，至被告所提出之字據，無論係原告或被告繳納之土地增值稅、契稅及代書費，均不影響如附表編號１號所示土地係兩造之婚後財產。
３、被告於93年8月13日兩造婚姻關係涉訟時，始就如附表編號３號所示土地、如附表編號４、５號所示房屋設定最高限額抵押權新臺幣（下同）3百60萬元予新竹國際商業銀行，明顯地被告是要減少原告對於剩餘財產之分配，依民法第1030條之3第1項規定，仍應追加計算。至被告辯稱此係以婚前私蓄所購入，為其婚前財產云云，並非事實，被告應舉證之。
４、由被告記載74年間之收入支出明細表，可證明原告之收入為家庭收入之主要來源，再依被告所提出之原告銀行存摺明細，可證原告之收入。然被告從未舉證其所謂婚前私蓄、婚前之工作及收入，就所謂賺取生活費用及兒子之教育費，僅提出一紙證明書影本，證明被告經營中藥行9 年，然出具該證明書者吳明道並非臺北市○○路派出所主管，僅為警員，但警員不可能在同一派出所任職9年，此證明書顯屬矛盾，而被告卻未提出其經營中藥行之營利事業登記證及營利事業所得證明。由此可證被告所謂原告對於兩造婚姻共同生活及財產之增加毫無協力及貢獻，並非事實。
三、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。並抗辯：
（一）先位之訴部分：兩造於91年10月23日所為之離婚，係在自由意識下簽訂離婚協議書，復經2名證人之見證及署押，兩造持之前往戶政事務所辦畢離婚登記，已符合法定要件，兩造之離婚為有效。
（二）備位之訴部分：
１、被告之財產部分：
（１）如附表編號１號所示土地、如附表編號２號所示房屋：
①被告婚後始悉原告無固定之職業，以打零工、粗工度
日，結婚時原告並無自己所有之房屋，而寄居於原告之姐所有臺北市○○路一處9坪大之平房。被告父兄不忍被告生活清苦，乃由被告之父交待兄長游日光於78年4月間將如附表編號１號所示房屋贈與被告，此有建物贈與所有權移轉契約書為證。至如附表編號１號所示土地則係被告以婚前之私蓄並以象徵性之價格所購入，且當時為辦理土地過戶，須繳土地增值稅45萬元、契稅及代書費10萬元，當時兩造曾約定誰繳納即登記何人名下，此有兩造所立字據附呈可證，嗣因係以被告婚前之私蓄繳納，故土地亦登記在被告名下。故依修正前民法第1017條第1項之規定，上開房地係被告之特有財產。
②原告既無固定之職業，以打零工維生，婚前尚無能力
購屋，婚後要負擔夫妻之生活及孩子出世所增加之各項費用，原告復如何有能力購買一樓之店面？觀之兩造離婚協議書第4條第2項，對於財產之歸屬，原告並無任何保留或請求，足證上開房地確係被告之特有財產。
③原告所提禮簿影本，僅足證明有入宅及親友賀禮之事
實，對上開房地係以何人資金所購入，並無法為積極之佐證。又原告另謂其薪水均係匯入金融帳戶內，均交給被告管理云云，查原告大多數均係做零工，上工日數不固定，平日根本未交錢予被告，僅於91年5月至9月間，因被告在納骨塔上班，約領得薪資13萬餘元，當時曾將此款提供做為家庭生活費用及兒子教育費用。
④原告提出兩造74年間家庭收支明細表，主張原告收入
為家庭收入主要來源，進而主張上開房地係原告以工作所得向游日光所購買云云。惟依舊民法第1026條規定，夫妻法定財產制關於家庭生活費用，係由夫負擔為。而上開家庭收支明細表僅係74年間，當時兩造剛結婚及被告懷孕生子未久，且發生在兩造79年分房及被告開設中藥行之前，僅足證明原告於74年間尚有負擔家庭生活費用，不足證明嗣後原告亦有負擔家庭生活費用及兒子之教育費等事實，更不足證明原告出資購置上開房地之事實。
⑤又原告主張以被告所提原告之銀行存摺，可以證明原
告之收入，且其收入係匯入金融帳戶交由被告用以支付家庭生活費用及兒子之教育費云云。惟依原告之銀行存摺所示，其中陽信商業銀行帳戶係於92年9月新開戶，而原告僅於同年9月至93年2月有薪水收入，然從未有支出。至臺北市第九信用合作社及新竹縣新埔鎮農會兩帳戶則係分別扣繳原告自身行動電話費及農保費之用。足見原告上開主張不可採，反證被告收入不固定，且未支付家庭生活費用及兒子之教育費。⑥原告對字據及由被告繳納55萬元過戶費用之事實既不
予否認，則原告主張係因其深愛被告而登記被告名下云云自不可採。縱依原告所述原告收入為家庭收入主要來源，並用以支付家庭生活費用，被告當時並無收入，惟此反足證明上開55萬元過戶費用係以被告婚前之私蓄繳納。
（２）如附表編號３號所示土地、如附表編號４、５號所示房屋：
此亦係被告以婚前之私蓄所購入，為被告之婚前財產，且被告業以之為擔保，向新竹國際商業銀行貸款3百萬元，其共同擔保地號尚有大湖段375、376、380、382、388、391、394等地號土地，此有原告所提建物及土地登記謄本可資證明，則以上開房地清償銀行貸款債務，顯無剩餘，原告自不得請求分配。
２、原告之財產：查迄93年7月23日被告提起反訴請求離婚時止，原告有
（１）陽信商業銀行成功分行000000-0 號帳戶內存款35萬1,912元。（２）臺北市第九信用合作社0000-00-0
00 000-0號帳戶內存款10萬4,825 元。（３）新竹縣新埔鎮農會新埔本會11578-1號帳戶內存款5萬1,996 元，合計50萬8,733 元，此有上開三帳戶存摺節本可稽。是原告並非無財產，則原告徒就被告所有2 筆房地請求分配，而非就兩造剩餘財產之差額請求分配，已於法未合。
３、差額分配之調整或免除：原告結婚時無自己之房屋，係寄居在原告之姐所有平房，又原告結婚後無固定之職業，以打零工維生，收入不固定，無法負擔兩造家庭生活費用及兒子之教育費用，且原告復未分擔家務，因此被告一邊工作一邊操持家務及照顧兒子，迨被告於79年間自兄長游日光處受贈如附表編號２號所示房屋後，即將房屋一半做住家，一半經營中藥行，得以賺取生活費用及兒子之教育費用，並得兼顧家務及教養兒子。參以兩造於79年間即因感情不睦而分房，並於91年10月23日協議離婚，而被告所有如附表所示土地、房屋係於79年至82年間取得，原告於92年間始有上開存款等情。足見原告對於兩造婚姻共同生活及財產之增加毫無協力及貢獻可言，原告請求就被告所有如附表所示土地、房屋平均分配，顯屬不勞而獲，自非法所許，且有違公平，請求依民法第1030條之1第2項規定及其修正理由，調整或免除原告之分配額。
４、若認兩造婚姻關係確不存在，即兩造於91年10月23日所為之離婚為有效，惟迄原告之追加起訴狀送達被告時止，業逾2年，原告之剩餘財產分配請求權亦因罹於時效而消滅。
５、原告尚負欠被告17萬元，被告得主張與原告之分配額相抵銷。
四、經查兩造於73年6月間結婚，育有一子丙○○，並未約定夫妻財產制，嗣於79年間分居，並於91年10月23日，持兩造所親簽之離婚協議書至戶政機關辦理離婚登記之事實，此有兩造均不爭執之戶籍謄本、離婚協議書附卷可稽（見本院卷第
5 至7、25頁），並經證人丙○○證述屬實（見本院卷第35頁之言詞辯論筆錄），自堪信為真實。
五、得心證之理由：
（一）先位之訴部分：
１、按兩願離婚，應以書面為之，有2 人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記，民法第1050條定有明文。
又兩願離婚並無證人須與當事人素相熟識之限制，故簽名於離婚書面之證人，縱與當事人素不相識，兩願離婚之效力亦不因此而受影響（最高法院28年上字第353號判例參照）。再兩願離婚書據關於證人之蓋章，依民法第1050條之規定，既未限定須與書據作成同時為之，則證人某某等之名章，縱為離婚書據作成後聲請登記前所加蓋，亦不得執是而指為與法定方式不合（最高法院42年上字第1001號判例參照）。另所謂證人之簽名，固不限於作成離婚證書時為之，亦不限於協議離婚時在場之人，始得為證人，然究難謂非親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，亦得為證人（最高法院68年上字第3792號判例參照）。
２、原告主張其從未見過離婚協議書之證人甲○○，且甲○○從未親聞原告確有離婚之真意云云，惟此為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。
（１）查兩造確有離婚之真意，此經證人即兩造所生之子楊翔麟證述屬實（見本院卷第35頁之言詞辯論筆錄），且兩造確於離婚協議書親自簽名、蓋章，並經甲○○、鮑太華以離婚證人之身分於離婚協議書簽章，再由兩造親持離婚協議書會同至戶政機關辦理離婚登記，足見兩造之協議離婚業已符合法定要件，應屬有效。
（２）另臺北縣政府警察局板橋分局警員查訪甲○○住處，經該處警衛黃明鈺表明曾聽甲○○談及其本人從事離婚案之證人，此有臺北縣政府警察局板橋分局查訪紀錄表（見本院卷第59頁），姑不論此為黃明鈺於審判外之傳聞陳述，縱認甲○○確實以擔任離婚證人為業，僅能證明甲○○與兩造素不相識，可能於協議離婚時並未在場，非謂甲○○並未親見或親聞兩造確有離婚真意，原告仍應舉證證明甲○○從未親聞原告確有離婚真意之變態事實。
（３）至原告雖聲請傳喚證人甲○○，經本院通知於93年10月4日上午9時50分、同年10月25日上午11時10分、同年11月29日上午10時10分到場應訊，甲○○均已收到通知，詎無正當理由，竟不到場，本院即於94年3月17日裁定處罰鍰1萬元，並再次通知受罰人於同年5月11日下午4時5分到場，上開裁定及言詞辯論通知書於同年4月15日送達予甲○○，甲○○仍無正當理由而不到場，本院即於同年3月17日裁定處罰鍰3萬元，並囑託臺灣板橋地方法院檢察署拘提之，然無法拘提到案，此有臺灣板橋地方法院檢察署同年6月27日函暨拘票在卷足憑（見本院卷第199至200頁）。是原告未能提出任何證據證明其所主張之事實，其主張委無可採。故兩造於91年10月23日所為之兩願離婚即屬有效。
（二）備位之訴部分：
１、按第1 項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，2 年間不行使而消滅；自法定財產制關係消滅時起，逾5 年者，亦同，民法第1030條之
1 第4 項定有明文。
２、查兩造並未約定夫妻財產制，即應以法定財產制為其夫妻財產制（民法第1005條規定參照）。而兩造於協議離婚時，於離婚協議書之「財產之歸屬」欄載明「無」一字（見本院卷第7頁），是兩造於當時業已協議兩造無何財產可供分配，原告自不得嗣後再為任何請求。
３、又如附表編號１號所示土地係於78年5月27日登記於被告名下，如附表編號２號所示房屋係於同年月9日登記於被告名下，如附表編號３號所示土地係於81年9月7日登記於被告名下，如附表編號４、５號所示房屋係於同年6月23日登記於被告名下，此有土地登記謄本、建物登記謄本附卷可按（見本院卷第76 至80頁），參以離婚協議書即有「財產之歸屬」一欄，然兩造並未就財產為任何分配約定（見本院卷第7頁），應認原告至遲於91年10月23日辦理離婚登記之際，即已知悉被告持有如附表所示土地、房屋，而未為任何分配剩餘財產差額之請求。遲至93年10月26日原告始具狀追加請求分配剩餘財產，經被告於同年月29日收受追加書狀（見本院卷第81頁），已罹於2年之消滅時效，揆諸前揭規定，縱認如附表所示土地、房屋應列入夫妻剩餘財產分配範圍，原告亦不得為任何請求。
（三）從而，原告先位聲明請求確認原告與被告間之婚姻關係存在，備位請求被告應將附表所示土地、房屋所有權二分之一移轉登記為原告所有，為無理由，應予駁回。而其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
（四）至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、程序方面：
（一）反訴原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依反訴被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）訴之追加方面：
１、查反訴原告原起訴請求（一）請准反訴原告與反訴被告離婚。（二）反訴被告應自如附表編號２號所示房屋遷出，將房屋返還與反訴原告。（三）第二項請求，反訴原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第17頁）。
２、反訴原告嗣於94年4月13日言詞辯論期日追加第3項聲明，請求反訴被告應給付反訴原告33萬9,367 元及自本訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並就此項請求，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第129 頁），反訴被告雖當庭表示不同意（見本院卷第128 頁之言詞辯論筆錄），然反訴原告係合併請求分配夫妻剩餘財產差額，依民事訴訟法第572條第3項規定，應予准許。
二、反訴原告聲明求為判決：（一）請准反訴原告與反訴被告離婚。（二）反訴被告應自如附表編號２號所示房屋遷出將房屋返還與反訴原告。（三）反訴被告應給付反訴原告33萬9,
367 元及自本訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（四）第2、3項請求，願供擔保請准宣告假執行。並主張：
（一）離婚部分：
１、兩造雖同住於臺北市○○路○段○○○巷○○號，然因兩造感情不佳，自79年起業已分房，迄今14年有餘，兩造早已形同陌路，祇有夫妻之名，無夫妻之實。又反訴原告係一名傳統女性，重視道德與貞操，詎反訴被告明知此情，猶經常對反訴原告口出穢言，甚且向兩造友人謊稱反訴原告在外結交男友，藉以羞辱反訴原告。且反訴被告枉顧家庭安危，我行我素，除經常遺失大門鑰匙外，並迭次因使用瓦斯未關及使用飲水機不當，致引發燃燒，幸因反訴原告及子適時返家始未釀災。另反訴原告尚在反訴被告如廁後發現廁所內遺留治療生殖器感染用藥之痕跡。凡此業造成反訴原告長期處於自身生命、身體健康及居家安全等將受危害之恐懼當中，反訴原告實難再與反訴被告共同生活。
２、兩造前於91年10月23日簽訂離婚協議書並辦畢離婚登記後，迄93年3月間，反訴被告對於兩造離婚之事實從未有異言。反訴被告在協議離婚前即曾暴力毆打反訴原告，甚且在兩造協議離婚後仍於同年5 月10日對反訴原告為家庭暴力，反訴原告不得已向轄區文山二分局興隆派出所報案請求協助，此有警局受理非刑事案件報案二聯單在卷可稽。詎反訴被告猶不知警惕，於94年1 月20日竟手掐反訴原告頸部，並對反訴原告恐嚇稱：「掐死你」等語，致反訴原告心生畏怖且受有頸部紅腫擦挫傷等傷害，反訴原告再向警局報案並向本院聲請保護令，業獲本院同年2 月25日94年暫家護字第35號裁定核發暫時保護令，此有該暫時保護令可稽，復有上開案卷可資調閱。且反訴原告屢次請求反訴被告自臺北市○○路○ 段○○○ 巷○○號房屋遷出，反訴被告則未支付反訴原告及兩造之子之生活費、教育費等，足見兩造確無維持婚姻關係之意願。
３、迨反訴原告因請求反訴被告遷居未果，不得已於93年3月間向本院訴請反訴被告遷讓返還房屋（見本院93年店簡字第141號遷讓房屋事件）與反訴原告後，反訴被告始主張兩造離婚因證人有瑕疵而無效，進而拒絕遷讓返還房屋，該案業經反訴原告撤回起訴，是以雖反訴被告提起本訴，請求確認兩造婚姻關係存在，惟其目的應在拒絕遷讓返還房屋與反訴原告，確非在與反訴原告維持婚姻關係，至為明灼。凡此足見兩造婚姻關係業難維持，且無維持之必要，爰依民法第1052條第2 項規定，請求判決離婚。
（二）遷讓返還房屋部分：兩造現在居住如附表編號２號所示房屋為反訴原告所有，乃係反訴原告於78年4 月間自胞兄游日光處無償受贈，已於前述，游日光於贈與當時業聲明該屋為反訴原告之特有財產，則依當時之民法第1013條第3 款規定，該屋即為反訴原告之特有財產，應視為反訴原告之婚前財產，反訴原告自得於離婚時取回。縱認該房屋非反訴原告之特有財產，應視為反訴原告之婚後財產，惟該房屋既係反訴原告無償取得之財產，亦不在剩餘財產分配之範圍內，反訴原告於離婚時亦得取回，爰請求反訴被告遷讓返還房屋與反訴原告。添
（三）分配剩餘財產差額部分：
１、查反訴被告之婚後財產，迄93年7 月23日反訴原告提起反訴請求離婚時止，查有存款50萬8,733 元。又反訴被告曾於76年9 月15日向訴外人即反訴原告之姐游瑞青借貸17萬元，詎反訴被告遲不清償，反訴原告不得已於85年間以自己婚前私蓄代為清償，此有反訴原告迄今猶保存之代償當時所取回之借據乙紙可資證明，反訴原告自得依民法第1023條規定請求反訴被告償還該17萬元。
２、茲因反訴被告明知反訴原告所有如附表所示土地、房屋係反訴原告分別自兄長游日光所受贈及以婚前私蓄所購置，竟猶請求剩餘財產分配，反訴原告不得已亦就反訴被告之財產請求平均分配，是以反訴被告上開存款50萬8,733 元扣除上開債務17萬元後，反訴原告之分配額為16萬9,367元。
三、反訴被告聲明求為判決：（一）反訴原告之訴及其假執行聲請均駁回。（二）若受不利判決時，反訴被告願供擔保請准免為假執行。並抗辯：
（一）離婚部分：
１、兩造目前仍同住於臺北市○○路○段○○○巷○○號，反訴原告所謂感情不佳，自79年間起業已分房，並非反訴被告對反訴原告不好，而是太牽就反訴原告，反訴被告經常加班做工賺錢，回來較晚，反訴原告嫌棄反訴被告做勞力工作，流汗較多，反訴被告不忍拂逆反訴原告，才不得不牽就反訴原告要求分房。
２、反訴被告並未對反訴原告口出穢言、向兩造友人謊稱反訴原告在外結交男友，亦未有生殖器感染疾病，反訴原告應舉證之，或調閱反訴被告所有病歷資料。
３、反訴被告不喜常在外用餐，所以偶而自己做飯，但有2、3次因做工太勞累致忘記關瓦斯，並非常常或迭次，反訴被告也警惕不再犯，但並無使用飲水機不當或引發燃燒，亦無經常遺失大門鑰匙。
４、反訴被告是從事勞力之工作，薪水是匯入金融帳戶內，都交給反訴原告管理，並無所謂未支付反訴原告及兩造之子之生活費、教育費等，反訴原告嫌棄反訴被告從事勞力工作，要求反訴被告離婚，反訴被告太牽就反訴原告才思慮欠周簽署離婚協議書，幸該離婚未具備法定要件，反訴被告仍衷心希望兩造婚姻能繼續維持。
５、反訴原告所謂反訴被告趁反訴原告不在時私自偷竊其金錢，並非事實，實際上是反訴被告每日辛苦工作，薪水交給反訴原告管理，只留少許零用錢，反訴原告利用反訴被告不在家時，經常翻動反訴被告物品，拿走反訴被告零用錢，機車鑰匙、書等物品才會翻動其物品；其所謂糾紛報案二聯單，亦係反訴原告刻意製造事端，並無證據。
（二）遷讓返還房屋部分：兩造現在居住之如附表編號２號所示房屋係兩造結婚後反訴被告辛苦做工所得向反訴原告胞兄游日光所購買，因反訴被告深愛反訴原告，所以登記反訴原告名字，反訴原告所謂系爭房屋是其特有財產或無償取得之財產，並非事實，其請求反訴被告遷讓返還房屋，顯無理由。
（三）剩餘財產差額分配部分：
１、反訴原告主張反訴被告於76年9 月15日向游瑞青借貸17萬元，反訴原告於85年間以自己婚前私蓄代為清償云云，並非事實。反訴原告所提出之借據，其上「丁○○」之簽名及指印並非反訴被告所簽，反訴原告所謂以自己婚前私蓄代為清償，更是無中生有。且從反訴原告記載76年9 月間之收入支出明細表，並無該筆借貸，亦未見原告舉證其所謂婚前私蓄何在？
２、反訴原告所提出之反訴被告銀行存摺明細係92年以後之薪資收入等，乃91年10月23日反訴原告千方百計想和反訴被告離婚，簽署無效離婚協議書之後，套句反訴原告所言，反訴原告對於該92年以後反訴被告之薪資收入，並無協力及貢獻可言，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。
四、得心證之理由：
（一）離婚部分：查兩造於91年10月23日所為之協議離婚業已符合法定要件，應屬有效，已於前述。是兩造間婚姻關係業於是日消滅，故反訴原告請求判決兩造離婚，欠缺權利保護之要件，應予駁回。
（二）遷讓返還房屋部分：
１、反訴原告僅主張如附表編號２號所示房屋為其特有財產，縱非特有財產，亦無庸列入剩餘財產之分配，故於兩造離婚後，反訴原告得取回之等語，惟反訴原告並未具體敘明其請求權基礎，經核其陳述之內容，反訴原告應係主張民法第1058條所定之財產取回請求權。
２、按夫妻離婚時，除採用分別財產制者外，各自取回其結婚或變更夫妻財產制時之財產，如有剩餘，各依其夫妻財產制之規定分配之，民法第1058條定有明文。準此，取回之財產，以其結婚或變更夫妻財產制時之財產為限。次按91 年6月26日修正前民法第1013條規定：「左列財產為特有財產：專供夫或妻個人使用之物。夫或妻職業上必需之物。夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。」。
３、次按原告就其主張之事實，應先負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例、43年臺上字第377 號判例參照）。茲反訴原告主張如附表編號２號所示房屋為其兄所贈與，並聲明為其特有財產等語，惟此為反訴被告所否認，辯稱：如附表編號２號所示房屋為其以工作所得向游日光所購買云云，反訴原告自應先就此有利於己之事實負舉證之責，待反訴原告盡其舉證責任後，再由反訴被告負其舉證之責。
４、查如附表編號２號所示房屋為游日光於78年4 月15日無償贈與反訴被告，於同年5月9日以贈與為原因移轉登記予反訴原告，此有兩造所不爭之贈與所有權移轉契約書、建物登記謄本附卷可稽（見本院卷第28至29、76頁），自堪信為真實。然反訴原告並未提出任何積極證據證明游日光於本件贈與時業已聲明為反訴原告之特有財產，故如附表編號２號所示房屋為反訴原告無償取得之財產，非其特有財產，且轉由反訴被告就有利於己之事實負其舉證之責。
５、至反訴被告雖提出禮簿為證（見本院卷第42至49頁），然禮簿之記載充其量僅能證明兩造之親友曾餽贈現金予兩造，卻無法證明如附表編號２號所示房屋確為反訴被告出資購買之事實，故反訴被告此部分抗辯，不足採信。
６、綜上所述，如附表編號２號所示房屋為反訴原告於兩造結婚後無償取得之財產，然非屬反訴原告於結婚時之財產；而兩造從未約定或變更其夫妻財產制，是如附表編號２號所示房屋自非反訴原告於變更夫妻財產制時之財產。故反訴原告依民法第1058條規定，請求取回如附表編號２號所示房屋，於法無據。
（三）剩餘財產分配部分：
１、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但左列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金（民法第1030條之1第1項規定參照）。又夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準（民法第1030條之4第1項規定參照）。準此，兩造係於91年10月23日離婚，於是日法定財產制關係消滅，即應以是日兩造之現存婚後財產、負債狀況，各自計算其剩餘財產。
２、反訴原告主張反訴被告之存款扣除反訴原告為反訴被告代為償還之款項17萬元後，請求其中二分之一差額云云，然反訴原告所提出之反訴被告存摺（見本院卷第13 2至134頁）僅能證明反訴被告於92、93年間之存款狀況，反訴原告並未提出其他證據證明反訴被告於91年10月23日當天有何現存之婚後財產，自無從分配反訴被告之剩餘財產差額。又查兩造於協議離婚時，就「財產之歸屬」一欄載明「無」一字（見本院卷第7頁），亦即兩造於當時業已協議兩造無須分配任何財產，反訴原告自不得嗣後再為任何請求。故反訴原告請求分配反訴被告之剩餘財產差額，即屬無據。
（四）從而，反訴原告請求與反訴被告離婚，反訴被告應自如附表編號２號所示房屋遷出，將房屋返還與反訴原告，及反訴被告應給付反訴原告33萬9,367 元及自本訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
（五）至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
家事法庭法 官 蔡惠如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
書記官 王俊琇