臺灣臺北地方法院民事判決 96年度家訴字第130號原 告 乙○○訴訟代理人 尤英夫律師
黃宗哲律師鄭仁哲律師被 告 甲○○上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國96年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾陸萬元，並自民國96年7 月2 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人宋伯頡為兩造於婚姻關係存續中所生之子，被告於兩造離婚10餘年後 (即94年間)， 具狀以「…近年來物價不斷上漲，原告 (即訴外人宋伯頡)之 胞兄 (即訴外人同母異父之哥哥吳雋勇)現 就讀私立大學，家庭開銷日漸增加，捉襟見肘，單原告之母 (即本案被告)微 薄薪資已難負擔生活費用。又原告為腦性麻痺多障重度兼有肢障中度及智障中度，亟待原告之母 (即被告)多 加花費金錢及心力細心照護。」云云，而要求原告每月19日給付訴外人宋伯頡7500元至其成年為止 (即101 年10月23日)。 惟兩造於83年
2 月4 日協議離婚時，於離婚協議書第3 條約定：「雙方所生之子宋伯頡同意歸乙方 (即被告)監 護及扶養…。」，即兩造已白紙黑字寫明宋伯頡由被告扶養，則其扶養費用自應由被告負擔，因所謂「監護」係指「日常生活之照顧」，則所謂之「扶養」自指宋伯頡扶養費負擔之約定，此亦經台灣板橋地法院95年度家訴第88號民事判決所確認無誤，被告對該判決亦無上訴，基於判決之既判力及爭點效原則，其已不可再為相反之主張。又兩造於96年8 月22日在台灣高等法院就訴外人宋伯頡請求原告給付扶養費乙案達成和解，原告應自民國94年12月19日起至被上訴人宋伯頡成年時為止，按月於每月19日給付訴外人宋伯頡五千元之扶養費至其成年為止。既原告與宋伯頡已就給付扶養費乙案達成和解，由一審判決原告應每月給付宋伯頡7500元之扶養費降為每月給付5000元。是原告向被告每月得請求之債權應相對減縮為5000元，原告爰依兩造離婚協議書之約定，請求被告應自民國94年12月19日起至101 年10月19日止，按月於每月20日給付原告5 千元，如有一期未履行，視為全部到期。又兩造於台灣高等法院和解時，並未有變更之前的離婚協議，就扶養費另行約定，和解筆錄記載：「上訴人應…，按月於每月19日給付被上訴人宋伯頡新台幣5000元。」，僅係上訴人願給付宋伯頡每月5000元，其中並未記載原告要放棄對被告之債權，被告自不可摒除文義以外，強加解釋認定原告有免除被告前開債務之意思。況兩造於96年8 月23日在台灣高等法院和解時，原告早已提起本件訴訟，且早於96年7 月27日開過第一次調解庭，於調解庭原告當場表示不願意和解，要告到底，是被告早已知悉原告已提出本件履行債務之訴訟，且原告不願撤回，可茲證明兩造從無變更離婚協議書第3 條宋伯頡由被告扶養之意思。倘被告欲主張「情事變更原則」，敬請渠先證明簽約時之經濟狀況及斯時訴外人宋伯頡每月之生活開銷，再證明渠現時之經濟狀況及訴外人宋伯頡現在每月之開銷。最後，再予以說明簽訂離婚協議書時與現在有何情事變更？又被告於前審台灣板橋地法院95年度家訴第88號案件，並未主張情事變更，而其應屬攻防方法，依爭點效理論，其「情事變更」之攻防方法乃會遮斷，被告已不可再行主張。
被告至多僅得主張於前開台灣板橋地法院95年度家訴第88號判決確定後有情事變更情事之發生。又被告曾於82年12月間因買賣不動產，向原告借貸35萬元，原告一時不查僅要求被告開立30萬元之借據，原告為恐一時舉證不便，原告仍撤回訴之一部即5 萬元部分。被告雖分別於：1 、87年4 月30日寄送匯票 (票號：0000000 0000) ，金額1 萬元 (為返還前欠原告之押租金1 萬元)。2、87年9 月30日寄送匯票 (票號：
0000000000 -0) ，金額1 萬元。3 、88年2 月10日寄送匯
票(票 號：000000 00000) ，金額1 萬元。4 、88年9 月
30 日 寄送匯票 (票號：000 00000000) ，金額1 萬元。5、89 年1月4 日寄送匯票 (票號：00000000000)，金額1萬元。6 、90年1 月15日寄送匯票 (票號：00000000000)，金額2 萬元。共計7 萬元。惟依民法第318 條規定，被告並無分期償還之權利，被告分期寄給原告5 萬元之匯票乃未依債之本旨清償，原告當然得拒絕受領，況實際上原告並未去兌對系爭匯票，則該購買時匯票之金額自然由郵局人員通知被告領回，則被告並未實際支出系爭7 萬元，又如何能認定其已清償原告7 萬元。又被告於96年8 月28日民事補充答辯狀附件2 ：陳情狀第4 頁第16行自承：「…離婚後在石門租屋時曾向乙○○借租屋押金一萬元整…。」，是原告追加請求被告返還前開1 萬元之借款，因此被告尚欠原告31萬元整。又原告並未毀損被告的縫紉機、電話，被告據以抵銷2 萬8000 元 ，亦屬無據。而聲明：
（一）被告應自94年12月19日起至101 年10月19日止，按月於每月20日給付原告5 千元，如有一期未履行，視為全部到期。（二）被告應清償原告新台幣31萬元，並自起訴日起至清償日止按法定利率百分之5 計算之利息。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於94年12月19日代理宋伯頡向其生父即原告提出要求給付部份撫養費用，原告在高院民事庭表示7500元負擔太重，高院法官說降到6 千元，原告仍說不合理，高院法官說降到5 千元不能再低了，被告回應說沒意見。高院和解後原告旋即向臺灣台北地方法院要求被告每月返還原告在高院和解所判應負擔給宋伯頡的生活費用5 千元，及整筆返還被告過去向原告乙○○的借款。如原告的訴求成功，將使被告與所監護的兒子宋伯頡生活條件比未提出要求生父原告幫忙宋伯頡部份生活費用前，生活條件更為拮据。被告單親上班撫養殘障兒 (腦性麻痺肢障中度、智障中度、精神病)已非常勞碌，原告仍遲未依高院之和解，每月匯給宋伯頡5千元。又原告為懲罰被告而把被告新買的勝家手提電動縫紉機 (兩萬六千元)打 碎，將被告新買的電話機組 (兩千元)打爛，應由被告積欠原告的借款中扣除。被告曾於婚姻存在期間 (80/10/25~83/02/04)向乙○○借款購屋，第一次向他借20萬，第二次向他借10萬，兩次共30萬元整及自籌的5 萬元，用來支付頭期款35萬元購買楊梅埔心房屋，並於離婚後在石門鄉租屋時向乙○○借租屋押金一萬元整，被告曾匯郵局匯票五次，每次一萬元共7 萬元，其中有兩萬元
(90/01/15匯票號碼:00000000 000 ，二萬元整)， 因原告未兌領由北投郵局通知憑存根聯正本及切結書領回，被告尚欠乙○○26萬元整為實。宋伯頡目前由被告的雙親 (父親92歲高齡，母親77歲高齡)忍 受宋伯頡情緒不穩時發脾氣，拼著老命幫忙照顧，為何原告對宋伯頡完全不用負責? 另因被告需負擔家計，經濟並不寬裕，加上還有房貸負擔，希望被告欠原告的欠款，能允准用分期方式償還原告等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於83年2 月4 日協議離婚時，於離婚協議書第
3 條約定：「雙方所生之子宋伯頡同意歸乙方 (即被告)監護及扶養…。」，惟被告於94年12月19日代理宋伯頡提起給付扶養費訴訟，經板橋地方法院95年度家訴字第88號民事判決原告應自94年12月19日起按月給付宋伯頡扶養7500元至其成年為止 (即101 年10月23日)， 原告提出上訴及本件訴訟後，兩造於96年8 月22日在台灣高等法院96年度家上易字第34號給付扶養費事件達成和解，原告應自94年12月19日起按月給付宋伯頡扶養費5000元至其成年為止；又被告曾於82年12月間因買賣不動產，向原告借貸30萬元，另於兩造離婚後借貸押租金一萬元，被告分別於：1 、87年4 月30日寄送匯票 (票號：00000000000)，金額1 萬元。2 、87年9 月30日寄送匯票 (票號：0000000000 -0)，金額1 萬元。3 、88年2 月10日寄送匯票 (票號：000000 00000) ，金額1 萬元。4 、88年9 月30日寄送匯票 (票號：000 00000000) ，金額1 萬元。5 、89年1 月4 日寄送匯票 (票號：00000000000) ，金額1 萬元。5 、90年1 月15日寄送匯票(票號：
00000000000)，金額2 萬元。惟上開匯票，原告並未兌領之事實，業經原告提出離婚協議書、民事判決書、和解筆錄、匯票為證，被告對此並不爭執，自堪信為真實。至原告主張兩造離婚協議時，已約定宋伯頡由被告單方扶養，原告得依將來給付之訴，請求被告給付扶養費用，另被告上開匯票並未發生清償借款效力等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）本件兩造固於83年2 月4 日離婚協議書第3 條約定：「雙方所生之子宋伯頡同意歸乙方 (即被告)監 護及扶養…。
」，有原告所提離婚協議書為證。惟被告於94年12月19日代理宋伯頡提起給付扶養費訴訟，係本於宋伯頡對於原告之扶養費請求權，有板橋地方法院95年度家訴字第88號民事判決可稽。被告辯稱原告迄今並未依台灣高等法院96年度家上易字第34號給付扶養費事件和解筆錄，自94年12月19日起按月給付宋伯頡扶養費5000元之事實，為原告所不爭執。即本件尚未發生原告依兩造離婚協議書為被告代墊扶養費之情形，故本件原告依兩造離婚協議書之代墊返還請求權，並未發生，原告自無預為請求之必要。從而，原告依兩造離婚協議書第3 條、民法第247 條規定，請求被告應自94年12月19日起至101 年10月19日止，按月於每月20日給付原告5 千元，如有一期未履行，視為全部到期，自屬無據，應予駁回。又本件原告之代墊返還請求權並未發生，本院自庸併予審究本件有無情事變更原則、和解拘束力之情形，附此敘明。
（二）按債務人無為一部清償之權利，民法第318 條第1 項前段固有明文。惟此係指定有清償期之情形。此由民法第315條規定：「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時清償」自明。即於未定清償期情形，債務人得隨時為一部或全部之清償。本件原告主張被告曾於82年12月間因買賣不動產，向原告借貸30萬元，另於兩造離婚後借貸押租金一萬元，為被告所不爭執。惟依原告所提借款借據，並未記載被告之清償期限，被告依上述規定，本得隨時為一部或全部之清償。原告主張被告為一部清償，不生清償效力云云，並不可取。
（三）「再按上訴人王○福已於八十二年三月十五日以存證信函及面額十三萬八千七百九十元之匯票乙紙寄予被上訴人收受，以清償上訴人王○福、江○清及訴外人廖○添、邱○妹所積欠之地價稅及租金至八十一年度止等情，兩造間約定租金稻谷係按年度給付，上訴人既已按原約定之租金稻谷之債務本旨給付租金至八十一年度止，當已發生清償效力，自不因嗣後附帶上訴人欲將匯票退還未果或尚未將匯票提示兌領而影響其清償效力」（台灣高等法院86年度上更（一）字第175 號民事判決可資參照）。本件被告曾分別於：1 、87年4 月30日寄送匯票 (票號：00000000000)， 金額1 萬元。2 、87年9 月30日寄送匯票 (票號：
0000000000 -0)，金額1 萬元。3 、88年2 月10日寄送匯票 (票號：000000 00000) ，金額1 萬元。4 、88年9 月30日寄送匯票 (票號：000 00000000) ，金額1 萬元。5、89年1 月4 日寄送匯票 (票號：00000000000)，金額1萬元予原告等情，為原告所不爭執，並有原告所提匯票5紙為證。揆諸上述判決意旨，兩造對於系爭借款之清償地及清償期限既未為特別約定，則被告將匯票寄送原告住所，原告並收受該匯票，自生被告一部清償借款之效力。被告辯稱上述借款31萬元，其中5 萬元，已生清償效力，應為可取。
（四）被告另辯稱原告曾把被告新買的勝家手提電動縫紉機 (價值兩萬六千元)打 碎，又將被告新買的電話機組 (價值兩千元)打 爛，應由被告積欠原告的借款中扣除。惟此為原告所否認，被告就上述物品之損壞，係原告所為，亦不能舉證以實其說，被告據以主張抵銷借款2 萬8 千元，並不可取，應予駁回。
四、綜上所陳，原告依兩造離婚協議書第3 條、民法第247 條規定，請求被告應自94年12月19日起至101 年10月19日止，按月於每月20日給付原告5 千元，如有一期未履行，視為全部到期，為無理由，應予駁回。原告另依兩造借貸關係，請求被告清償借款31萬元，扣除被告已清償之5 萬元，原告請求被告應清償26萬元及法定利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又被告對原告之借款，迄今已逾十年，本院斟酌被告並非無資力之人，為免害及原告期限利益，被告請求分期給付，並無必要，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
家事庭法 官 李慈惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 巫玉媛