臺灣臺北地方法院民事判決 八十五年度訴字第二五一五號
原 告 丙 ○即反訴被告訴訟代理人 林永頌律師複代理人 尤伯祥律師被 告 甲○○ 住台北巿秀明路二段一一二巷五號訴訟代理人 乙○○ 住同右被 告 乙○○ 住同右即反訴原告右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國八十五年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣貳拾捌萬陸仟陸佰貳拾壹元，及自民國八十一年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○應給付原告新台幣貳拾肆萬零柒拾捌元，及自民國八十三年五月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之十八，被告乙○○負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告分別以新台幣貳拾柒萬元為被告乙○○供擔保後，以新台幣捌萬伍仟元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾捌萬陸仟陸佰貳拾壹元為原告預供擔保，被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾肆萬零柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆萬零柒佰柒拾柒元，及自民國七十八年二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國八十五年七月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴被告應給付反訴原告新台幣伍拾萬元，及自民國八十五年八月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之二，餘由反訴原告負擔。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣陸拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾肆萬零柒佰柒拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）被告乙○○應給付原告如附表一所示之計息本金及利息。
（二）被告應連帶給付原告新台幣（下同）陸拾叁萬陸仟元，及自民國八十三年五月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、反訴部分：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）原告於民國七十六年間與被告乙○○締約合建房屋，七十七年十一月房屋完工後，被告乙○○應依合建房屋契約書（以下簡稱合建契約）第五條約定，將東棟六樓及西棟二樓之房地移轉交付予原告或原告指定之人，惟被告乙○○只於七十八年二月一日移轉交付東棟六樓之房地，未移轉交付西棟二樓之房地（即系爭房地）。後被告乙○○將系爭土地（即台北市○○區○○段四小段四五三地號、應有部分萬分之七０五）登記為其所有，將系爭房屋（即台北市○○區○○路二段一一二巷五號二樓房屋）以贈與為由，移轉登記予其子被告甲○○，被告並占有系爭房屋，且就該房地設定債權額一千一百四十萬元之抵押權。為此原告前分別起訴請求被告移轉系爭土地所有權、撤銷被告乙○○與甲○○間之無償贈與行為、移轉房屋所有權及請求遷讓返還房屋之訴，均獲判決原告勝訴確定（台灣台北地方法院七十八年度訴字第三六三五號判決、七十八年度訴字第六０七四號判決、八十二年度訴字第九二號判決及八十三年度訴字第二０六九號判決）。現今系爭房地之所有權雖因判決確定而移轉登記於原告名下，惟被告不但仍占有該房屋，拒不遷讓返還，直至原告向法院聲請強制執行，經法院為強制執行行為後，被告始於八十五年七月十六日交付系爭房地予原告。另系爭房地上設定之最高限額抵押權亦未塗銷。
⒈聲明第一項被告乙○○應給付部分：
⑴依照合建契約書第十一條約定：「本合約所列事項，經雙方同意後簽訂，均有
遵行之義務，如有一方違約情事，應賠償他方違約金新台幣伍拾萬元正，保證人並負完全保證責任」。準此，被告乙○○前述未依約移轉系爭房屋所有權之行為等，實已違反前述契約第五條約定，致原告迄今無法向銀行辦理抵押貸款，原告自亦得依契約第十一條約定請求被告乙○○賠償違約金五十萬元。
⑵另原告為依鈞院前開七十八年度訴字第三六三五號確定判決就系爭房地辦理所
有權移轉登記，乃代被告乙○○依平均地權條例第三十七條規定繳納土地增值稅，共二十八萬六千六百二十一元。故被告乙○○無法律上之原因而受利益，致原告受損害，原告自得依民法一百七十九條規定請求被告乙○○返還代繳稅捐二十八萬六千六百二十一元。
⒉聲明第二項被告應連帶給付原告損害賠償六十三萬六千元部分：依合建契約書
之約定，被告乙○○應於七十八年二月一日辦理移轉所有權登記及交付系爭房地，茲既被告乙○○並未依約履行，且無權占有系爭房地迄八十五年七月十五日止，原告自可依侵權行為及不當得利之規定向被告等請求無權占有之損害賠償；縱非如此，被告依約應於完工後將房地移轉交付予原告，其屆期未履行，顯屬給付遲延，亦應依民法第二百三十一條第一項規定負給付遲延損害賠償責任。惟原告前於鈞院八十三年訴字第二０六九號事件中已請求被告甲○○賠償原告自八十三年五月二十日起至遷讓返還日止無權占有之損害賠償，並經判決確定准許在案，故原告於本件係請求被告自七十八年二月一日起至八十三年五月十九日止占有系爭房地之損害賠償。而系爭房屋租金每月一萬元，被告占有期間共計為六十三又六個月，故被告應連帶給付原告之損害賠償金額為六十三萬六千元。
⒊綜前，原告爰依合建契約、不當得利、侵權行為及給付遲延之法律關係起訴請
求被告乙○○給付違約金及土地增值稅並計付利息如附表一所示，請求被告就無權占有部分連帶賠償原告六十三萬六千元，及自八十三年五月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈原告請求代繳之土地增值稅款與被告所辯基地過戶之土地增值稅係屬兩事：原
告所請求者乃是房屋落成後，被告乙○○違約未將系爭房地移轉予原告，原告因而提起訴訟請求被告乙○○移轉系爭房地所有權予原告，獲勝訴判決確定而移轉於原告時所生之土地增值稅，該土地增值稅依法應由被告乙○○負擔，但後由原告代為繳納；而被告所陳稱之土地增值稅乃是房屋起造前，原告依約提供台北市○○區○○段四小段四五八、四五九地號土地過戶登記予被告乙○○，因此所生之增值稅，故與原告請求之代繳增值稅係屬二事。
⒉被告辯稱原告無所有權移轉登記請求權部分：原告對被告乙○○享有所有權移
轉登記請求權，業經台灣台北地方法院七十八年度訴字第三六三五號判決、七十八年度訴字第六０七四號判決、八十二年度訴字第九二號判決及八十三年度訴字第二０六九號判決等確定判決認定明確，故被告所辯並無理由。
⒊原告已依約於工程進度至被告乙○○指定原告分得東棟六樓時，交付五十萬元
予被告乙○○，分別係於七十七年二月三日先交付二十萬元，此部分業經被告乙○○於合建契約書末頁載明簽收無誤，故被告乙○○已同意原告價購系爭房屋。其餘三十萬元，因被告乙○○不願領取，原告乃予以提存，此經鈞院七十八年度存字第一七０三號提存事件受理在案。故原告已依約交付五十萬元，被告乙○○即應將系爭房屋所有權移轉予原告，被告既未依約移轉所有權與原告，自屬違約。
⒋合建契約第五條約定屬於選擇之債：原告分得房屋二戶，但不足之七十九平方
公尺，由原告支付價款一百五十萬元；但原告亦得不承受房屋，而由被告乙○○收購原告之持有坪數。故是否價購系爭房屋，繫於原告選擇再支付一百五十萬元，價購西棟二樓及東棟六樓，抑或選擇不承受房屋。茲原告業已支付房屋價款予被告乙○○（如３所述），已行使選擇權，被告乙○○自應依約將系爭房地所有權移轉登記予原告。至被告辯稱前開二十萬元係退還保證金云云，與合建契約書末頁記載「房價款」有違，所辯不足採。
⒌依合建契約第五條約定：「餘額新台幣一百萬元於房屋落成後，乙方（原告）
向銀行辦理抵押貸款，如數付清。」，故被告乙○○自應先移轉所有權予原告，使原告得以辦理貸款，付清餘款一百萬元，此於鈞院七十八年度訴字第三六三五號確定判決亦持相同見解。惟被告就系爭房地設定抵押權存在，致原告迄今無法至銀行辦理貸款，故無法付清一百萬元，原告於被告塗銷抵押權之前自得行使同使履行抗辯權。
⒍合建基地過戶之土地增值稅一百十八萬三千零六元，非被告乙○○所繳。
二、反訴部分：
（一）反訴原告請求土地增值稅一百十八萬三千零六元部分，已經其於七十九年間向台灣桃園地方法院請求反訴被告給付代墊之土地增值稅，臺灣桃園地方法院以反訴原告之請求於法無據，予以駁回，經三審判決後確定在案，該判決已有既判力，反訴原告即不得再行起訴或於他訴訟上為與確定判決內容相反之主張。
（二）房屋落成後移轉房地予反訴被告所生之增值稅並非合建契約第六條約定之範圍，該增值稅應依法由反訴原告負擔：證人馮宗韜已證稱：「丙○的土地合併移轉於被告時所生之增值稅，以分得房屋比例各自負擔」，故合建契約第六條所指土地增值稅，係指房屋起造前，反訴被告依約提供土地過戶登記予反訴原告時所生之土地增值稅，而反訴原告請求之房屋落成後依約移轉東棟六樓房地予反訴被告時所生之土地增值稅九萬八千八百零六元，並非合建契約第六條約定之範圍，而應依稅法規定由納稅義務人即反訴原告負擔。反訴原告先辯稱合建契約第六條已特約排除稅法規定，該增值稅乙方（即反訴被告）負擔云云，後又辯稱依合建契約第六條約定，真意是依比例由反訴被告分擔一二五．五分之
四六．五，反訴原告分擔一二五．五分之七九云云，故反訴原告對合建契約第六條之解釋，前主張應全部由反訴被告負擔，後主張雙方依比例負擔，顯然前後矛盾，故反訴原告之主張實不可採。
（三）合建契約第八條約定「乙方（反訴被告）房屋起造人得由乙方指定」，契稅條例第四條規定「買賣契稅，應由買受人按契約所載價額申報納稅」，反訴被告已依約指定房屋起造人為訴外人馮彭福妹，然反訴原告違約未以反訴被告指定之人為起造人，而以其自身為起造人，致反訴原告將東棟六樓房屋過戶與訴外人馮彭福妹時，尚要多繳一次契稅，若反訴原告以反訴被告指定之人為起造人則無須繳納此契稅，故反訴原告違約未依反訴被告指定之人為起造人，因此而生之契稅，亦應由反訴原告負擔。況合建契約第八條，並無約定反訴被告指定權之行使期間，關於此起造人指定權之行使，應可類推適用民法二百十條第二項之規定，於反訴原告要申請建築執造事宜時即應定相當期限催告反訴被告行使指定權，否則反訴被告如何得知反訴原告何時要申請建築執造，何時應行使起造人之指定權，惟反訴原告並未催告或告知反訴被告行使起造人指定權，即逕行以自己為起造人，後又辯稱反訴被告指定起造人時早已送件，實無理由，亦不符誠信原則。縱反訴被告因反訴原告未催告而未及時行使指定權，然反訴被告後已行使指定權，反訴原告亦應依約變更起造人，惟反訴原告仍拒絕履行，反訴原告違反契約之事實甚明。
（五）六樓之防盜門窗及歐式廚具應由反訴原告負擔：六樓之防盜門窗及歐式廚具係屬建築費用範圍，依合約第一條約定由反訴原告出資興建，反訴被告僅提供土地合建，並不負擔任何建築費用，反訴原告請求反訴被告給付，並無理由。且訴外人馮宗韜未同意負擔六樓門窗及廚具之費用。又反訴原告就其有支出防盜門窗及歐式廚具五萬五千元乙節亦未舉證證明。
（六）反訴原告未舉證證明其已支付西棟二樓裝潢費二百萬元，實不可採。
（七）反訴被告未違約，反訴原告不得請求違約金：蓋反訴被告已依約交付五十萬元業如前述；至反訴原告所提出之台北市工務局建築物勘驗記錄表，反訴被告否認為真正，因反訴原告主張蓋至二樓時為七十六年九月八日，所持不外為該表左下角所蓋日期及書寫之樓層，該日期及樓層是否真正，反訴被告於此否認其真正；縱為真正，亦不表示七十六年九月八日蓋到二樓。且另案判決亦認反訴被告已交付反訴原告五十萬元，具有爭點效之效力。反訴原告又辯稱該二十萬元係退還保證金，並不可採，因反訴原告即被告乙○○已於合建契約書末頁載明該二十萬元為房價款，自無從解為保證金，而反訴原告八十六年六月二日庭呈有關合建契約末頁二十萬元保證金之記載，為反訴被告竄改為房價款云云，然本合建契約係因於各別契約分別附記收到保證金及地價款，二者顯然不同，所附記非同一事項。末者，反訴被告並未有何違約情事，自無庸給付反訴原告違約金五十萬元。
（八）依合建契約第五條約定餘額一百萬元係於房屋落成後反訴被告向銀行辦理抵押貸款，如數付清，故須反訴被告向銀行抵押貸款後始償還該一百萬元之餘款，該條雖未約定就何者為抵押貸款，惟依契約第五條約定觀之，應指不足七九平方公尺部分（即西棟二樓部分）。反訴被告若要向銀行辦理抵押貸款，反訴原告須移轉一無負擔之所有權予反訴被告，否則若移轉者為一設定高額抵押權之所有權，必無一銀行願貸款，故依合建契約第五條、第九條之約定，反訴原告負有移轉一無負擔所有權予反訴被告之義務，反訴被告則負有清償餘款一百萬元之義務，反訴原告依約應移轉一無負擔之所有權予反訴被告，在反訴原告未依約移轉一無負擔之所有權予反訴被告時，反訴被告自得主張同時履行抗辯或類推適用同時履行抗辯權，拒絕給付價金一百萬元。
（九）契約第九條雖約定保證金二十萬元在反訴被告「於工程完工交屋時無息退還」予反訴原告，然反訴原告於工程完工應交屋時並未依約交屋，且無權占有西棟二樓房屋長達六年餘，是在反訴原告未給付反訴被告無權占有之損害賠償、不當得利或違約金前，反訴被告得主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權。
（十）反訴原告辯稱反訴被告及訴外人馮宗韜在各審法院做偽證致使其為敗訴之判決云云，惟反訴原告不但違約在先，強佔反訴被告之房屋，並多次證攀反訴被告及訴外人馮宗韜偽造文書及偽證，幸經鈞院檢察署明察，賜為不起訴處分，詳臺灣臺北地方法院檢察署八十年度偵字第二一四二一號及八十三年度偵字第二一七七八號不起訴處分書。
參、證據：提出合建房屋契約書、土地及建物謄本、台灣台北地方法院七十八年度訴字第三六三五號判決書及判決確定證明書、臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第六０七四號判決書及判決確定證明書、臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第九二號判決書及判決確定證明書、臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二０六九號判決書及判決確定證明書、稅捐稽徵處稅單、臺灣高等法院八十三年度上字第一八六二號判決書、存證信函、支票、提存書、稅單、臺灣臺北地方法院檢察署八十年度偵字第二一四二一號及八十三年度偵字第二一七七八號不起訴處分書、民事執行處通知書、地價謄本、房屋課稅資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應給付反訴原告五百零七萬七千五百八十九元，及如附表二所示計算之利息。
（二）並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）兩造於七十六年四月十八日簽訂合建契約書，契約當事人為兩造，訴外人馮宗韜則為契約保證人，因位於臺北市○○○○段四小段土地共七筆合計面積七八０平方公尺，所有權人為原告、被告乙○○、訴外人劉高寶玉，為辦理合建，須先將七筆土地合併登記為一筆，且登記為被告乙○○之名義，依法須繳交合併登記增值稅，此部分依平均地權條例第三十七條規定，納稅義務人為原土地所有權人。該等土地上共建築公寓十四戶，俟房屋建造完成後，由被告乙○○名義辦理土地應有部分登記，移轉所有權登記予十四戶房屋所有權人，此即合建契約第六條約定：雙方分得之房屋其應有持分基地過戶登記時之土地增值稅，故嗣後辦理之應有部分登記土地增值稅，應由各戶負擔，此為兩造立約真意。故原告請求被告乙○○返還代繳土地增值稅二十八萬六千六百二十一元，與合建契約第六條約定不符，其請求無理由。
（二）合建房屋之分配，依合建契約書第五條約定：「乙方（原告）分得房屋兩戶指定西棟二樓、東棟六樓二戶，尚不足七九平方公尺，乙方須向甲方（被告乙○○）價購應付甲方價款新台幣壹佰伍拾萬元，該款項於工程進度至乙方指定之樓層時，乙方應付甲方新台幣伍拾萬元，餘額新台幣壹佰萬元於房屋落成後乙方向銀行辦理抵押貸款，如數付清不得拖欠，逾期須加付利息，屆時乙方如不願承受房屋，應將乙方持有坪數按同價格由甲方收購，甲方不得拒絕」。依此約定真意：乙方向甲方價購乙方指定西棟二樓超額之七九平方公尺，抑或甲方按同價格收購乙方分得之四六．五平方公尺，均繫於工程進度至乙方指定之西棟二樓時（七十六年九月八日）乙方是否支付甲方五十萬元之不確實事實，均屬民法第九十九條第一項之附停止條件法律行為。前者為附積極停止條件法律行為；後者為附消極停止條件法律行為。今原告未依約於工程進度至其指定西棟二樓時支付被告乙○○五十萬元，因此「乙方向甲方價購西棟二樓超額之七九平方公尺」，因條件未成就而確定的不發生效力。即被告對系爭房屋無所有權移轉登記請求權。反之「甲方按同價格收購乙方分得之四六．五平方公尺，因條件成就而確定的發生效力」，從而原告應於七十六年九月八日支付被告五十萬元，但原告都違約無支付，原告對被告乙○○並無系爭房屋移轉所有權登記請求權存在，故被告乙○○自無違約可言，則原告請求被告乙○○給付違約金、被告連帶損害賠償六十三萬六千元即屬無據。原告雖然提出移轉房屋所有權之勝訴判決，惟各該判決係原告勾結訴外人馮宗韜在各審法院作虛偽之謠言而法院誤為採信而為偏離契約真意各該判決均不得採為本件判決之基礎。
（三）七十七年二月三日雖由保證人交給被告土銀本票二張，面額分別為二十萬元及四十五萬元，言明二十萬元係退還保證金；四十五萬元係還借款。雖然原告事後改稱此二十萬元係支付西棟二樓房價款，又於七十八年五月三十一日向法院提存三十萬元，自稱已支付西棟二樓房價款五十萬元。縱使原告所付意在支付房價款，其金額應為五十萬，亦非二十萬元，且支付日期與約定日期相距四個月又二十五天。雖原告又於七十八年五月三十一日補提存三十萬元，其提存日期與約定支付日期更相距一年九個月均不發生支付價款之效力。
（四）合建契約第六條約定：「雙方分得（非價購）之房屋其應有持分之基地過戶登起之土地增值稅由甲、乙方各自負擔：：：」，已有特約排除稅法規定，該增值稅由乙方（即原告）負擔。又依稅法規定該六樓不能列原告指定之人為起造人，此為逃漏稅款之違法行為，被告為誠信守法之商人豈能聽信違法而影響公司信譽。又該條約定之意是依比例由原告分擔一百二十五點五分之四十六點五；被告分擔一百二十五點五分之七十九。但是原告以不法之手段起訴取得「西棟二樓」房地，被告自不能負擔該增值稅。
（五）七十八年度存字第一七零三號提存事件中，原告提存之三十萬元業由被告領取完畢。
（六）合建契約中並未約定於七十八年二月一日交付系爭房地；而原告尚未交付被告乙○○代繳之增值稅、契稅及房屋尾款一百萬元、保證金二十萬元，在原告未清償前，被告乙○○得拒絕交付房屋，而有占有之權。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應給付反訴原告本金及反訴原告起訴之依據：均如附表二所示。另⑴兩造合建房屋基地共七筆，需先辦理合併登記。依平均地權條例第三十七條規定，應由原土地所有權人即反訴被告、反訴原告乙○○、劉高寶玉繳納，且該合併登記係由提供土地之合建人（反訴被告、劉高寶玉）委託反訴原告乙○○辦理。房屋建築完成後之房屋所有權登記，及基地土地分割後應有部分所有權登記亦如是。此於合建契約第七條亦有約定。前述土地合併登記既由反訴被告委託反訴原告辦理，則依民法第五百四十六條規定，委任人即反訴被告應償還反訴原告支出之費用及利息。⑵東棟六樓房屋反訴原告代繳之契稅四萬零七百七十七元亦為同樣情形。⑶「東棟六樓基地持分登記代繳土地增值稅」九萬八千八百零六元乃依據合建契約第六條約定請求。⑷「西棟二樓房價款」一百萬元係依據合建契約第五條約定請求。⑸保證金二十萬元係依據合建契約第九條請求。⑹違約金五十萬元則依合建契約第十一條請求。⑺西棟二樓房屋裝潢費二百萬元則依民法第一百七十九條規定請求。
（二）反訴被告應返還西棟二樓房屋裝潢費用部分：係因自七十六年四月八日簽約日起至七十六年九月八日建築工程進度至二樓時，期間房屋市場低迷未能售出，故反訴被告無法依合建契約第五條約定給付反訴原告五十萬元，反訴原告依該條約定不得不收購反訴被告分得之四十六點五平方公尺，而該西棟二樓原本因歸屬反訴原告所有，反訴原告因贈與被告甲○○結婚用乃支出裝潢費用二百萬元，雖該二樓房屋經確定判決反訴原告應交付房屋在案，惟反訴原告仍得依民法第一百七十九條不當得利規定請求反訴被告返還該裝潢費用二百萬元。
（三）對反訴被告抗辯所為之陳述：⒈反訴原告請求反訴被告給付土地增值稅一百十八萬三千零六元，確係反訴原告
於七十七年二月二十二日簽開台北市銀行木柵分行帳號甲存一七八－九號，支票號碼0000000號，面額三百零三萬一千三百四十二元支票一張代為繳納。該支票除代繳反訴被告土地增值稅外，尚代繳訴外人劉高寶玉之土地增值稅、工程受益費、地價稅等。
⒉系爭房屋已因強制執行而交付，反訴被告依合建契約第五條約定負有支付尾款
一百萬元及保證二十萬元之義務。茲反訴被告依據民法第二百六十四條第一項規定主張反訴原告負有移轉一無負擔所有權義務（塗銷抵押）。然系爭房屋抵押權之設定乃被告甲○○於善意受贈期間所為，該抵押權應由反訴被告另行訴請被告甲○○塗銷，且該抵押權之設定亦非基於合建契約而生；反訴原告並無負塗銷抵押權之義務，因此反訴被告所主張同時履行之抗辯實與民法第二百六十四條第一項意旨不符，所主張顯無理由。
⒊關於東棟六樓房屋移轉登記代繳契稅四萬零七百七十七元部分，反訴被告指定
起造人為訴外人馮彭福妹時早已送件，反訴被告不可要求反訴原告作為法逃稅之行為。
⒋反訴被告應返還保證金二十萬元部分：依合建契約第九條約定，反訴被告提供
土地出具土地使用同意書時，反訴原告應負反訴被告保證金二十萬元，該款於工程完工交屋時無息退還反訴原告。
參、證據：提出合建房屋契約書、建物勘驗紀錄表、建造執照、土地增值稅繳納通知書、契稅繳款書、合建土地明細表、代繳稅款明細、原告與馮宗韜所立契約書、土地及建物登記謄本、立契約書，並聲請訊問證人馮宗韜。
丙、本院依職權調閱臺灣桃園地方法院七十九年度訴字第一五四六號民事事件卷宗全卷、臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第三六三五號民事事件卷宗全卷、臺灣臺北地方法院七十八年度存字第一七零三號卷。
理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張其於七十六年間與被告乙○○締約合建房屋，七十七年十一月房屋完工後，被告乙○○應依合建契約第五條約定，將東棟六樓及西棟二樓之房地移轉交付予原告或原告指定之人，惟被告乙○○只於七十八年二月一日移轉交付東棟六樓之房地，未移轉交付西棟二樓之系爭房屋。後被告乙○○將系爭土地登記為其所有，將系爭房屋以贈與為由，移轉登記予其子被告甲○○，被告並占有系爭房屋，且就該房地設定債權額一千一百四十萬元之抵押權。為此原告前分別起訴請求被告移轉系爭土地所有權、撤銷被告乙○○與甲○○間之無償贈與行為、移轉房屋所有權及請求遷讓返還房屋之訴，均獲判決原告勝訴確定。惟被告直至原告向法院聲請強制執行後，始於八十五年七月十六日交付系爭房地予原告。另系爭房地上設定之最高限額抵押權亦未塗銷。準此，被告乙○○實已違反合建契約第五條約定，而有合建契約第十一條所訂違約事由。另原告為依本院前開七十八年度訴字第三六三五號確定判決就系爭房地辦理所有權移轉登記，乃代被告乙○○依平均地權條例第三十七條規定繳納土地增值稅，共二十八萬六千六百二十一元，就此被告乙○○顯屬不當得利。再者，被告無權占有系爭房地迄八十五年七月十五日止，原告自可依侵權行為及不當得利之規定向被告等請求無權占有之損害賠償；縱非如此，被告乙○○依約應於完工後將房地移轉交付予原告，其屆期未履行，顯屬給付遲延，亦應依民法第二百三十一條第一項規定負給付遲延損害賠償責任。惟原告前於本院八十三年訴字第二０六九號事件中已請求被告甲○○賠償自八十三年五月二十日起至遷讓返還日止無權占有之損害賠償，並經判決確定准許在案，故原告於本件係請求被告給付自七十八年二月一日起至八十三年五月十九日止占有系爭房地之損害賠償，每月相當於租金之不當得利或損害一萬元。為此爰依合建契約、不當得利、侵權行為及給付遲延之法律關係起訴請求被告乙○○給付違約金及土地增值稅並計付利息如附表一所示，請求被告就無權占有部分連帶賠償原告六十三萬六千元，及自八十三年五月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：合建契約第六條關於土地增值稅之負擔乃係約定，就原告與被告乙○○因合建所分得之房屋，於嗣後辦理應有部分登記時，由各戶負擔，故原告請求被告乙○○返還代繳土地增值稅二十八萬六千六百二十一元，與約定不符。又合建契約第五條約定真意為：原告向被告乙○○價購被告乙○○指定西棟二樓超額之七九平方公尺，抑或原告按同價格收購被告乙○○分得之四六．五平方公尺，均繫於工程進度至原告指定之西棟二樓時原告是否支付被告乙○○五十萬元之不確實事實，為附停止條件之法律行為，今原告未於工程進度至其指定西棟二樓時支付五十萬元予被告乙○○，是原告對被告乙○○並無請求移轉房屋所有權之權利，則被告乙○○未移轉所有權予原告，並無違約可言。原告於前訴訟中均係勾結馮宗韜作偽證，自不得採為本件判決之基礎。末以原告七十八年度存字第一七０三號提存事件提存之三十萬元業經被告領取等語，資為抗辯。
三、原告主張其於七十六年間與被告乙○○締約合建房屋，七十七年十一月房屋完工後，被告乙○○應依合建契約第五條約定，將東棟六樓及西棟二樓之房地移轉交付予原告或原告指定之人，惟被告乙○○只於七十八年二月一日移轉交付東棟六樓之房地，未移轉交付西棟二樓之系爭房屋。後被告乙○○將系爭土地登記為其所有，將系爭房屋以贈與為由，移轉登記予其子被告甲○○，被告並占有系爭房屋，且就該房地設定債權額一千一百四十萬元之抵押權。為此原告前分別起訴請求被告移轉系爭土地所有權、撤銷被告乙○○與甲○○間之無償贈與行為、移轉房屋所有權及請求遷讓返還房屋之訴，均獲判決原告勝訴確定。惟被告直至原告向法院聲請強制執行後，始於八十五年七月十六日交付系爭房地予原告。另系爭房地上設定之最高限額抵押權亦未塗銷等事實，業據其提出合建房屋契約書、土地及建物謄本、台灣台北地方法院七十八年度訴字第三六三五號判決書及判決確定證明書、臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第六０七四號判決書及判決確定證明書、臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第九二號判決書及判決確定證明書、臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二０六九號判決書及判決確定證明書、民事執行處通知書為證，並經本院調閱臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第三六三五號民事事件卷宗全卷屬實。雖被告辯稱：合建契約第五條約定均繫於工程進度至原告指定之西棟二樓時，原告是否支付被告乙○○五十萬元之不確實事實，為附停止條件之法律行為，今原告未於工程進度至其指定西棟二樓時支付五十萬元予被告乙○○，是原告對被告乙○○並無請求移轉房屋所有權之權利，則被告乙○○未移轉所有權予原告，並無違約可言，前述確定判決所憑證人馮宗韜之證言顯屬虛偽，不足採信等語。
四、首就原告請求被告乙○○給付違約金五十萬元部分論之，經查：
（一）原告與被告乙○○間訂立之合建契約第五條約定：「乙方（即原告）分得房屋兩戶指定西棟二樓、東棟六樓二戶，尚不足七九平方公尺，乙方需向甲方（即被告乙○○）價購應付甲方價款新台幣一百五十萬元，該款項於工程進度至乙方指定之樓層時，乙方應付甲方新台幣五十萬元，餘額新台幣一百萬元於房屋落成後乙方向銀行辦理抵押貸款，如數付清，不得拖欠，逾期須加付利息，屆時乙方如不願承受房屋，應將乙方持有坪數按同價格由甲方收購，甲方不得拒絕。」，準此，原告應給付被告乙○○之一百五十萬元，其中五十萬元係於工程進度至原告指定之樓層時給付之，另一百萬元則於房屋落成後由原告向銀行辦理抵押貸款付清；依此，被告負有先移轉所有權登記予原告之義務，使原告得以辦理貸款，給付餘款一百萬元。以上有合建契約書可按，並經台灣台北地方法院七十八年度訴字第三六三五號、臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第六０七四號、臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第九二號、臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二０六九號等歷審確定判決認定綦詳。
（二）又原告主張其已於七十七年二月三日先交付二十萬元，此部分業經被告乙○○於合建契約書末頁載明簽收無誤乙節，有其提出之合建契約書記載明確。至其餘三十萬元，原告乃予以提存，此經本院七十八年度存字第一七０三號提存事件受理在案，亦已經本院調閱上開提存事件卷宗核閱屬實。況被告乙○○最後於八十九年六月二十六日本院言詞辯論期日更當庭自認：「：：：（合建）契約後面的二十萬元是房屋價金，原本是說要給五十萬元房屋價款，提存三十萬元。」及「（問：七十八年存字第一七○三號那筆三十萬元款項是否已領回？）在房子過戶後就已領回。」（詳見本院該日言詞辯論筆錄）等語，顯見原告確已交付房屋價款五十萬元無誤。是被告乙○○於本件前訴訟程序進行中所為否認原告業已交付此部分五十萬元價款之抗辯，即因其已於前開言詞辯論期日自認，而無庸再予審酌。故原告已依約交付五十萬元，被告乙○○即應將系爭房屋所有權移轉予原告。
（三）原告已取得請求被告乙○○移轉系爭房地確定判決，並業分別依據確定判決於八十一年一月三十一日辦妥土地所有權移轉登記、於八十三年五月二十日辦妥房屋所有權移轉登記，有土地及建物登記謄本可參。顯見，被告乙○○並未依約移轉系爭房地所有權與原告，自屬違約，洵堪認定。依合建契約第十一條約定：「本合約所列事項，經雙方同意後簽訂，均有遵行之義務，如有一方違約情事，應賠償他方違約金新台幣伍拾萬元正，保證人並負完全保證責任」。參前，被告乙○○已違反前述契約第五條約定，未依約移轉房地所有權與原告，是原告主張被告乙○○應依契約第十一條約定給付違約金五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
五、次就原告依據不當得利法律關係，請求被告乙○○給付因判決移轉系爭房地所有權所生之土地增值稅二十八萬六千六百二十一元部分：
（一）土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之，土地法第一百八十二條定有明文。出賣人負有繳納土地增值稅之公法上金錢債務，如由第三人繳納，不得謂非受有金錢債務消滅之利益，並致該第三人受有損害。苟出賣人對該第三人無受此利益之法律上原因，應構成不當得利，該第三人即有不當得利之返還請求權（最高法院八十二年度台上第一七二號判決意旨參照）。
（二）原告主張其依本院前開七十八年度訴字第三六三五號確定判決，就系爭房地辦理所有權移轉登記，乃代被告乙○○依平均地權條例第三十七條規定繳納土地增值稅，共二十八萬六千六百二十一元，有稅捐稽徵處稅單可憑。被告雖辯稱：系爭合建契約合建土地上共建築公寓十四戶，俟房屋建造完成後，由被告乙○○名義辦理土地應有部分登記，移轉所有權登記予十四戶房屋所有權人，此即合建契約第六條約定：雙方分得之房屋其應有持分基地過戶登記時之土地增值稅，故嗣後辦理之應有部分登記土地增值稅，應由各戶負擔，此為兩造立約真意，因認原告請求被告乙○○返還代繳土地增值稅二十八萬六千六百二十一元，與合建契約第六條約定不符，其請求無理由等語。
（三）然查，合建契約第六條約定：「雙方分得（非價購）之房屋其應有持分之基地過戶登記時之土地增值稅，由甲乙雙方（即原告、被告乙○○）各自負擔：：：。」等情，自該條文字內容觀之，該條款顯非就原告價購所得房地（即合建契約第五條所謂「東棟六樓、西棟二樓」房地）所為之約定，故被告上開所辯與原告此部分請求因移轉系爭房地（即原告依合建契約第五條價購之房地）所生之稅款，係屬二事，其援引合建契約第六條約定而為抗辯，即屬無據。從而，原告依據不當得利之法律關係請求被告乙○○給付稅款共計二十八萬六千六百二十一元，及自八十一年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦有理由。
六、就原告請求被告應連帶給付原告損害賠償六十三萬六千元部分：
（一）原告主張：被告乙○○原應於七十八年二月一日辦理移轉所有權登記及交付系爭房地，卻未依約履行，且無權占有系爭房地迄八十五年七月十五日止，原告自可依侵權行為及不當得利之規定向被告等請求無權占有之損害賠償；縱非如此，被告依約應於完工後將房地移轉交付予原告，其屆期未履行，顯屬給付遲延，亦應依民法第二百三十一條第一項規定負給付遲延損害賠償責任。惟原告前於本院八十三年訴字第二０六九號事件中已請求被告甲○○賠償原告自八十三年五月二十日起至遷讓返還日止無權占有之損害賠償，並經判決確定准許在案，故原告於本件另請求被告自七十八年二月一日起至八十三年五月十九日止占有系爭房地之損害賠償，依系爭房屋租金每月一萬元計算，被告占有期間共計為六十三又六個月，故被告應連帶給付原告損害賠償金額六十三萬六千元等語。被告則辯稱：合建契約中並未約定於七十八年二月一日交付系爭房地；而原告尚未交付被告乙○○代繳之增值稅、契稅及房屋尾款一百萬元、保證金二十萬元，在原告未清償前，被告乙○○得拒絕交付房屋，而有占有之權等語。
（二）原告固主張合建契約有約定被告乙○○應於七十八年二月一日辦理移轉所有權登記及交付系爭房地乙節，惟為被告所否認。且遍查合建契約，亦未就被告乙○○應於何時交付系爭房地有所約定；至前述合建契約第五條約定，則係就原告應於何時交付價購系爭房屋之價款而約定，是原告此部分所陳即屬無據。
（三）原告主張被告未於完工後將房地移轉交付予伊等語。惟查，本件合建契約當事人為原告與被告乙○○，是原告主張被告甲○○應負契約上給付遲延責任，即不足採。
（四）至被告乙○○應否負給付遲延責任：依民法第五百零四條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，又同法第二百二十九條則規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」，原告與被告乙○○間合建契約並未約定被告乙○○就原告價購之房屋應於何確定期限為交付，加以，原告復未舉證證明其曾催告被告乙○○，請求被告乙○○交付系爭房地，則依前述法條規定，被告乙○○自不負給付遲延責任甚明。故原告請求被告乙○○負給付遲延損害賠償責任，亦屬無據，不應准許。
（五）原告主張被告自七十八年二月一日起至八十三年五月十九日止，占有系爭房地之事實，為被告所不爭執，應堪信為真實。惟查，就系爭土地部分，原告遲於八十一年一月三十一日取得所有權、八十三年五月二十日取得房屋所有權，已如前述。則原告主張被告自七十八年二月一日起至八十一年一月三十日止無權占有系爭土地、被告自七十八年二月一日起至八十三年五月十九日止無權占有系爭房屋等，致其受有損害，應負不當得利及侵權行為損害賠償責任乙節，因原告於此期間並非房地所有權人，並無受有損害，或有權利受侵害等，是其此部分請求即無理由。至於：
⒈原告主張被告乙○○自八十一年一月三十一日起至八十三年五月十九日止無權占有系爭土地，應負不當得利及侵權行為損害賠償責任部分：
⑴依兩造不爭執之：原告與被告乙○○所訂合建契約，係約定由原告提供土地
，被告乙○○興建房屋，按約定比例分配所建房屋，原告就其分得之房屋，得以自己或指定之人之名義，指定起造人等情以觀，足認原告與被告乙○○訂約之真意，係被告乙○○承攬興建原告價購分得之房屋，而原告則將其應給付之報酬，充作其買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。
⑵在買賣契約之情形，依民法第三百四十八條第一項規定：「物之出賣人，負
交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，第三百七十三條規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」，據此，不動產買賣契約成立後，其收益權之歸屬，依民法第三百七十三條規定，應以標的物已否交付為斷，與是否已辦理所有權移轉登記無涉。出賣人固負有交付出賣之不動產與買受人之義務，但在未交付前，其繼續占有買賣標的，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有，不因其所有權移轉登記已完成而有異。
⑶是以，在被告乙○○將系爭土地交付原告以前，縱然原告就系爭土地已取得
所有權，然被告乙○○繼續占有系爭土地，僅屬債務不履行之範疇，尚未成立無權占有。是以，原告主張被告乙○○無權占有系爭土地，應負不當得利及侵權行為損害賠償責任，並無理由，應予駁回。
⒉原告主張被告甲○○自八十一年一月三十一日起至八十三年五月十九日止無權占有系爭土地，應負不當得利及侵權行為損害賠償責任部分：
⑴按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他
人受有損害為其要件，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。
⑵經查，原告於此期間為系爭土地之所有權人，被告甲○○與原告間並未有何
債權或物權關係存在，是被告甲○○占有系爭土地即屬無權占有自明。次查，系爭土地自八十年八月起至八十五年間之申報地價為每平方公尺一萬八千九百六十元，有土地登記謄本足稽。而系爭土地面積為七百八十平方公尺，原告之應有部分比例為萬分之七０五，按年息百分之十計算，每月相當於租金之損害應為八千六百八十八元。被告甲○○占有二十七個月又十九天，自應給付原告損害金二十四萬零七十八元。
七、綜上所述，原告依據：⑴合建契約第十一條約定，請求被告乙○○給付五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；⑵不當得利之法律關係，請求被告乙○○給付二十八萬六千六百二十一元，及自八十一年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑶不當得利之法律關係，請求被告甲○○給付原告損害金二十四萬零七十八元，及自八十三年五月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均有理由，應予准許，至超過部分，則難謂有據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張⑴兩造合建房屋基地共七筆，需先辦理合併登記。依平均地權條例第三十七條規定，應由原土地所有權人即反訴被告、反訴原告乙○○、劉高寶玉繳納，且該合併登記係由提供土地之合建人（反訴被告、劉高寶玉）委託反訴原告乙○○辦理。房屋建築完成後之房屋所有權登記，及基地土地分割後應有部分所有權登記亦如是。此於合建契約第七條亦有約定。前述土地合併登記既由反訴被告委託反訴原告辦理，則依民法第五百四十六條規定，委任人即反訴被告應償還反訴原告支出之費用及利息。⑵東棟六樓房屋反訴原告代繳之契稅四萬零七百七十七元亦為同樣情形。⑶「東棟六樓基地持分登記代繳土地增值稅」九萬八千八百零六元乃依據合建契約第六條約定請求。⑷「西棟二樓房價款」一百萬元係依據合建契約第五條約定請求。⑸保證金二十萬元係依據合建契約第九條請求。⑹違約金五十萬元則依合建契約第十一條請求。⑺西棟二樓房屋裝潢費二百萬元則依民法第一百七十九條規定請求。為此起訴請求反訴被告給付五百零七萬七千五百八十九元，及如附表二所示計算之利息（請求之金額、利息及請求權基礎詳如附表二）。反訴被告則以：反訴原告請求土地增值稅一百十八萬三千零六元部分，已經其向台灣桃園地方法院請求反訴被告給付代墊土地增值稅，經三審判決駁回反訴原告之訴後確定在案，該判決已有既判力，反訴原告即不得再行起訴或於他訴訟上為與確定判決內容相反之主張。又房屋落成後移轉房地予反訴被告所生之增值稅並非合建契約第六條約定之範圍，該增值稅應依法由反訴原告負擔。另合建契約第八條約定房屋起造人得由反訴被告指定，契稅條例第四條規定「買賣契稅，應由買受人按契約所載價額申報納稅」，反訴被告已依約指定房屋起造人為馮彭福妹，然反訴原告違約未以反訴被告指定之人為起造人，而以其自身為起造人，致反訴原告將東棟六樓房屋過戶與馮彭福妹時，尚要多繳一次契稅，因此而生之契稅，亦應由反訴原告負擔。另六樓之防盜門窗及歐式廚具係屬建築費用範圍，依合約第一條約定由反訴原告出資興建。反訴原告未舉證證明其已支付西棟二樓裝潢費二百萬元及六樓防盜門窗、歐式廚具費用。並否認七十六年九月八日蓋到二樓，反訴被告既已依約給付五十萬元價款，並未有何違約情事，自無庸給付反訴原告違約金五十萬元。再者，依合建契約第五條約定餘額一百萬元須反訴被告向銀行抵押貸款後始償還該一百萬元之餘款，是反訴原告須移轉一無負擔之所有權予反訴被告，在反訴原告未依約移轉一無負擔之所有權予反訴被告時，反訴被告自得主張同時履行抗辯或類推適用同時履行抗辯權，拒絕給付價金一百萬元。末以，契約第九條雖約定保證金二十萬元在反訴被告於工程完工交屋時無息退還予反訴原告，然反訴原告於工程完工應交屋時並未依約交屋，且無權占有西棟二樓房屋長達六年餘，是在反訴原告未給付反訴被告無權占有之損害賠償、不當得利或違約金前，反訴被告得主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
二、就反訴原告請求反訴被告給付土地增值稅一百十八萬三千零六元部分：
（一）反訴被告抗辯稱：反訴原告已向台灣桃園地方法院請求反訴被告給付代墊土地增值稅，經三審判決駁回反訴原告之訴後確定在案，該判決已有既判力等語。經查，反訴原告前向臺灣桃園地方法院請求給付土地增值稅一百十八萬三千零六元，其訴訟標的為合建契約第六條約定，與本件反訴原告主張之訴訟標的為民法第五百四十六條規定，並不相同，業經本院調閱臺灣桃園地方法院七十九年度訴字第一五四六號民事事件卷宗查閱屬實，是二者並非同一事件，無重行起訴之問題，合先敘明。
（二）經查，反訴原告於臺灣桃園地方法院七十九年度訴字第一五四六號民事事件第二審程序中，即臺灣高等法院八十年度上字第九六八號審理中，自承合建契約第六條，乃係由反訴兩造各自負擔土地增值稅二分之一；而反訴被告已於七十七年二月三日委託馮宗韜給付五十九萬一千五百零三元，亦經馮宗韜於該事件中證述甚詳，並經本院調閱此事件卷宗。次查，證人馮宗韜於八十五年十月十四日本院言詞辯論期日證稱：「丙○的土地合併移轉於被告時所生之增值稅，以分得房屋比例各自負擔」，故合建契約第六條所指土地增值稅，係指房屋起造前，反訴被告依約提供土地過戶登記予反訴原告時所生之土地增值稅，堪可認定。茲既兩造對於房屋起造前合併土地登記所生之增值稅，已然於合建契約第六條約定，且反訴被告業已依約給付，則反訴原告於本件主張兩造係成立委任契約，而反訴被告應依民法第五百四十六條給付合建土地合併登記時之土地增值稅，並無理由，不應准許。
三、就反訴原告請求反訴被告給付東棟六樓房屋代繳之契稅四萬零七百七十七元部分，反訴原告主張依契稅條例第四條規定，應由買受人即反訴被告負擔，反訴原告代為繳納，反訴被告應依民法第五百四十六條規定返還等語。反訴被告則辯稱：
其已依合建契約第八條約定指定房屋起造人為馮彭福妹，然反訴原告違約未以反訴被告指定之人為起造人，而以其自身為起造人，致反訴原告將東棟六樓房屋過戶與馮彭福妹時，尚要多繳一次契稅，因此而生之契稅，亦應由反訴原告負擔等語。然查，兩造業於合建契約第七條約定：「分配乙方（即反訴被告）房屋及其持分土地所有權之移轉登記由甲方（即反訴原告）辦理，但登記規費檢據由乙方負擔。」等詞。且查，反訴被告主張其因辦理東棟六樓房屋移轉所有權登記乃代繳契稅四萬零七百七十七元乙節，有契稅繳款書為證。足見此部分款項應屬兩造合建契約第七條約定，應由反訴被告負擔稅費之範疇，是反訴原告主張應由反訴被告負擔即為可採。雖反訴被告為前開所辯，然此應屬反訴被告得否依另一法律關係請求反訴原告給付或賠償者，尚難以此即認反訴被告得免除其依約應負擔此部分款項之義務，故所辯不足採。反訴原告主張反訴被告應依民法第五百四十六條規定負返還契稅四萬零七百七十七元，及自東棟二樓房地交付之日即七十八年二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由。
四、就反訴原告依據合建契約第六條約定請求反訴被告給付「東棟六樓基地持分登記代繳土地增值稅」九萬八千八百零六元部分：惟查，房屋落成後移轉房地予反訴被告所生之土地增值稅並非合建契約第六條約定之範圍，已於前開本訴部分五（三）部分說明詳實。又查，此部分土地增值稅納稅義務人為反訴原告，有其提出之土地增值稅繳款通知書可憑。故而，該土地增值稅應由反訴原告負擔，非得由其請求反訴被告給付，是其此部分請求亦無理由。
五、反訴原告另請求反訴被告給付東棟六樓房屋加裝防盜門鎖及歐式廚具五萬五千元、西棟二樓房屋裝潢費二百萬元部分，為反訴被告所否認，而反訴原告就其有此部分支出復未能舉證以實其說，是其此部分請求自不應准許。
六、反訴原告另依據合建契約第五條約定，請求反訴被告給付西棟二樓房價款一百萬元，反訴被告就其尚未給付餘款一百萬元並不爭執，僅辯稱：依合建契約第五條約定餘額一百萬元須反訴被告向銀行抵押貸款後始償還該一百萬元之餘款，是反訴原告須移轉一無負擔之所有權予反訴被告，在反訴原告未依約移轉一無負擔之所有權（塗銷系爭房屋上抵押權設定登記）予反訴被告時，反訴被告自得主張同時履行抗辯或類推適用同時履行抗辯權，拒絕給付價金一百萬元等語。
（一）然按，「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第二百六十四條第一項定有明文。依兩造合建契約第五條約定：「乙方（即反訴被告）分得房屋兩戶指定西棟二樓、東棟六樓二戶，尚不足七九平方公尺，乙方需向甲方（即反訴原告）價購應付甲方價款新台幣一百五十萬元，該款項於工程進度至乙方指定之樓層時，乙方應付甲方新台幣五十萬元，餘額新台幣一百萬元於房屋落成後乙方向銀行辦理抵押貸款，如數付清，不得拖欠，逾期須加付利息，屆時乙方如不願承受房屋，應將乙方持有坪數按同價格由甲方收購，甲方不得拒絕。」，有合建契約書可查，如前揭本訴部分說明，在反訴被告給付五十萬元後，反訴原告負有先移轉系爭房屋所有權予反訴被告之義務，惟在反訴原告於系爭房地完工後交付系爭房地予反訴被告時，反訴被告即應向銀行貸款給付餘款一百萬元。
（二）反訴被告陳稱反訴原告依合建契約第五條約定負有移轉一無抵押權設定之所有權予伊之義務等語，然自契約文字中並無法得此結論，蓋該條所謂「餘額新台幣一百萬元於房屋落成後乙方向銀行辦理抵押貸款，如數付清」，乃在約定反訴被告應給付餘款之期限，而非約定反訴原告所負之義務。
（三）況查，系爭房屋之抵押權人為臺北銀行股份有限公司，並非反訴原告，是反訴原告並無權塗銷系爭房屋上所設定之抵押權登記。再者，雖如前述，兩造就價購系爭房屋部分，係成立買賣契約，縱若反訴被告主張因系爭房屋上設定有抵押權，而欲主張權利瑕疵擔保請求權，惟權利瑕疵須於買賣成立時存在。但查，此部分抵押權係於七十八年九月六日設定，已然在兩造七十六年訂立合建契約之後，反訴被告亦無由對反訴原告主張權利瑕疵擔保請求權。
（四）綜前，反訴被告主張適用、類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯權部分，因反訴被告對於反訴原告並無對待給付請求權，且反訴被告復未舉證其對反訴原告享有其餘對待給付請求權等，故其此部分主張即不足採信。反訴原告請求反訴被告給付一百萬元，及自八十五年七月十六日交付系爭房屋日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由。
七、反訴原告請求反訴被告給付保證金二十萬元部分：
（一）反訴原告主張依據合建契約第九條，反訴被告應返還保證金二十萬元，反訴被告則辯稱：契約第九條雖約定保證金二十萬元在反訴被告於工程完工交屋時無息退還予反訴原告，然反訴原告於工程完工應交屋時並未依約交屋，且無權占有西棟二樓房屋長達六年餘，是在反訴原告未給付反訴被告無權占有之損害賠償、不當得利或違約金前，反訴被告得主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權等語。
（二）依合建契約第九條約定：「乙方（即反訴被告）提供土地出具「土地使用權同意書」時，甲方（即反訴原告）應負乙方保證金新台幣二十萬元正，該款於工程完工交屋時，無息退還甲方。」。又查，反訴原告於本院八十九年六月二十六日言詞辯論期日陳稱：「建築房屋時被告（即反訴原告）是負責建造房屋的人，原告（即反訴被告）是提供土地與我合建，所以原告要求我給他二十萬元保證金，怕我無法建築完成，在當時原告土地尚未過戶給我，所以給我土地使用權同意書，讓我去辦建築執照：：：。」等語，顯見此部分保證金之交付係為擔保反訴原告依約履行合建契約興建房屋之義務，是自應於反訴原告履行合建契約義務，將合建房屋興建完成後，由反訴被告返還反訴原告。再查，兩造對於合建契約應興建之房屋業已完工交屋俱無爭執，是以，依合建契約第九條約定，反訴被告應負返還保證金二十萬元，及自八十五年七月十六日交付系爭房屋之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）雖反訴被告以右開情詞為辯。然則，反訴被告對反訴原告並無侵權行為、不當得利請求權，已於本訴部分論及。再者，反訴被告雖對於反訴原告享有因反訴被告未依約移轉系爭房屋所有權而生之違約金債權五十萬元。惟此部分違約金債權係因反訴原告未依約履行移轉反訴被告價購系爭房屋所有權義務，而成立之另一債權；至反訴原告之返還保證金債權，則屬擔保合建契約履行而生者。雖二者係基於同一合建契約約定所成立者，然並無對待給付關係，自無同時履行抗辯權規定之適用或類推適用（參照最高法院七十三年度台上字第四一七六號判決意旨）。
八、反訴原告復主張反訴被告未依約繳納系爭房屋價購之五十萬元、一百萬元款項，亦未依約返還保證金二十萬元，為此爰依合建契約第十一條約定請求反訴被告給付違約金五十萬元等情。反訴被告則稱：其既已依約給付五十萬元價款，並未有何違約情事，自無庸給付反訴原告違約金五十萬元等語。如前所述，反訴被告雖已給付五十萬元價款，然其尚積欠反訴原告一百萬元價購系爭房屋之款項、保證金二十萬元未返還，依兩造合建契約第十一條約定，反訴被告確有違約情事，故其此部分所辯即無理由。因而，反訴原告請求反訴被告給付違約金五十萬元，為有理由。惟按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」，民法第二百二十九條規定甚明。兩造就違約金債權並未約定給付期限，且反訴原告亦未證明其曾催告反訴被告給付違約金，自應以起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起算遲延利息，是反訴被告應自八十五年八月十五日起方負遲延責任，反訴原告其餘遲延利息請求應予駁回。
九、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付⑴四萬零七百七十七元，及自七十八年二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑵一百萬元及自八十五年七月十六日時起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑶二十萬元，及自八十五年七月十六日交付系爭房屋之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑷五十萬元及自八十五年八月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至超過部分，則難謂有據，應予駁回。
參、至被告即反訴原告辯稱馮宗韜在前訴訟中各審法院做偽證致使其為敗訴之判決云云，然被告即反訴原告告訴馮宗韜偽造文書及偽證罪等，已經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有臺灣臺北地方法院檢察署八十年度偵字第二一四二一號及八十三年度偵字第二一七七八號不起訴處分書在卷可參。除被告即反訴原告就此未能舉證以實其說外，且前開判決既經確定，除有合於再審事由經再審程序廢棄變更外，當事人自應受該確定判決效力之拘束，不得再為與該確定判決意旨相反之主張，是其此部分所辯自不足採。
肆、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告、反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告、反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
法院書記官 張汝琪