臺灣臺北地方法民事判決 八十五年度重訴字第一三八四號
原 告 台北國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 吳奎新律師
江旻書律師被 告 乙○○訴訟代理人 鄭志政律師複 代理人 高麗華律師訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 黃淑怡律師
張凱輝律師被 告 甲○○○○○
丁0000000 住台北市○○○路○段一三五陳建立即大世紀視聽歌城 住臺北縣板橋市○○街六十一右當事人間請求遷讓房屋等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○、陳建立應將門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號六樓及六樓之一房屋（建號：二八三七、六一四三）騰空遷讓返還予原告，並應連帶給付原告新台幣壹萬捌仟捌佰伍拾壹元，及自民國八十八年六月八日起至返還上開房屋之日起按月連帶給付原告新台幣拾萬捌仟捌佰伍拾壹元計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、陳建立連帶負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹仟貳佰伍拾萬元為被告乙○○、陳建立供擔保後，得為假執行；但被告乙○○如於執行程序實施前，以新台幣參仟柒佰伍拾萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號六樓及六樓之一房屋（建號：二八三七、六一四三）騰空遷讓返還予原告，及自民國八十五年八月十四日起至遷讓房屋之日止按月連帶給付原告如附表一或附表二所示之損害金。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與債務人即訴外人呂進興間拍賣抵押物強制執行事件，查封拍賣呂進興所有門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號六樓、六樓之一房屋二戶（以下簡稱系爭房屋）及其坐落土地，嗣於第四次拍賣時由原告聲明承受，並於民國八十五年八月十四日取得鈞院核發之不動產權利移轉證書，原告已為系爭房屋之所有權人。而系爭房屋於上揭強制執行程序中，被告乙○○曾陳報就系爭房屋中之一三五號六樓房屋有租賃關係（以下簡稱系爭租約）存在，惟該系爭租約並非真正。
（二）系爭租約並非真正：１系爭租約之出租人為訴外人鍾明達、鍾墻，非呂進興，簽約日期為八十一年五
月八日，然呂進興係於八十一年五月二十六日向鍾明達、鍾墻購買系爭房屋並進而使用系爭房屋，未見被告乙○○有使用該房屋，顯見系爭租約僅為形式上之契約，非有真正租賃關係存在，否則呂進興焉有無法使用房屋（因有他人租賃使用），又無法拿到租金（被告自承租金均付予鍾明達），而願意購買，此顯然有違常理。
２系爭租約所載月租金每月僅有新台幣（以下同）二萬元，保證金為五百萬元（
租期屆滿無息返還），惟依系爭房屋所在當地之公告現值，並依土地法之規定計算，租金達二十萬以上，如依市價計算，每月租金高達三、四十萬元以上，鍾明達、鍾墻與被告不可能租金每月僅約定二萬元，與常理顯然不符，且被告至今仍無法提出，交付保證金五百萬元之證據，自不足證明該契約係真正，被告嗣後雖又表示係以借款額度作為押租金數額，然此以租約之記載顯然不符， 況被告乙○○所述亦無證據證明有借款存在，如真係以借款作為押租金，且至租期屆滿才無息返還，焉有鍾明達又陸續返還借款之理。
３呂進興於八十一年五月二十五日向原告借款時，係以系爭房屋提供擔保設定抵
押權向原告借款六千萬元，並切結表示當時並無任何出租，且在債務未清償前或抵押權未經塗銷登記之前，非經原告書面同意，絕不擅自將抵押物轉讓、出租、出押或設定各項權利，或於抵押物之上增建建築物或其他工作物或為其他處分，且原告徵信人員前往系爭房屋現場了瞭屋況時，房屋外觀確係住宅使用並無懸掛任何營業招牌，是借款當時系爭房屋確實無出租之情事。
４被告乙○○抗辯其與鍾明達、鍾墻就系爭房屋簽訂租約已於八十一年五月八日
於鈞院公證處公證在案，依民事訴訟法第三百三十五條規定，該租約確屬真正云云，惟呂進興於八十一年五月二十五日向原告借款時，確已表明及切結無租賃關係且依前所述，被告確無租賃關係存在，而有無租賃之關係乃應以租賃事實而為據，並非曾經書立租賃契約或租賃契約曾經公證即表示真有租賃關係存在，被告乙○○主張有租賃關係，自應就其曾有交付五百萬之保證金，每月交付租金及鍾明達房屋出賣予呂進興後仍有繼續承租及使用之事實負舉證責任。
５被告乙○○謂鍾明達自七年起即陸續向被告借款，系爭房屋之押租金即以該借
款相抵另有租金二萬元只要出租人、承租人雙方願意，即無可議云云，然鍾明達係以系爭房屋租金之保證金抵充被告之借款，則鍾明達當然是以月租金愈高愈能早日清償借款或另外出租他人以較高之租金收入來清償被告之借款，豈有以超低於市價之租金出租予被告，且租賃期間長達七年均無調整租金之約定，況被告又自承鍾明達陸續返還票款達二百多萬，則如已將借款轉為保證金，租期未屆豈有鍾明達竟提前返款之理。
６被告乙○○所提示其與鍾明達、鍾墻之租賃契約係於八十一年五月八日所簽立
並公證，唯依據被告所提出於八十四年八月十七日鍾明達寄予呂進興之存證信函中，自承鍾明達與呂進興買賣契約係在八十四年五月四日所簽定，則其二人即已簽定買賣契約，鍾明達焉能又將之出租予被告，且又未得呂進興之同意，呂進興焉有可能買受一個無法使用之房屋，鍾明達於呂進興簽定買賣契約後又立即與被告至法院辦理租賃契約公證，顯係有計劃強占系爭房屋，而先行製作虛偽租賃契約，再藉由法院公證，企圖使其形式合法化，呂進興於取得所有權後即向原告借款六千萬元，並由鍾明達作保證人，而公證時間故意於抵押權設定之前，顯然係企圖詐騙銀行，而以假租約阻礙拍賣而得不法利益。
７呂進興向銀行借款係為給付鍾明達之價金，鍾明達除已取得六千萬外，再加諸
鍾明達存證信函所承所剩之二千萬亦已給付五百多萬元，呂進興焉有可能至少已付款百分之八十以上，竟任房屋未予置理，且如呂進興分文未付，鍾明達又焉有事隔四、五年仍未請求所有權移轉回復之理。
８被告乙○○早知系爭房屋所有權已於八十一年五月即過戶呂進興，如真有租賃
契約存在而主張買賣不破租賃，則其即應向所有權人呂進興給付租金，然被告亦自承從未付過租金予呂進興，且雖被告辯稱因呂進興分文未付，所以租金才由鍾明遠收取，且實際上租金加上鍾明遠所欠借款利息，以二分利計算，每月應是十二萬，租金亦不低云云，唯其說並無舉證證明，自不足採，況呂進興並未欠被告任何金錢，亦無利息可抵，焉有可能將二百多坪房屋僅以二萬元租予被告而不要求提高租金之理，並以高租金抵其未付價款，是本件確無實質租賃關係存在，應屬無疑。
９被告乙○○所提租賃契約僅有系爭房屋中門牌號碼中山北路二段一三五號六樓
，而不及於六樓之一，然其竟將上開房屋打通，被告依何權利任意打通及裝璜而供作非法酒店之用？事實上此幕後老板即是鍾明達（僅其不出名，由其太太余美月出名），系爭房屋是鍾明達所有，其與被告並無任何租賃關係存在。
（三）縱被告所提示租賃契約為真，租賃期滿亦不當然更新為不定期租約：１定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在於出租人方面係以有無即表示
反對之意思為條件，而所謂出租人不即表示反對之意思，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之，惟出租人慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為反對意思之表示。
２原告起訴時以被告乙○○所提示系爭租賃契約非係真正，主張被告無權占有之
先位主張及以備位聲明主張系爭租約縱為真正，亦已違該契約第四、第六條之約定得終止契約或訴訟中主張租賃期限業至八十八年五月七日屆滿而消滅，可知原告無論由先位聲明之主張，備位聲明之主張或訴訟中，原告皆以預為表示不願繼續出租之意思，是殊不論系爭契約是否非真正，縱鈞院認定真正，亦不生期限屆滿後當然變更為不定期限之效果。
３縱被告提示之系爭租約為真正，其出租人亦為鍾明達、鍾墻二人，並非系爭房
屋遭查封前之所有人即非呂進興，而鍾明達、鍾墻將房屋出於被告乙○○後，即將系爭房屋轉賣予呂進興，嗣原告在承受取得系爭房屋後即於租賃期限屆滿前又為起訴請求被告返還系爭房屋，由上揭情形與民法第四百五十一條所規定意在防止出租人於租賃屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設並無相同，故本件難謂有與民法第四百五十一條規定之事由相當，即被告不得主張對系爭房屋有不定期繼續租賃關係存在。
（四）被告李素琴、楊記明、陳建立對系爭房屋亦無合法占有權源：１本件被告乙○○除無權占有系爭房屋外，竟將系爭房屋轉租或出租予李素琴經
營波斯貓餐廳，楊記明經營盛安餐廳，陳建立經營大世紀視廳歌城，而被告乙○○既係無權占有，則被告李素琴等三人由被告乙○○取得占有使用系爭房屋，對原告而言亦屬無權占有。
２縱認被告乙○○之租賃契約合法有效，惟被告將系爭房屋中之一三五號六樓房
屋供作非法使用，原告仍得終止租約，並以起訴狀繕本送達為終止租約之意思表示，終止后自得請求被告返還系爭房屋。而系爭房屋依被告乙○○所提之使用執照存根，其中有關建築物用途，已明白規定一層可作為店鋪、辦公室及餐廳；二層可作為餐廳、三至十層僅得作為辦公室，系爭房屋為第六層，僅得作為辦公室使用，不得作為餐廳或其他酒店類的經營，另依被告乙○○所提其與鍾明達等之租賃契約書第四條第四項明白約定：房屋不得供非法使用或存放危險物品影響公共安全，第六條違約處罰約定：「乙方（即被告）違反約定方法使用房屋，不待期限屆滿，甲方得終止租約」，本件被告乙○○竟將系爭房屋轉租或出借予李素琴經營波斯貓餐廳，楊記明經營盛安餐廳，陳建立經營大世紀視廳歌城，並非作為辦公室使用，係無照營業，業經台北市政府建設局依違反商業登記法命令停業及處罰鍰在案，及台北市政府工務局依違反建築法第九十條、第九十四條之規定命令罰鍰及停止使用，可知系爭房屋依建築物用途僅得作為辦公室使用，被告乙○○竟任意由他人作為酒店及餐廳之使用，顯係違法使用房屋，原告自得依約終止租賃契約，並主張以訴狀繕本送達被告之日起視為終止租賃契約之意思表示。３依被告乙○○所提租賃契約書第四條第二款規定：未經甲方同意，乙方不得將
房屋全部或一部轉租、出借、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋」，而被告乙○○依其於答辯狀所述，乃是作為餐廳使用且係供作其他人使用（如被告乙○○自行所提陳奇男為負責人之吉祥餐廳、胡義雄及林月望分別所負責之阿羅哈餐廳及最近李素琴所負責之波斯貓餐廳等），且係非法使用（即非辦公使用，且掛餐廳之名，實際從事酒店生意），是其顯非自己在使用，而係轉租或出借予他人使用系爭房屋，依上所述，自屬違約，其既已違約，原告依約自得終止租約，原告依法終止租賃契約亦屬有據。４被告乙○○一再抗辯系爭房屋可供經營餐廳，且被告僅係營業違反行政許可規
定，惟查系爭房屋目前供作違規酒店營業，已據證人王金生即受僱於大樓管理委員會之警衛已證述：該餐廳營業性質為唱歌，亦有小姐陪客人唱歌喝酒，且該餐廳約晚上八點開始營業，至凌晨四、五點，由該證人所述被告根本無開設餐廳，否則餐廳豈有晚上八點才營業，且營業至凌晨四、五點，而是開設有女性陪伴之色情酒廊，另證人張健民於八十六年八月四日鈞院作證時，亦已表示八十六年一月十四日其有至系爭房屋，當時外面確為波斯貓餐廳，並有女性陪酒，其與友人去二個小時就花費一萬元，當時自稱經理之黃子明亦有交一張名片等語，亦足資證明，其屬非法營業甚明。況依建築法第七十三條規定，使用執照所規定使用目的，非經領得變更使用執照，不得變更其使用，否則依建築法第九十條規定，將處所有人六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，本件被告擅自經營色情酒廊，不僅違規且係違法，將陷所有權人即原告遭受罰鍰之危險，縱被告所提之租賃契約有效，原告自得依契約第六條規定，不待期滿而終止系爭租約。５被告乙○○將無租賃權利之系爭房屋中之六樓之一打通使用，縱系爭租約真正
，顯然亦已逾越契約第四條第五款之約定，亦屬違約，原告依系爭租約第六條第一款終止租約，仍得請求被告李素琴、楊記明、陳建立三人返還系爭房屋。
（五）本件原告據以請求之請求權基礎：被告應將系爭房屋騰空遷讓之依據：原告於八十五年八月十四日取得鈞院核發之不動產權利移轉證書，對系爭房屋取得所有權，而被告乙○○提示與鍾明達、鍾墻之系爭租約並非真正，非有租賃關係存在，被告乙○○對系爭房屋顯係無權占有，另被告李素琴、楊記明、陳建立迄今仍無法證明為有權占有人，原告本於所有人地位，得依民法第一百八十四條、第七百六十七條所有物返還請求權之規定請求被告自系爭房屋遷出，又縱認被告乙○○所提示之租賃契約合法有效，其承租效力亦僅限於建號二八三七號即系爭房屋中之六樓，不包含系爭房屋中六樓之一（即建號六一四三），是被告乙○○對六樓之一仍屬無權占有，而上開六樓房屋之租賃期限亦業至八十八年五月七日屆滿，原告除依民法第一百八十四條、第七百六十七條規定就系爭房屋中六樓之一對被告乙○○主張所有物返還請求權外，另依民法第四百五十五條規定以被告乙○○對系爭房屋中之六樓租期屆滿，租賃關係消滅，即成無權占有，主張租賃物返還請求權，至於被告李素琴等三人無論前揭租賃契約合法有效與否，均屬無權占有，原告自得依民法第七百六十七條對其等請求返還系爭房屋。
（六）原告對被告請求相當於租金損害賠償之依據：１被告乙○○所示租賃契約非合法有效，並無占有系爭房屋之正當權源，而被告
李素琴等三人亦為無權占有系爭房屋，是被告均係無權占用系爭房屋妨礙原告對系爭房屋使用收益，致原告受有相當於租金之損害賠償，原告得依民法第一百七十九條、第一百八十四條請求自原告取得系爭房屋日即八十五年八月十四日，按月賠償如附表一所示之損害金。
２縱鈞院認被告乙○○提示之租賃契約有效存在，被告乙○○有權占有範圍應僅
及於系爭房屋六樓，尚不包括六樓之一，有效期限亦限至八十八年五月七日，翌日後因租賃期限屆至，租賃關係消滅，對系爭房屋六樓即為無權占有，故原告就該六樓之系爭房屋自得自八十八年五月八日起依民法第一百七十九條、第一百八十四條規定按月請求如附表二之損害金，至於系爭房屋六樓之一及就被告李素琴等人均屬無權占有，原告依前揭法院對其等請求相當於租金之損害金，亦不受影響。
（七）被告抗辯原告未對代繳管理費抵充部分租金表示反對，且該繳交管理費亦有抵銷租金之效果云云，惟：
１原告自取得系爭房屋所有權后，系爭房屋之管理費及其他費用即由原告繳納，
縱被告所示之租約為真正，租期亦已於八十八年五月七日屆滿，被告單以八十九年四至七月份之管理費收據，即認原告不為反對續租之意思，姑母論被告是否確有繳納管理費，被告若確有繳納，亦非原告所可知悉，而管委會亦是有錢即收，亦未轉知原告，殊無由依之推認原告不為反對續租之意思。
２抵銷抗辯部分，被告應具證其確有管理費之支出及為原告管理之意思，否則抵
銷之抗辯即無理由。添
（八）被告又以原告為調整租金之請求，藉推原告亦認有租約之事實，實則原告該調整租金之請求係在八十八年五月七日以前，係以系爭租約若為真正時之預備主張，豈可即認原告亦承認有租約之事實。添
（九）原告爰引民法第一百八十四條、第七百六十七條、第四百五十五條等請求權基礎，請求如訴之聲明第一項前段及引民法第一百七十九條、第一百八十四條，請求如訴之聲明第一項後段，係為選擇訴之合併：本件原告依據所有物返還請求權、損害賠償請求權，侵權行為損害賠償請求權，租賃物返還請求權等訴請返還系爭房屋，乃以單一聲明，主張二以上之給付請求訴訟標的，原告意在請鈞院擇一為原告勝訴之判決，而為選擇訴之合併；而就訴之聲明第一項後段亦同。添
三、證據：提出不動產權利移轉證書、租賃契約書、公證書、借據、切結書、使用執照、房屋稅繳款書、台北市土地暨建物登記謄本、系爭房屋平面圖、照片、收據等件為證，並聲請訊問證人簡尚豊、王正川，及請求本院至現場履勘。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告對被告提起本件訴訟後，竟又以被告所營餐廳統一發票上之出名營業人李素琴、楊記明及陳建立為被告追加起訴，自有礙訴訟之終結及被告之防禦，被告不同意原告之追加。
（二）系爭房屋於呂進興向鍾墻及鍾明達購買之前即為被告承租、使用，系爭租約訂立之租賃期限自八十一年五月八日起至八十八年五月七日止，期限屆滿後，因原告對被告並未為不續租之意思表示，仍由被告對該租賃物為使用收益，依民法第四百五十一條之規定，系爭租約已成為不定期限租賃契約。
（三）證人即系爭房屋大樓管理員王金川於鈞院八十九年七月十三日現場履勘時證稱：「．．．我在這裡已將近廿年了，六樓未出租時是兩個出入口，大約十四、五年前出租後才封住出電梯左手邊一個出口．．．．，六樓是有吃飯和唱歌的地方，十四、五年前開始就一直是一個出入口」等語，足見系爭房屋確經出租經營餐廳，已達十餘年，且未區分為六樓之一，而合併裝璜成一間，換言之，前開租賃契約所載之「台北市○○區○○○路○段○○○號六樓」，包括「六樓之一」，可見原告主張答辯人之租賃契約僅限於一三五號六樓，不及六樓之一云云，不可採信。
（四）鍾墻及鍾明達所以將系爭房屋出租予被告，約定按月收取二萬元租金，乃因在此之前，鍾明達已向被告借款五百萬元，雙方同意以該借款利息抵充部分租金，而借款如未能返還，則充作押租金之故，而呂進興於八十一年五月廿六日購買系爭房屋後，因未付清買賣價金，房租一直由鍾明達收取，以扣抵價金，又呂進興向鍾墻、鍾明達購買系爭房屋時，確知系爭房屋已由被告向鍾明達等人承租使用中，呂進興殊無訂立無租賃切結予原告之理，此由原告所提出之呂進興的切結書，係定型化格式，又欠缺日期之記載，且未標明不動產之坐落，是否確為呂進興本人所為，或與本件標的有關，均有疑義，應由原告舉證，証明該切結書之真正。
（五）被告承租系爭房屋後，即與其他股東合夥開設餐廳迄今，僅因餐廳執照無法申請，屢受台北市政府處罰鍰之困擾，為分擔被罰之數量，餐廳之名稱及負責人只得多次更換，並非將承租之房地轉租他人，再被告與人合夥開設之餐廳，雖有遭處罰鍰之情形，然係從業人員未參加健康檢查、廚師未穿著白色工作衣帽、欠缺餐具櫥、廣播設備等種種事由，堪知上開餐廳縱遭受行政處罰，亦非如提供作為賭場、或吸毒等用途之「供非法使用」之情形可比，是故，原告主張以行政上之管制處罰，認為具備「供非法使用情形」，憑為終止租賃契約之意思表示乙情，並無理由。
（六）系爭房屋於八十八年五月七日前之定期租賃與八十八年五月八日後之不定期租賃期間，系爭屋屋之管理費均由被告支付，顯見原告已同意被告可續租意思表示，且繳交管理費亦有抵銷租金之效果。被告自八十五年八月原告承受所有權迄八十九年九月，已繳管理費每月一萬五仟元，合計達七十五萬元，被告據以主張抵銷，至將來之管理費亦由被告支付，屆期給付後為抵銷。而關於其他定期給付，如債權人給與受領一期給付證書，未為他期保留者，推定其以前各期給付以為清償，民法第三百二十五條第一項定有明文，被告既附上最近幾期繳交管理費收據，且證人王金生亦在現場履勘時未說被告沒繳管理費，依民法上開條文規定，應認從八十五年八月起迄八十九年九月止，原告每期均繳過管理費。
（七）又原告計算損害金之方式，係用土地法第九十七條規定計算，基地租金數額之計算，除以基地申報地價為基礎外，尚須審酌基地位置，工商業繁榮程度，承租人利用基地之經濟價值，非須達申報總價額年息百分之十之最高額，最高法院六十八年台上字三０七一號著有判例，而系爭房屋是危險建築物且還附上骷髏頭，屋齡達二十多年，應不能以最高之年息百分之十計算租金。
三、證據：提出公證書、租賃契約、扣繳憑單、使用分區證明、支票、存證信函、收據等件為證，並聲請訊問證人鍾明達、鍾墻、呂進興、王金生。
貳、其餘被告部分：
一、被告楊記明、李素琴部分：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出之準備書狀，聲明及陳述如后：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述略稱：１被告李素琴部分：其未經營波斯貓餐廳，該餐廳係被告乙○○所開設，其未占用
系爭房屋，被告乙○○使用其名義開發統一發票，只有四個月，自八十四年五月起即不使用其名義，係被告乙○○在經營，與其無關。
２被告楊記明部分：當初因在波斯貓喝酒積欠被告乙○○二十萬元，因此以報所得
稅及登記為盛安餐廳負責人來抵銷債務，其僅係名義上負責人，餐廳營收與其無關，未占有系爭房屋，實際上均由被告乙○○負責。
二、被告陳建立部分：被告陳建立未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依原告之聲請親至現場履勘，並依職權向台北市中山區函詢系爭房屋門牌編訂情形，以及向台北市地政處查詢系爭房屋坐落地號土地（台北市○○區○○段一小段九六○地號）八十五年度至八十八年度之申報地價資料，且調閱本院八十四年度執字第一三六六八號原告與呂進興間拍賣抵押物強制執行事件卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告李素琴、楊記明、陳建立，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，就被告李素琴、楊記明、陳建立部分，由其一造辯論而為判決。
二、依民事訴訟法第一百七十條規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又同法第一百七十五條規定：「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，本件原告之名稱原為台北區中小企業銀行股份有限公司，嗣於訴訟程序進行中之八十七年二月十一日改制為台北國際商業銀行股份有限公司，原告已於八十八年十二月六日以書狀聲明承受訴訟，核無不合。
三、本件原告於八十五年十月十二日起訴，原係依民法第一百八十四條、第七百六十七條、第一百七十九條等請求權基礎，先位聲明請求被告乙○○應將門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○號六樓及六樓之一房屋（建號：二八三七、六一四三）騰空遷讓返還予原告，及自八十五年八月十四日起至遷讓房屋之日止按月連帶給付原告二十二萬七千四百八十元之損害金，後位聲明請求被告乙○○應自八十五年八月十四日起就坐落台北市○○區○○○路○段○○○號六樓及六樓之一房屋按月給付原告二十二萬七千四百八十元，嗣於訴狀送達被告乙○○後，先後於八十六年一月二十一日及八十八年十一月三日，追加被告李素琴、楊記明及陳建立，並於八十八年十二月三日追加依民法第四百五十五條規定為請求權基礎，且於八十九年六月十四日變更訴之聲明如聲明所示，均屬於訴之追加及變更，雖被告表示不同意原告為任何之追加、變更，惟原告主張之原因事實均係：系爭房屋被占用及利益受損之事實，其請求之基礎原因事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，基於訴訟經濟暨紛爭一次解決之原則，自應加以准許。
四、依最高法院七十一年台上字第二三八八號判例意旨：「查被上訴人（即原告）本於上訴人（即被告）無權占用系爭房屋之同一事實，依據侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人賠償損害或返還不當得利，此種起訴之型態，學者謂之重疊的訴之合併，訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。」本件原告以單一之訴之聲明，主張二以上訴訟標的（民法第一百八十四條、第一百七十九條，四百五十五條、第七百六十七條規定），請求本院就上開訴訟標的之其中一訴訟標的擇一而為判決（見原告八十九年八月二十八日辯論意旨狀），乃為實務上所謂重疊訴之合併，依上說明，本院如認其中一項標的之請求為無理由時，自須就他項標的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的即無須更為審判，合先敍明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：其與呂進興間拍賣抵押物強制執行事件，查封拍賣呂進興所有系爭房屋及其坐落之土地，嗣於第四次拍賣時由原告聲明承受，並於八十五年八月十四日取得本院核發之不動產權利移轉證書，原告已為系爭房屋之所有權人。而系爭房屋於上揭強制執行程序中，被告乙○○曾陳報就系爭房屋中之一三五號六樓房屋有租賃關係（以下簡稱系爭租約）存在，惟該系爭租約並非真正，又縱認被告乙○○所提出之租賃契約合法有效，其承租效力亦僅限於建號二八三七號即系爭房屋中之六樓，不包含系爭房屋中六樓之一（即建號六一四三），是被告乙○○對六樓之一仍屬無權占有，而上開六樓房屋之租賃期限亦已於八十八年五月七日屆滿，原告除依民法第一百八十四條、第七百六十七條規定就系爭房屋中六樓之一對被告乙○○主張所有物返還請求權外，另依民法第四百五十五條規定以被告乙○○對系爭房屋中之六樓租期屆滿，租賃關係消滅，即成無權占有，主張租賃物返還請求權，至於被告李素琴、楊記明及陳建立三人無論前揭租賃契約合法有效與否，均屬無權占有，原告自得依民法第七百六十七條對其等請求返還系爭房屋等語。被告乙○○辯以：系爭房屋於呂進興向鍾墻及鍾明達購買之前即為被告承租、使用，系爭租約訂立之租賃期限自八十一年五月八日起至八十八年五月七日止，期限屆滿後，因原告對被告並未為不續租之意思表示，仍由被告對該租賃物為使用收益，依民法第四百五十一條之規定，系爭租約已成為不定期限租賃契約。而系爭房屋租賃契約所載之「台北市○○區○○○路○段○○○號六樓」，應包括「六樓之一」，鍾墻及鍾明達所以將系爭房屋出租予被告，約定按月收取二萬元租金，乃因鍾明達已向被告借款五百萬元，雙方同意以該借款利息抵充部分租金，而借款如未能返還，則充作押租金之故，而呂進興於八十一年五月廿六日購買系爭房屋後，因未付清買賣價金，房租一直由鍾明達收取，以扣抵價金，又呂進興向鍾墻、鍾明達購買系爭房屋時，確知系爭房屋已由被告向鍾明達等人承租使用中，呂進興殊無訂立無租賃切結予原告之理，系爭房屋非供非法使用，原告終止系爭租約並無理由，又系爭房屋於八十八年五月七日前之定期租賃與八十八年五月八日後之不定期租賃期間，系爭屋屋之管理費均由被告支付，顯見原告已同意被告可續租意思表示，且繳交管理費亦有抵銷租金之效果。被告自八十五年八月原告承受所有權迄八十九年九月，已繳管理費每月一萬五仟元，合計達七十五萬元，據以主張抵銷，至將來之管理費亦由被告支付，屆期給付後為抵銷。另原告計算損害金之方式，係用土地法第九十七條規定計算，基地租金數額之計算，除以基地申報地價為基礎外，尚須審酌基地位置，工商業繁榮程度，承租人利用基地之經濟價值，非須達申報總價額年息百分之十之最高額，系爭房屋是危險建築物且還附上骷髏頭，屋齡達二十多年，應不能以最高之年息百分之十計算租金等語，而被告李素琴、楊記明則分別以：「其未經營波斯貓餐廳，該餐廳係被告乙○○所開設，其未占用系爭房屋，被告乙○○使用其名義開發統一發票，只有四個月，自八十四年五月起即不使用其名義，與其無關。」以及「當初因在波斯貓喝酒積欠被告乙○○二十萬元，因此以報所得稅及登記為盛安餐廳負責人來抵銷債務，其僅係名義上負責人，餐廳營收與其無關，未占有系爭房屋，實際上均由被告乙○○負責。」等語，資為抗辯。
二、經查本院八十四年度執字第一三六六八號原告與呂進興間拍賣抵押物強制執行事件，呂進興所有系爭房屋及其坐落土地之價格，經本院民事執行處核定為七千三百零五萬元，嗣於八十五年六月二十五日原告以第四次拍賣之底價三千七百四十二萬元聲明承受，並於八十五年八月十六日取得本院核發之不動產權利移轉證書，而系爭房屋於上揭強制執行程序中，被告乙○○曾於八十四年十二月二十七日具狀陳報就系爭房屋有租賃關係存在，依系爭租約所載之租賃期限係自八十一年五月八日起至八十八年五月七日止，租賃期間業已屆滿等情，此有不動產權利移轉證書、租賃契約書、公證書、借據等件在卷可憑，並為兩造所不爭執，且經本院依職權調閱本院八十四年度執字第一三六六八號原告與呂進興間拍賣抵押物強制執行事件卷宗屬實，堪信此部分之事實為真正。茲兩造爭執之重點在於：（一）系爭租約是否真正？（二）被告乙○○是否違反系爭租約第四條、第六條之約定？（三）系爭租約租期屆滿後是否更新為不定期之租約？（四）系爭租約之租賃範圍係系爭房屋全部？或僅係系爭房屋中之一三五號六樓而不及於一三五號六樓之一？（五）被告李素琴、楊記明及陳建立是否占有系爭房屋？（六）原告主張如附表一或二所示之損害金是否適當？（七）被告乙○○據以主張抵銷之金額是否有理？爰以上開（三）之爭點出發，分別論述如后：
三、租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一條定有明文，其轉變之要件有
二：（一）在承租人方面，須於租賃期限屆滿後，仍為租賃物之使用收益，（二）在出租人方面，須不即表示反對之意思，若承租人雖仍為租賃物之使用收益，但出租人表示反對之意思時，其租賃契約亦當然消滅，而不能變為不定期租賃，且表示反對之意思，不以租賃屆滿後為之為限，於租賃期限屆滿前出租人已先表示，亦無不可。依上所述，系爭租約所載之租賃期限係自八十一年五月八日起至八十八年五月七日止，租賃期間業已屆滿，原告於八十五年八月十六日取得本院核發之不動產權利移轉證書後，系爭租約之主體（出租人）因讓與而變更為原告，原告於八十五年十月十二日起訴時即以被告乙○○所提出之系爭租賃契約非係真正，主張被告乙○○無權占有如上所述之先位主張，並以備位聲明主張系爭租約縱為真正，亦已違該契約第四、第六條之約定得終止契約，嗣於訴訟中主張租賃期限業至八十八年五月七日屆滿而消滅，請求被告返還系爭房屋，由上揭情形顯示，原告業已明白表示反對被告乙○○（即承租人）仍續為租賃物使用收益之意思，依上說明，本件難謂有與民法第四百五十一條規定相當之事由，被告乙○○辯稱系爭租約已更新為不定期租賃關係等語，應不足採。
四、本件系爭房屋包括台北市○○區○○○路○段○○○號六樓，以及六樓之一房屋二幢，雖經本院公證處公證之系爭租約，依第一條約定所載房屋所在地及使用範圍為：台北市○○○路○段○○○號六樓，惟本院八十四年度執字第一三六六八號原告與呂進興間拍賣抵押物強制執行事件，拍賣系爭房屋時，就中山北路二段一三五號六樓，以及六樓之一房屋均係以第三人租用中為拍賣之條件，又系爭房屋，據證人即台北市○○○路○段○○○號一樓至十樓通商大樓管理委員會總幹事王金生結證稱：「電梯左側為六樓出入之門，右側為六樓之一出入之門」、「一樓至六樓都是二間，兩個出入口，我在這裡已將近二十年了，六樓未出租時是兩個出入口，大約十四、五年前出租後才封住出電梯左手邊一個出口」、「六樓有吃飯和唱歌的地方，十四、五年前開始就一直是一個出入口」等語，此有本院八十六年三月二十一日及八十九年七月十三日勘驗筆錄可按，顯見系爭房屋係打通出租，其時間已達十餘年，未區分為六樓及六樓之一，亦即系爭租約所載之台北市○○區○○○路○段○○○號「六樓」，尚應包括「六樓之一」甚明，原告主張系爭租約之租賃範圍僅限於系爭房屋中之一三五號六樓而不及於一三五號六樓之一，應不可採信。
五、至原告主張系爭租約是否真正？及被告乙○○是否違反系爭租約第四條、第六條之約定部分，因原告係以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，其意在請求本院擇一為原告勝訴之判決（見原告八十九年八月二十八日辯論意旨狀），為選擇訴之合併（實務上所謂重疊訴之合併），依上有關實務上重疊訴之合併之處理方式，本院既已認原告主張系爭租約之期限業已屆滿，系爭租賃關係已消滅，自毋庸再就前揭二項有關系爭租約是否真正？效力是否終止？等爭點予以論述，附此敘明。
六、另被告李素琴、楊記明分別辯以：「其未經營波斯貓餐廳，該餐廳係被告乙○○所開設，其未占用系爭房屋。」，以及「其僅係名義上負責人，餐廳營收與其無關，未占有系爭房屋。」等語，查證人即系爭房屋原所有權人鍾明達之妻並為與被告乙○○合夥股東之一之余美月於本院八十六年三月二十一日現場勘驗時結證稱：「楊記明是我們所找來的人頭，並未實際經營餐廳業務」、「甲00000000之情形同盛安餐廳，李女並未實際經營餐廳業務」等語，而本院於八十九年七月十三日再次至現場勘驗時，現場已另立大世紀商務俱樂部之招標，未見波斯貓餐廳或盛安餐廳之招牌，有當日之勘驗筆錄及照片在卷可按，又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，本件原告主張被告李素琴、楊記明有占用系爭房屋之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責，原告就此部分無法具體加以舉證以實其說，自難採信，堪信被告李素琴、楊記明之所辯為真正。至被告陳建立占有系爭房屋部分，如上所述，本院於八十九年七月十三日現場勘驗時，現場立有大世紀商務俱樂部之招標，並有以陳建立為負責人之大世紀視聽歌城之發票在卷可資佐證，又「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論期日不爭執者，視同自認。」、「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定」民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項分別定有明文，本件被告陳建立於八十九年八月三十一日由其本人親受本院八十九年九月二十五日之言詞辯論通知書，足認已於相當時期合法通知被告陳建立，被告陳建立於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依上開規定，視同自認原告主張之事實，準此，應認原告主張被告陳建立占有系爭房屋之事實為真正。至被告陳建立於本院言詞辯論終結（八十九年九月二十五日）後，於同年十月六日以陳明狀表示其已好幾個月未受僱於被告乙○○，更沒領到薪水，銀行為什麼還一直亂告云云，惟依民事訴訟法第一百九十六條第一項規定：攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，本件既已辯論終結，依上規定，被告陳建立於言詞辯論終結後提出之上開證據，本院自難再予以斟酌，併此敍明。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百八十四條、第一百七十九條分別定有明文。無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例。如上所述，本件被告乙○○、陳建立既係於系爭租約租賃期間屆滿後之八十八年五月八日起仍無權占有系爭房屋，則其等獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，應堪認定，原告據此請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬有理由，又依土地法第九十七條第一項之規定，城市地方之租金，以超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，又土地法第九十七條第一項規定之土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市縣地政機關估定之價額，同法施行法第二十五條著有明文，而土地法第一百四十八條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，於平均地權條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價重新定地價時，土地所有權人在公告申報期間內自行申報之地價，如未於公告期間內申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條前段亦定有明文，系爭房屋坐落之台北市○○區○○段一小段九六○地號土地，八十六年度（八十六年七月一日至八十九年六月三十日）之申報地價為每平方公尺八十四萬零四百四十八元，此有本院依職權向台北市地政處查詢之申報地價資料可憑，而系爭房屋八十八年度之現值，其中一三五號六樓為二百八十四萬二千五百元，一三五號六樓之一則為二百八十五萬三千六百元，有八十八年度房屋稅繳款書二紙可憑，又系爭房屋經本院履勘結果，面對台北市○○○○路，交通便利、地點極佳，屋內裝潢十分豪華，掛名大世紀商務俱樂部，有酒櫃、包廂ＫＴＶ、及錄影帶播放室等設備，有本院八十九年七月十三日勘驗筆錄可憑，本院審酌結果認其租金之計算，按年以土地及其建築物申報總價之年息百分之十計算堪稱適當，依此標準計算，原告得請求被告乙○○、陳建立自八十八年五月八日起至返還系爭房屋之日起連帶給付之金額為按月十萬八千八百五十一元計算之損害金，其計算方式詳如附表三所示。（小數點以下四捨五入）
八、次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。」、「因連帶債務人中之一人為而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」民法第三百三十四條、第二百七十四條分別定有明文，本件被告乙○○雖以系爭房屋自八十五年八月起迄八十九年九月止，其每月繳納管理費一萬五仟元，合計已達七十五萬元，據與原告請求之上開金額主張抵銷等語，惟查被告乙○○提出之系爭房屋管理費收據僅有八十九年四月份至同年九月份之收據，合計九萬元，其餘均未加以舉證以實其說，況原告亦提出其繳納八十五年至八十八年間繳納管理費之收據為憑，自難認為八十五年八月起迄八十九年九月止之管理費均係由被告乙○○繳納，依上說明，應認被告乙○○得主張抵銷之金額於九萬元為有理由，逾此之金額，則無理由，而被告陳建立因該抵銷範圍（九萬元）所生之絕對效力，亦同免其責。
九、從而，原告本於民法第七百六十七條所有物返還請求權之法律關係，請求被告乙○○、陳建立將無權占有之系爭房屋返還與原告，及依民法第一百七十九條、第一百八十四條、請求被告乙○○、陳建立連帶給付原告自八十八年五月八日起至返還系爭房屋之日起按月連帶給付原告十萬八千八百五十一元計算之損害金，並經與被告乙○○得主張抵銷之上開金額，相互抵銷結果，被告乙○○、陳建立應連帶給付原告一萬八千八百五十一元，及自八十八年六月八日起至返還系爭房屋之日起按月連帶給付原告十萬八千八百五十一元計算之損害金部分，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，則無理由，應予駁回。原告及被告乙○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應不予准許。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及被告請求訊問之證人鍾明達、鍾墻、呂進興，核於判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十三 日
民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十三 日
法院書記官 高秋芬附表三：
┌────┬─────────────┬─────────┬──────┐│ │房屋價值 （以課稅現值計）│中山北路二段一三五│每月租金以申││ ├──────┬──────┤號六樓及六樓之一所│報總額年息百││期 間│中山北路二段│中山北路二段│占之土地 │分之十計算 ││ │一三五號六樓│一三五號六樓│ │ ││ │ │之一 │ │ │├────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│88.5.8～│ 0000000元 │ 0000000元 │84044.8/m 86.69m│(0000000元＋││返還日止│ │ │＝0000000元 │ 0000000元＋││ │ │ │ │ 0000000元) ││ │ │ │ │ 10% 12個 ││ │ │ │ │月＝108851元│└────┴──────┴──────┴─────────┴──────┘註：占用土地面積：903平方公尺X96／1000權利範圍＝86.69平方公尺
86年度申報地價84044.8元／ｍ (86.7.1～89.6.30適用)