臺灣臺北地方法院民事判決 八十五年度重訴字第八二一號
原 告 中國人壽保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複代理人 江旻書律師
南雪貞律師被 告 乙○○ 住台北縣中和巿興南路二段五四巷十一弄十二號之四
身丙○○ 住台北縣土城市○○里○○街○○○巷○○號五樓
身右二人共同訴訟代理人 陳凱聲律師
黃子素律師右 一 人複代理人 張佳瑜律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣捌仟萬元，及自民國八十五年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之九點五計算之利息，並自民國八十五年二月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分者，按年息百分之九點五利率之百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳仟陸佰柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌仟萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣捌仟萬元，及自民國八十五年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之九點五計算之利息。
（二）被告應連帶給付原告新台幣陸萬零參佰捌拾參元，並自民國八十五年二月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分者，按年息百分之九點五利率之百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
（三）並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十二年八月二十一日與訴外人達裕開發股份有限公司（下稱達裕公司）向原告連帶借款新台幣（下同）八千萬元，兩造於借據第三條約定利息以每月為一期，於每月二十三日按期繳付，利率則按原告放款利率機動調整，自八十四年十二月二十九日起迄今，利率均為年息百分之九點五，本金則於到期後一次支付，清償期為八十五年八月二十三日。另借據第五條則約定，被告若未按期繳納利息時，自違約日起算至清償日止，其逾期清償在六個月以內者，照本金餘額按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。借據第六條並約定，若被告有任何一期未如期清償時，縱然事後清償，未到期部分仍視為全部到期，被告均喪失期限利益。詎被告自八十五年一月二十四日起即未按期繳納利息，債務因而視為全部到期，屢向被告催討，均置之不理。是依前開約定，原告自得請求被告連帶給付原告違約金六萬零三百八十三元（因被告僅繳息至八十五年一月二十三日止，自八十五年一月二十四日起以後各期利息均未按期繳納，故違約金計算為自八十五年二月二十四日起至八十五年三月二十三日止共二十九日：00000000（本金）×9.5﹪（利率）×29／365×10﹪＝60383）。為此爰依民法第四百七十七條前段、第四百七十八條規定起訴請求被告連帶返還借款八千萬元，並自八十五年一月二十四日起按年息百分之九點五計算之利息，另連帶返還違約金六萬零三百八十三元，及自八十五年二月二十四日起至清償日止按上開方式計算之違約金。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、關於借據上簽名、蓋章之真正部分：⑴被告於八十二年八月二十一日向原告借款時，確曾於借據上之「對保簽章處」親
自親名及蓋章，且該印文與被告在撥款委託書上所蓋用之印文、被告丙○○協助訴外人達裕公司處理土地事件時，向該公司領取酬金之收據上立據人處印文均屬相同。而被告於借據上之簽名亦顯與其等向原告投保保險之要保書上被保險人處、除外同意書上、被告丙○○任職訴外人達裕公司期間數紙申請單上簽名筆跡等相同。故被告抗辯並未於借據上簽名、蓋章，顯不足採。
⑵對保簽章欄係用以表徵該簽名、蓋章者對該借據上所載之義務負責任，倘相關人
於借據對保欄簽名蓋章，該借據即生效。至於對保順序則係以對保手續完成先後依序蓋章簽名於對保簽章欄，並不要求必與借據上各當事人之順序一致，況借據下方蓋章處係載列各當事人於此借據上之地位及所負之義務（如連帶保證人、連帶借款人等），自無庸要求對保簽章欄上簽名蓋章順序須與借據下方當事人欄順序同一，縱順序不一致，亦不影響借據之效力。
⑶一般認為申請設定抵押權時必提出印鑑章始能辦理抵押權登記，故其必提出印鑑
章，如借據上非印鑑章，嗣後必將該借據上印章申請為印鑑章，否則將無法辦理抵押權設定之登記。被告係於八十二年九月二十一日向桃園縣大溪地政事務所申請設定抵押權登記，而被告乙○○則於同年九月十八日將借據上之圓形章登記為印鑑章，顯見，被告確係於八十二年八月二十一日於借據上蓋章簽名後，方於同月十八日向桃園縣龍潭鄉戶政事務所將該借據上之圓形章申請為印鑑章，再於同月二十一日申請抵押權設定登記，倘借據上之圓形章非被告所蓋，何以嗣後竟將該圓形章向戶政事務所申請為印鑑章，並向地政事務所申請設定抵押權？故被告抗辯曾於八十二年九月即簽立借據後變更印鑑，故借據上印文為遭他人盜刻盜用云云，顯屬無稽。
２、原告業於八十二年八月三十日將借款匯入訴外人達裕公司設於中國信託商業銀行之活期存款帳戶中（帳號為0000000000000號），故被告空言借款未交付云云，實為混淆視聽。
３、原告前於臺灣桃園地方法院八十四年度全一字第三二九三號假扣押事件中，因繕打錯誤，致將被告未繳付利息之日期誤載為八十四年七月，嗣於起訴狀中已更正並詳為敘明係八十五年一月二十四日。
４、關於同意書部分：⑴原告書立同意書之真意係表明日後對被告主張返還借款權利時，僅能就以被告為
登記名義人，而實係訴外人達裕公司所有之土地求償，藉以不損及被告個人實有之財產，故原告自得就所有信託登記予被告，而屬訴外人達裕公司所有之土地求償。從而原告依約求償而假扣押之標的非屬被告個人實質所有之不動產，並無不當，被告以同意書抗辯原告為權利之主張，要屬無據。原告以臺灣桃園地方法院八十五年度執全字第八三號假扣押強制執行所實施查封之桃園縣○○鄉○○○段七０九之四號等十六筆土地，實係訴外人達裕公司出資購得，被告僅係該公司之指定登記名義人，負責管理土地並受領每月報酬四萬元，故原告並非對被告個人財產為假扣押，被告以此抗辯原告主張返還借款等權利，並無理由。再者，被告與訴外人達裕公司連帶向原告借款者，除系爭八千萬元外，尚有八億元及二千萬元等二筆借款，以上所有借款乃係訴外人達裕公司以被告為登記名義人，而實際上所有權人為訴外人達裕公司之土地供擔保向原告借款，而訴外人達裕公司實為借款之最終使用者，原告有鑑於此，方應訴外人達裕公司要求書立前開同意書。況該同意書所載「供本案所設定之土地求償外」，所指「本案」並未明確指明，焉可謂即係指系爭八千萬元借款而言？⑵今被告以同意書抗辯原告不得向其個人財產求償，益徵兩造間消費借貸關係確屬
存在，蓋倘系爭借據非真正，被告焉須要求原告書立同意書？又倘被告未在借據上簽名蓋章，被告焉須藉同意書以抗辯其無庸負連帶清償責任？再倘原告未履行交付借款之義務，被告焉須於同意書上要求原告僅能就訴外人達裕公司所有之財產求償，而不能逾越該範圍對其財產為權利主張？顯見，被告所有抗辯，乃自相矛盾，委無可採。參以同意書所涉及者僅係強制執行時，被告得否提出異議之問題，與本件消費借貸之成立生效無涉；且原告對被告個人財產為假扣押，乃係為保障債權而依法行使權利，故被告前揭所辯，不足採信。
⑶被告既為土地之登記名義人，而系爭借款又以該等土地設定抵押權用以擔保原告
之債權，則被告自當為借款之連帶債務人，否則訴外人達裕公司如何以被告為登記名義人之土地擔保原告之借款債權？況原告行使抵押權時，被告從未阻止，顯見被告為連帶借款人完全符合常理且為被告所同意配合，故被告所辯亦屬矛盾。
三、證據：提出借據、機動利率一覽表、達裕公司申請單、要保書及除外同意書、撥款委託書、收據、原告及訴外人達裕公司之中國信託商業銀行活期存款存摺明細表、買賣契約書、出資給付土地價款之支票、原土地所有人領取工地價款之收據、協議書、律師函、借據、戶籍登記簿、土地登記謄本、建築改良物登記簿、借款戶本金借還查詢，聲請訊問證人姚錫翔、方子豪，另聲請向桃園縣大溪鎮地政事務所函調八十二年九月二十一日第一七四一二號抵押權設定登記案卷，並聲請命行鑑定筆跡、印文。
乙、被告方面：
一、聲明：均求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告對於系爭借據上被告之簽名、印文均否認其真正，蓋⑴借據上借款人、連帶借款人、連帶保證人簽名之順序，與對保簽章欄上簽章之順序不一致；⑵系爭借據作成日為八十二年八月二十一日，亦為對保日，斯時被告乙○○登記於桃園縣龍潭戶政事務所之印鑑並非借據上對保簽章欄內之印章，因被告乙○○係於八十二年九月以後始向龍潭戶政事務所辦理印鑑變更手續，自辦理借款對保時應提出印鑑證明予原告之程序，可知，借據上被告乙○○之印文係遭他人錯誤盜刻並蓋用於借據上，從而原告自應就該借據之真正負舉證責任。又借據與撥款委託書係於同一天所簽訂，然撥款委託書上並未有被告之簽名，僅有被告乙○○之印文，故亦否認撥款委託書上被告乙○○印文之真正。再者，原告提出之借據既有被告之簽名及蓋章，則原告應證明被告之簽名及印文均屬真正，方可認該借據為真正，縱使借據上筆跡與被告簽名筆跡相符，亦不足以證明該紙借據為真正。況法務部調查局之鑑定通知書對被告乙○○、丙○○之鑑定結果用語不同，顯具有不確定性；另鈞院委由法務部調查局鑑定被告於借據上印文之真正，則遭該局以印文不清晰、欠缺印章實物為由退回，顯見，借據上被告乙○○之印文為偽造，蓋原告為金融業務公司，豈可能犯下印文不明之錯誤？是屬原告有意使之模糊不清無法鑑定故也。
（二）原告係以被告向其借款未還為由提起本訴，顯係主張兩造間存有消費借貸關係，則關於借款是否交付之事實，涉及消費借貸契約是否生效，故原告應就借款已交付被告或訴外人達裕公司之事實負舉證責任。
（三）縱認兩造消費借貸關係確屬有效成立，然原告復於八十二年九月二十日書立同意書予被告，載明「本公司（原告）同意達裕公司日後若有不能履行清償之義務時，本公司對於丙○○君、乙○○君，除僅得依民法之規定，就登記其名下並供本案所設定之土地求償外，不再對其個人主張任何權利。」等語，可知訴外人達裕公司就本件消費借貸業已提供被告所有之土地設定足額抵押權予原告為擔保，原告自此將不因本件消費借貸而受有任何損失。縱該等以被告所有之土地所設定之抵押權於行使後，原告受有不足清償之損失，依前開同意書所載，原告已不得再對被告之其他財產為任何權利之主張。故被告除負抵押人責任外，並不負其他清償責任。今原告竟就被告其他未辦理抵押權設定登記非供擔保用之土地為假扣押，實有詐欺之嫌。
（四）原告之主張前後矛盾：⑴被告若果為登記名義人，豈可能於身為登記名義人且對價不多之情形下，同意
與訴外人達裕公司連帶向原告借款，致負高達九億元之債務，此實與一般常情不合。
⑵被告從未否認曾同意為訴外人達裕公司之登記名義人，惟訴外人達裕公司信託
登記於被告名下之土地，皆已於訴外人達裕公司向原告借款後，設定抵押權予原告，且原告於日前行使抵押權拍賣該等土地時，被告亦從未阻止。
⑶原告出具同意書日期為八十二年九月二十日，而非八十二年八月二十日即系爭
借據作成日，故如同意書係原告為使被告同意簽下系爭借據而出具者，即不應於借據作成後方出具。
⑷訴外人達裕公司既未解散，且未聞財務狀況困難、或曾否認向原告借款等情事
，則原告迄今僅對被告之土地行使抵押權、對被告其他財產為假扣押、對被告提出本件訴訟，未對訴外人達裕公司主張任何權利，亦違反社會常情，是不免使人產生原告之目的非在金錢而在於被告名下土地之猜測。
三、證據：提出同意書，並聲請訊問證人倪執中。
丙、本院依職權函詢法務部調查局鑑定用語「研判係同一人所書之字跡」與「研判極有可能係同一人所書之筆跡」之異同。
理 由
一、原告主張被告於八十二年八月二十一日與訴外人達裕公司向原告連帶借款八千萬元，兩造於借據第三條約定利息以每月為一期，於每月二十三日按期繳付，利率則按原告放款利率機動調整，自八十四年十二月二十九日起迄今，利率均為年息百分之九點五，本金則於到期後一次支付，清償期為八十五年八月二十三日。並約定如未按期清償，被告應給付違約金。又若被告有任何一期未如期清償時，縱然事後清償，未到期部分仍視為全部到期，被告均喪失期限利益。詎被告自八十五年一月二十四日起即未按期繳納利息，債務因而視為全部到期，屢向被告催討，均置之不理。為此爰依民法第四百七十七條前段、第四百七十八條規定起訴請求被告連帶返還借款八千萬元，並自八十五年一月二十四日起按年息百分之九點五計算之利息，另連帶返還自八十五年二月二十四日起至八十五年三月二十三日止，共二十九日之違約金六萬零三百八十三元，及自八十五年二月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分者，按年息百分之九點五利率之百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。被告則以：被告並未在借據上簽名、用印，且原告應證明業已交付借款之事實，故消費借貸契約並未成立生效。縱認兩造消費借貸關係確屬有效成立，然原告復於八十二年九月二十日書立同意書，同意僅就被告已設定抵押權予原告之不動產求償，不得再對被告之其他財產為任何權利之主張。故被告除負抵押人責任外，並不負其他清償責任。今原告竟就被告其他未辦理抵押權設定登記非供擔保用之土地為假扣押，實有詐欺之嫌等語，資為抗辯。
二、原告主張被告於八十二年八月二十一日與訴外人達裕公司向原告連帶借款八千萬元，約定以每月為一期，於每月二十三日按期繳付利息，利率則按原告放款利率機動調整，自八十四年十二月二十九日起迄今，利率均為年息百分之九點五，本金則於到期後一次支付，清償期為八十五年八月二十三日。並約定違約金之計算方式。且若被告有任何一期未如期清償時，縱然事後清償，未到期部分仍視為全部到期，被告均喪失期限利益。詎被告自八十五年一月二十四日起即未按期繳納利息，尚欠有借款八千萬元，並自八十五年一月二十四日起按年息百分之九點五計算之利息，另自八十五年二月二十四日起至八十五年三月二十三日止，共二十九日之違約金六萬零三百八十三元，及自八十五年二月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分者，按年息百分之九點五利率之百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金等事實，已據其提出借據、機動利率一覽表、借款戶本金借還查詢為證，被告則以上開情詞置辯。是本件爭執之重點在於：兩造間消費借貸契約是否成立生效？原告開立之同意書性質為何？茲分述如下：
（一）消費借貸契約成立部分：
１、原告主張被告於八十二年八月二十一日在借據上簽名、蓋章，向原告連帶借款八千萬元乙節，有借據為憑，然被告則否認該借據之真正。經查，本院先後將兩造不爭執之訴外人達裕公司申請單、保險要保書、被告丙○○於訴外人達裕公司簽呈等比對資料與借據上對保簽章欄內被告簽名筆跡，送法務部調查局為筆跡鑑定，法務部調查局鑑定結果則為：「甲一類筆跡（即借據上對保簽章欄被告乙○○之簽名）與甲二類筆跡（即前開比對資料）比對結果，筆跡特徵明顯相似，研判極有可能係同一人所書之筆跡。」、「乙一類字跡（即借據上對保簽章欄被告丙○○之簽名）與乙二類字跡（即前述比對資料）比對結果，筆跡特徵相符，研判係同一人所書之字跡。」，以上均有法務部調查局八十八年六月十日八八陸二號、八十八年九月十六日八八陸二號鑑定通知書在卷可稽。雖被告辯以前揭二份鑑定通知書對被告乙○○、丙○○之鑑定用語不同，故鑑定結果具有不確定性，無法證明簽名確係被告所親為云云。然經本院函詢法務部調查局鑑定用語不同之原因，該局則答以：「：：：依據貴院送件參考簽名證據之多寡及與系爭簽名之條件同等性（同書體、同樣式、同字體大小等）程度，作出程度不同之研判意見，因貴院所提供本局參對之乙○○平時直式簽名字體大部分因受限於在小方格內書寫而較系爭簽名字體為小，惟綜合分析其筆跡特徵仍可確認，因此依據證據作出極有可能係同一人所書之判斷結論。」等詞，有法務部調查局八十八年十二月九日函在卷可按，足徵，法務部調查局對筆跡鑑定過程中業對簽名之書體、樣式、大小加以考量，經綜合分析後，得出確認筆跡特徵之結論，則被告空言否認該鑑定結果之確定性，即無可採。再查，證人即參與系爭借款對保手續原告之職員姚錫翔證稱：「當時在對保過程，知道被告二人係達裕之員工，且以人頭去買土地，亦有要求提供不動產所有權人作連帶保證人，他們知道要借那麼多，：：：」（詳見本院八十八年四月二十六日言詞辯論筆錄），被告確實參與對保，並同意擔任連帶借款人。且詢之證人即訴外人達裕公司副總經理方子豪亦陳稱：「：：：亦有去借款八千萬元，即八十二年八月二十一日之借據上對保之簽章欄是他們親自簽名用印，因當天我也在場：：
：」（參本院八十八年四月二十六日言詞辯論筆錄）等情，顯見，被告確有在借據上簽名用印，並且同意擔任連帶借款人。另被告復辯稱借據上所蓋用之印文非其所有，因被告乙○○曾於八十二年九月申請變更印鑑等情。惟查，證人方子豪業已證述稱系爭借據為被告親自簽名用印；雖被告乙○○、丙○○蓋用於借據上之印文，經本院送印文鑑定，而法務部調查局則答以：「因系爭乙○○印文蓋印不清致文線不清晰，無法確認其印紋特徵；有關丙○○印文，經電話聯繫訴訟代理人黃子素律師補送丙○○印章實物，回稱丙○○印章實物已遺失，致本案印文礙難鑑定。」等語，然關於被告丙○○之印章實物，前曾經被告訴訟代理人當庭表示將通知被告丙○○補送（詳見本院八十八年十月十八日準備程序期日筆錄），是被告無法提出印章實物供鑑定，並無法遽以否認借據上被告印文之真正。次經本院以折角比對方式，肉眼觀察，借據上被告印文，與被告乙○○向桃園縣龍潭鄉戶政事務所申請之印鑑、被告丙○○向桃園縣龍潭鄉戶政事務所申請之八十四年三月二十日前使用之印鑑，其主要特徵均相符合，輔以證人方子豪、姚錫翔前述證詞內容觀之，借據上蓋用之印文確屬被告所有，亦足認定。
２、被告另辯稱：對保簽章欄各借款人之簽名順序與借據上所示之連帶借款人、連帶保證人不一云云。然依民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」、第三百五十八條規定：「私文書經本人或其代理人簽名蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，被告若為反於文書記載內容之抗辯，就此抗辯有利之事實自應負舉證責任。依前所述，被告既已親自在借據上簽名用印，並同意擔任連帶借款人，則其與原告間之消費借貸契約已然因意思表示合致而成立，至於對保簽章應屬用以表徵該簽名、蓋章者對該借據上所載之義務負責任，倘被告於借據對保欄簽名蓋章，該借據即成立。至於對保簽章欄內之簽名用印順序並不妨礙兩造間意思表示之合致。況借據下方連帶借款人處更經被告加以用印確認，有該借據可查，是被告此部分所辯即不足採。
３、綜前所述，兩造間消費借貸契約已然成立，灼然自明。
（二）消費借貸契約借款交付部分：被告另辯以：原告應舉證證明借款已交付被告或訴外人達裕公司之事實，且被告否認撥款委託書中被告印文之真正等語。原告則稱：系爭借款已於八十二年八月三十日存入訴外人達裕公司於中國信託商業銀行之活期存款帳戶中（帳號為0000000000000號），並提出撥款委託書、原告及訴外人達裕公司之中國信託商業銀行活期存款存摺明細表為證。經查，兩造對於借據與撥款委託書上所蓋用被告之印文為同一乙節，並不爭執；而借據上被告蓋用之印文為被告所有，業已說明如前，是撥款委託書為真正，亦為當然。再者，自前揭原告及外人達裕公司之中國信託商業銀行活期存款存摺明細表視之，八十二年八月三十日，原告設於中國信託商業銀行之帳號0000000000000000號帳戶中有一筆八千萬元之支出，同日訴外人達裕公司設於中國信託商業銀行之0000000000000號帳戶中亦有金額八千萬元之收入一筆，故原告業已將借款交付予訴外人達裕公司，顯可採信。被告與訴外人達裕公司為連帶借款人，有借據為憑；上開撥款委託書中，被告與訴外人達裕公司業同意系爭借款應匯入訴外人達裕公司之前開帳戶中，故原告向連帶借款人中之一人即訴外人達裕公司為借款之交付，仍無礙兩造間消費借貸契約之成立生效，被告上開所辯亦不足採。
（三）同意書之性質：被告援引原告曾於八十二年九月二十日書立同意書，載明「本公司（原告）同意達裕公司日後若有不能履行清償之義務時，本公司對於丙○○君、乙○○君，除僅得依民法之規定，就登記其名下並供本案所設定之土地求償外，不再對其個人主張任何權利。」，認為原告不應對被告未設定抵押權之其他財產為任何權利之主張，且被告除負抵押人責任外，並不負其他清償責任等語。然原告則辯稱：依該同意書原告假扣押之標的非屬被告個人實質所有之不動產，而係訴外人達裕公司信託與被告之財產，故並無違反上開同意書之約定；又被告前已否認消費借貸契約之存在，今復以同意書為辯，顯屬自相矛盾等詞。經查，證人方子豪證述稱：「公司（達裕公司）當時要買土地，礙於法律規定需自耕農身分，所以請公司員工即本件被告，以他們二人之名義購買系爭十六筆土地（即指原告假扣押執行之標的），其對價每月給付他們四萬元之代價，：：：」、「該同意書是指整個龍潭工業區之開發之土地同時還包括七０九之四地號共十六筆土地，：：：」等，證人姚錫翔陳述稱：「當時在對保過程，知道被告二人是達裕員工，且以人頭去買土地：：：
，他們知道要借這麼多，唯恐來日會受到連累到他們，所以要求書立同意書：：：，通常我們不出同意書的，因為被告達裕公司員工係人頭，如此要求似乎被告有所不公平，所以在簽了借據後，才立同意書。」等語；參以同意書所載內容乃明白約定原告強制執行時不得對被告所有之土地未設定抵押權者為之，且被告於本院八十九年一月二十七日言詞辯論期日更明白陳述，同意書係表示原告不能就被告所有未設定抵押權予原告之不動產為強制執行等語，足徵，原告斯時簽立同意書，係在同意不對被告個人之土地為強制執行，並非免除被告對原告所負返還借款之義務。按債權人與債務人就實施強制執行之合意，稱為執行契約，倘約定排除強制執行或限制法定之執行內容，則屬於不利於債權人之執行限制契約，因此種契約係對債權人不利，法律毋須違背債權人之意思予以保障之必要，故執行限制契約應屬適法。又若約定僅對特定之財產或特定種類之財產實施強制執行，或對特定財產不為強制執行，則又屬執行限制契約中之責任限制契約類型。如前所述，兩造係約定原告僅得就某些種類之財產為執行，故此同意書性質上即屬執行限制契約中之責任限制契約類型，若原告有違反約定內容之情事，乃被告應否於強制執行程序終結前依強制執行法第十四條規定提起債務人異議之訴之範疇，被告仍不得以此免其對原告應負之返還借款義務，此部分所辯亦無理由。是兩造其餘關於原告假扣押之標的物是否為前開同意書所禁止者之攻擊及防禦方法，併所提之證物等，自無庸再予以審酌。
三、兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，於本件判決結果無影響者，爰不予以一一審究。另依修正前民事訴訟法第一百九十六條規定：「攻擊或防禦方法，得於言詞辯論終結前提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之。但不致延滯訴訟者，不在此限。」，及修正後同條規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」，可知本法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，本採自由順序主義，然為防止訴訟延滯，改採限制的自由順序主義。今被告於訴訟係屬後達三年有餘，方聲請訊問證人倪執中，且本院更於八十九年一月二十七日言詞辯論通知書中記明若兩造有攻擊防禦方法欲提出，或證據欲調查者，應於開庭前提出，矧被告遲未提出，顯屬逾時提出攻擊防禦方法之之情形，而有礙訴訟之終結，故本院爰不予以訊問證人倪執中，均附此敘明。
四、綜上所述，原告主張兩造間成立消費借貸契約，被告應負返還借款之義務，為有理由。又原告陳稱被告自八十五年一月二十四日起即未按期繳納利息，尚欠有本金八千萬元，及自八十五年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之九點五計算之利息、違約金，已據其提出借據、機動利率一覽表、借款戶本金借還查詢為據，是以被告自八十五年一月二十四日起即未按期繳納利息，尚欠有本金八千萬元及利息、違約金未給付之事實，即屬有據。然其中關於違約金六萬零三百八十三元，原告係認：因被告僅繳息至八十五年一月二十三日止，自八十五年一月二十四日起以後各期利息均未按期繳納，故違約金計算為自八十五年二月二十四日起至八十五年三月二十三日止共二十九日：00000000（本金）×9.5﹪（利率）×29／365×10﹪＝60383元云云，然則兩造間關於違約金之約定為：依借據第五條約定，被告若未按期繳納利息時，自違約日起算至清償日止，其逾期清償在六個月以內者，照本金餘額按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，而原告既已請求被告應給付自八十五年二月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分者，按年息百分之九點五利率之百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，則其關於違約金六萬零三百八十三元部分之請求顯屬重複請求，故此部分為無理由，應予駁回。從而，原告請求被告連帶給付借款八千萬元，並自八十五年一月二十四日起按年息百分之九點五計算之利息，及自違約日起即八十五年二月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分者，按年息百分之九點五利率之百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許，超過部分，則難謂有據，應予駁回。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十一 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十一 日
法院書記官 張汝琪