臺灣台北地方法院民事判決 八十六年重訴字第一○○六號
原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 丁○○
陳國雄律師複 代理人 林秋萍律師被 告即反訴原告 乙○○ 住台北市○○區○○○路○○○巷○○號訴訟代理人 李秀芬律師 住台北市○○○路○段○號七樓之二
郭令立律師 住台北市○○○路○段○號七樓之二複 代理人 簡泰正律師 住台北市○○○路○段○號七樓之二訴訟代理人 柴啟宸律師 住台北市○○路○段○○號七之六複 代理人 陳建宏律師 住台北市○○路○段○○號七之六被 告即反訴原告 丙○○ 住台北市○○區○○○路○○○巷○○號訴訟代理人 李秀芬律師 住台北市○○○路○段○號七樓之二
郭令立律師 住台北市○○○路○段○號七樓之二複 代理人 簡泰正律師 住台北市○○○路○段○號七樓之二右當事人間因損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告部分：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）被告乙○○應同意將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如附表一中第一項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後再辦理移轉登記予原告。
（二）被告丙○○應同意將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如附表一中第二項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後再辦理移轉登記予原告。
二、反訴部分：
（一）請求判決駁回反訴原告之訴。
（二）如受不利判決請准供擔保免予假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）按原告與被告乙○○、丙○○於八十年七月二十三日簽訂合建契約，依約被告應提供台北市○○區○○段二小段六一八、六一八之一地號二筆面積分別為四九九平方公尺及三二八平方公尺，共八二七平方公尺，其中乙○○之應有部分，及其與丙○○繼承之全部應有部分萬分之六○三一（該二筆土地經分割後，係由被告等分得六一八地號土地全部，故本件之合建土地即指六一八地號之土地全部），由原告投資興建。嗣後兩造針對此合建契約復另行數次簽訂協議。原告於訂約後即依雙方所簽訂之合建契約履行，原告業已斥資一億數千萬元於工程中。惟被告有種種違約情事，經原告數次函請協調未果，對原告造成無可彌補之損害。依合建契約第十九條約定：「甲方若違約或土地不依分配比率移轉登記給乙方時，須加倍賠償乙方所投資於本合建大樓之一切費用及保證金，已興建之地上造作物歸乙方所有．．」，依此本合建大樓應全部歸原告所有，被告乙○○、丙○○應分別將如附表一中第一項、第二項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後再辦理移轉登記為原告所有。原告並保留本條中所約定原告投資費用及保證金之加倍賠償請求權及一切損害賠償請求權。
（二）被告履次惡性違約事證歷歷，原告依系爭合建契約第十九條違約罰則約定，主張原告自行投資興建之建物全部歸屬原告所有，實為法理應然，茲將被告違約情事，逐一臚陳於後，用供鈞院審酌，俾明詳實。
１、依系爭合建契約第十五條約定，乙方（即原告）為辦理與甲方（即被告等）之合建事實需要，甲方應刻妥起造人使用章各壹枚交乙方保管使用。詎被告等自八十年七月簽約伊始即違約遲不交付，致使原告於八十六年八月間工程全部完工後仍無從用印申請使用執照，此其違約者一。
２、次依系爭合建契約第一條第一項後段規定，甲方並負責將土地上建物騰空交付乙方拆除使用。（乙方領取建照執照後應以書面通知甲方確定拆除日期，以便甲方於拆前三個月將房屋點交乙方），詎被告等於簽約後經原告依約通知亦拒絕依約履行點交地上物義務，並要求原告另行給付一百萬元後始配合點交，此其違約者二。
３、又查原告於八十六年六月二十日結構體完成時，及於八十六年八月七日外飾完成時，被告等履經通知均拒絕依系爭合建契約第五條約定，退還第二期及第三期保證金計七百五十萬元，此其違約者三。
４、另依系爭合建契約第四條第二項約定，基地分配「前項乙方（即原告）分得之基地，甲方（即被告等）應於建築工程至屋項突出物結構及外飾完成時，將產權移轉登記予乙方或其指定名義人，甲方應於乙方通知期限內備齊有關一切文件書表並蓋章完妥交予乙方。按當時土地公告現值，辦理移轉登記。並由乙方指定代書辦理。」查本件原告於八十六年八月七日即已依約完成屋頂突出物結構及外飾，惟被告等經通知仍拒絕辦理基地產權移轉登記，此其違約者四。
５、再依系爭合建契約第九條約定「甲方即被告等保證所提供土地無與第三者有任何糾葛，且無所有權限制登記，並不得於簽訂本約後，未經乙方書面同意，將土地提供他人興建或設定他項權利或移轉過戶等。如有上述情事，均應於申請建造執照前理清。．．」詎被告等於八十年簽立系爭合建契約後，未經原告同意隨即於八十二年一月五日以系爭合建土地違約設定本金最高限額抵押權一億五千萬元，至今仍未塗銷，此其違約者五。
６、末查被告等如前所述，藉不法抽換起造人名冊方式製成作違反系爭合建契約及協議書約定分屋比例之不實起造人名冊，嗣又拒絕依約更正，此其違約者六。
７、再查原告如前所述業已於八十六年八月間就本件兩造合建座落於福興段二小段六一八地號建物全部興建完工，惟因被告等履經催告依約交付起造人使用章以配合辦理使用執照申請及申請報備完工等事宜，惟被告等均百般推拖，甚且為解免其遲延責任，又故於建照效期八十七年一月十二日行將屆至之八十七年一月七日來函佯稱欲配合用印，惟仍表示拒絕交付印章並指稱不知用印時地，遂未配合辦理，職此，被告等既未依期按合約約定配合辦理申請使用執照及申請報備完工事宜被告等就其遲延因而所生之一切損害，自應負全部賠償責任，凡此，益證被告確已造成遲延違約無疑。
（三）陳明男建築師所核算之本件合建分屋面積違反雙方合建契約約定及建築術規則技術規則等規定，當不可採。
１、依雙方八十一年十二月三日協議：地下一層百分之五十原屬建方原告部份依約以一坪換一坪方式換至地上層，從而地下一層全部歸被告所有。地下二層百分之十原屬建方原告部份以二坪交換三坪方式換至地上層，從而地下二層尚有百分之四十面積部份仍歸原告建商所有。地下一層、地下二層、一樓被告扣除面積 (即扣除地下一層、地下二層公設及一樓騎樓及公共設施等面積）三五九．
八九平方公尺。二樓至十三樓被告增加面積 (即陽台部分面積)三八七．七一平方公尺。查陳明男建築師所列地下二層樓地板面積係扣除樓梯間、電梯機坑、汽車昇降機、幫浦室所列地下一層樓地板面積係扣除台電配電室、汽車昇降機、水箱、發電機室、電梯機坑所列一樓樓地板面積係扣除騎樓裝卸位、汽車昇降機、電梯間、排煙室、樓梯間等公共設施面積，是以該等面積與楊子立建築師所列依台北市政府建築執照核准面積計算不同，合先陳明。
２、次查依雙方合作興建契約書第三條第一款之約定，面積依地政機關測量面積為準（含各樓層應有之公共使用面積持分在內），從而，陳建築師所列上述計算地下二層、地下一層及一樓面積違反合約之約定私自扣除近三五九．八九平方公尺之公共面積實為明顯錯誤，相反的，楊建築師所列各層面積皆為建管機關核發之樓地板面積，含各層當層之公共設施在內完全符合上開合作興建契約書第三條第一款內容之約定。
３、至於楊建築師所列二樓至十三樓扣除陽台面積（共計三八七．七一平方公尺）乃為吻合雙方合作興建契約第三條第一款（建築樓地板面積）之定義及建築技術規則第一條第四款有關（建築樓地板面積）不含陽台之規定（依建築技術規則第一條第四款所述：建築物各層樓地板或其一部分，在該區中心線以內之水平投影面積，但不包括陽台、屋簷、花台等部份）至於陳建築師所列二至十三樓之面積竟然含陽台面積（共計三八七．七一平方公尺），非但違反上開合建契約之約定及建築技術規則之有關（建築樓地板面積）之內容，蓋陽台依法不計入容積率之管制範圍其造價及使用市價，亦與主建物不可相提並論，從而，有關容積率管制之樓地板面積項目當不包括陽台，從而，乙方所列二至十三樓之面積故意加入陽台面積（共計三八七．七一平方公尺）且違反建築技術規則及雙方合作興建契約有關樓地板面積之認定，乃極為明顯之錯誤。
４、另陳建築師將地下二層尚剩百分之四十之歸屬原告部份，私自將其列為公共停車場，且將地下二層百分之四十面積部份完全以被告之名義申請為起造人，亦為明顯違反雙方八十一年十二月三日之合建協議書之約定，併此說明。
（四）次查依本件合作興建契約書三、合建房屋分配辦理法：約定內容，雙方各自分屋面積係包含各樓層應有之公共使用面積應有部分在內，詎被告前所提分配計算書，竟均違約將各層樓地板面積逕自扣除當層公共設施面積核算，且將其所分得一樓房屋當層公共設施之樓梯間、裝卸位、汽車昇降空間、甚且騎樓等面積逕自扣除達一六八．五八平方公尺，又將其所分得地下一、二層之當層公共設施亦逕扣除達一九一．三一平方公尺，另查陽台面積依法並非計入容積率之建照面積，惟被告於扣除當層公共使用面積後，竟將之逕行列入分屋坪數計算，凡此，即明被告所提分配計算書確已違反雙方合建契約約定並建築相關法規規定，其核算結果當非正確，自難採認。
（五）原告並未同意被告以本件合建土地設定抵押貸款：
１、查本件被告設定予彰化商業銀行股份有限公司之一億五千萬元抵押權存續期間係始自民國八十一年十二月卅一日，於八十一年即已送件地政機關申請登記，於八十二年一月五日登記完成，惟被告於台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵續字第四一號被告被訴詐欺案件調查中竟辯稱於雙方簽立八十二年八月十二日合建協議書時曾得被告同意始設定，核被告所陳原告同意之時間點顯於實際設定時間之後，自相矛盾不符。
２、次查被告前於本院審理時就設定鉅額抵押權均未曾指稱為原告所提議，更未曾表示經原告同意，僅稱系爭抵押權已設定近四年有餘，衡情原告早已知悉，又陳稱一般銀行貸款慣例均僅就標的物之七成為貸款之額度，系爭土地之價值必有二億一千萬元以上，且被告依約僅負有移轉系爭土地百分之四十持分予原告，被告自得就百分之六十土地持分予以利用，另被告之移轉土地義務尚未發生，被告有足夠資力移轉無負擔之百分之四十持分土地予原告，甚且於原告告訴被告詐欺之刑事案件偵查中被告亦僅主張係為合建權義之保全始設定云云資為抗辯，職此，被告前此既未曾主張「系爭抵押權係經原告同意而設定」，且「經原告同意設定之主張」亦顯與前主張係為保全等目的相抵觸，凡此益顯「上開經原告同意設定」之主張為臨訟偽詞，殊無庸疑。
３、另查依合建契約第九條約定，被告（即甲方）不得於簽訂本約後，未經「原告書面同意」，將土地提供他人興建或設定他項權利或移轉過戶等：合作興建契約書影本乙份。是以，依契約約定及經驗、論理法則而言，倘原告果有同意被告於簽立合建契約後將系爭土地用以設定抵押權，被告為解免其重大違約責任，絕無免令原告依約簽立書面同意書之理，灼然無疑。另就被告以系爭土地用以設定一億五千萬元抵押權貸款，原告非但未分得任何貸款金額予以運用，反應承受系爭合建土地隨時可能因被告之違約設定鉅額抵押權而遭受拍賣之重大風險，益顯被告於未經原告依約出具書面同意書之情形下，陳稱原告提議被告設定對原告百害無一利之抵押權，顯屬不實。
４、又查被告辯稱系爭抵押借款為原告提議被告所為，欲用以向本件合建土地周圍地主談合建甚且買賣土地俾擴大合建規模云云，亦屬不實。查原告於八十年間與被告所簽立之合建契約上，土地提供人，除列被告二人外另亦將同區段六一八之一地號土地地主陳徹雄三兄弟亦併予列明，稽此明顯可知原告係擬與陳徹雄三兄弟亦併同簽立合建以獲取合建利益，至被告與原告簽立合建後，為謀私利又竊自以其個人名義與陳徹雄二兄弟簽立合建，並由陳明男建築師為合建之見證人，且向陳徹雄兄弟表示原告係不可靠建商，勿與原告合建元云，甚且表明該合建係由其與陳明男建築師承作，職此，被告與陳徹雄兄弟簽立合建，顯然已損害原告原預期所得之合建利益，又被告簽立該等合建契約既係為其私利並以其個人名義為之，且計劃與陳明男建築師共同合作興建，非計劃與原告合併擴大建築基地，同時又損害原告之原計劃預期所得之合建利益，則原告何有提議被告為損害自己行為之理。另查被告向原告買受六二一地號土地，係因原告依雙方八十二年八月十二日所簽立協議書第一項約定，與本件合建土地六一八地號右側鄰地六二一至六二五及六一九、六二○等土地取得合建並買受取得六二一地號土地後，被告因向該等新簽立合建地主要求一成之併同合建權利金遭拒，被告因而不同意該等土地合併合建，為此，對原告依前揭協議買受六二一地號土地而因被告之反對致無從合建之購地損害，被告始同意向原告買受該六二一地號土地，以為彌補，職此，被告向原告買受六二一地號土地非為擴大本件合建基地，而係反對擴大合建基地所為之彌補，此亦與被告所陳不符。另查被告等前與陳徹雄兄弟簽立合建契約實僅支付保證金七十萬元，嗣其雖與陳徹雄兄弟簽立土地買賣契約，惟被告並未曾給付買賣價款，該買賣契約業已經出賣人解除，又被告買受六二一土地亦僅給付八百餘萬元，餘款均屬貸款，且被告購買六二一地號地號係於八十三年七月十九日，而設定系爭抵押權係於八十二年一月五日，顯設定抵押在前，購地在後又前後相差近二年，被告究如何於向原告購地前一年即已預見將購地而預先抵押貸款，職此，被告辯稱抵押貸款一億五千萬元，係用以擴大合建買地等亦顯不符，承此，被告狡稱原告提議被告以唯一可供原告合建擔保之本件合建土地設定鉅額抵押借款以謀被告個人私利，又其抵押貸款所得一億五千萬元係用以支付擴大合建之買地等價金費用。誠與事實不符，亦顯與經驗論理法則相悖，難予採信。況被告抵押貸款該等鉅額資金經原告查證實均係挪做其個人至大陸投資蓄養大甲蟹及競選市長及立法委員因被沒收保證金及耗費競選費用而虧損殆盡，確與本件合建案無關，併予陳明。
５、末查陳明男建築師既為被告之同學，與被告深具相當情誼，其證言顯難期客觀公允，難予採認，況陳明男建築師雖於台灣士林地方法院檢察署八十七年偵續字第四一號被告被訴詐欺案調查時亦僅陳稱於八十二年八月十二日（時間點係於設定系爭抵押權之後已相矛盾）雙方簽立協議書時，曾聽聞雙方「討論」過（非聽聞原告同意）關於是否辦理「建築融資」事宜，惟辦理建築融資係指由原告建商申辦，由原告取得貸款，亦非由被告地主辦理，由被告地主取得貸款，與被告擅自以合建土地設定抵押貸款毫無關涉，自難據為原告同意被告以合建土地設定鉅額一億五千萬元抵押貸款之證明，灼然無疑。況申辦建築融資須以土地及日後興建之地上物共同申辦，倘如陳明男建築師所言，雙方於被告將合建土地擅自設定鉅額抵押權後之八十二年八月十二日尚討論被告是否辦理建築融資貸款事宜，益加證明原告確未知悉同意被告竊自將合建土地設定鉅額抵押貸款情事，否被告既已設定鉅額抵押貸款，原告又如何能再以同一合建土地辦理建築融資貸款，事理至明。尤有甚者，陳明男建築師嗣於八十八年三月十六日另案台灣士林地方法院檢察署八十七年偵續字第一七四號被告告訴原告誣告案件調查時，亦已否認曾聽到原告同意被告設定系爭抵押權，承此，被告傳訊之證人亦已否認曾聽到原告同意被告設定系爭抵押權，益顯被告主張業經原告同意，誠屬不實。
（六）本件系爭合建案之建築師係由雙方共同委任，建造執照係由陳明男建築師送件申辦：
１、查依合建契約第三條雖約定「甲方（即被告）提供之土地（以下稱本基地），由乙方（即原告）委託建築師，按建築法規在政府規定容積率許可設計之建築樓地板面積範圍內，依最大面積興建．．．」，惟因被告於簽立合建契約後即始終拒絕依契約第十五條約定交付起造人使用章，致使原告無從自行委任建築師而不得不依被告要求委由被告友人陳明男建築師負責規劃設計並送件申請建照執照，此觀八十三年七月六日兩造所簽立之協議書亦載明雙方共同委任陳明男建築師，又陳明男建築師於台灣士林地方法院檢察署八十七年偵續字第一七四號誣告案件八十八年三月十六日調查時亦當庭確認係受兩造共同委任，即明陳明男建築師非由原告依約所委任，而係反於契約約定由被告所選任，嗣由雙方共同委任，是以，為確認原告同意被告所選任之建築師，遂於上開協議書特別註明，事理灼然。
２、次查系爭合建契約第廿四條規定「本合約係甲方全權委託乙方依照雙方同意之合建條款代為監造施工之契約行為，如有施工不良或與施工說明圖，施工藍圖不符之處，乙方應恢復雙方原定之施工結果與標準，並於建築內容完全符合後，甲方始能接受交屋。」核其意旨係指建築營造工程部分由被告委由建商原告負責，至送件申請建築執照則屬建築師承辦之業務範圍，並非建築營造工程之一部，承此，被告於簽立本件合建後，未經原告書面同意又擅自以合建土地設定鉅額抵押權，被告自已構成違約無疑，又本件建築執照既係由被告推薦且為被告友人之陳明男建築師負責送件申請，並非由原告負責送件申請，是以，縱被告果真係於建照申請之前即已設定，亦非原告所得知悉，事理至明。
（七）末查被告於另案台灣士林地方法院八十七年偵續字第一七四號告訴原告案件亦經確認原告並未同意被告設定系爭抵押權，又陳明男建築師與被告為同窗好友，並為雙方所委任辦理設計之建築師，是以，原告前告訴被告詐欺、背信等罪刑，難未成立，亦無誣告罪責可言，併予陳明。
（八）另查本件系爭合建土地經被告貸款設定鉅額抵押權一億五千萬元，顯業已逾越一億零六百餘萬元之公告現值甚鉅，而毫無殘值，職此，原告以被告諸多重大違約主張沒收確認完全由原告一已斥資興建之建物歸原告所有，對被告而言，被告既已將提供合建之唯一土地全部抵押貸款至毫無殘值，被告又何有損害可言，是以，被告主張原告確認取回自己投資興建之建物有違約金過高之情，亦屬無稽，另查本件系爭合建房屋原告實際支出之建造費用，包括仲介、設計、管理、業務、稅捐等實際已達一億二千餘萬元，被告陳稱系爭合建建物工程造價僅為建造執照所載之公定造價四千餘萬元，亦顯與事實相悖，併予陳明。
（九）原告於提出本訴前，對被告曾多次通知及催告，並無如被告所陳，渠之種種違約皆經原告默許之事，茲呈通知證明如左：
１、八十六年六月廿七日之通知函，通知被告依約履行，返還第二期保證金。
２、八十六年七月十六日之捌拾陸瑞國字第七一九一號律師函，通知被告出席協調會，以說明渠違約事。
３、八十六年七月廿五日及八月一日之存證信函二份：通知被告行使同時履行抗辯，及要求其於基地過戶前，應先塗銷抵押權設定。
（十）本件工程之進度：
１、八十六年六月廿八日即已完成結構體進度（第十三層樓板），此有呈工務局之申請書為證
２、八十六年七月十六日委請律師去函催告被告履約時，即已完成外飾工程（外飾完成被告即應辦理土地過戶予原告），嗣後因被告乃堅不履約，故原告不得不行使同時履行抗辯而暫時停工且查，若有施工鷹架及防護網遮蔽，外飾完成之事實，將不易辨識，故為使鈞院得清楚看見系爭大廈確已外飾完成之事實，原告特陳報日前拆除施工鷹架及防護網後之本大廈完工照片乙組，並竣工鑑定報告書乙份，由此大廈各面之相片可清楚得知本件合建建物一切工程及外飾確已完成，不容被告再行狡賴。
（十一）末按雙方合建契約第十九條違約罰則之規定：「甲方（即被告）若違約或土地不依分配比率移轉登記給乙方（即原告）時，須加倍賠償乙方所投資於本合建大樓之一切費用及保證金，已興建之地上造作物歸乙方所有．．．」，職此，由於前述被告等之違約事實已臻明確，原告為保障投資興建者之合法權益，故爰用本條規定，本合建大樓應全部歸屬原告，故被告等應將系爭大樓中由渠等為起造人名義之地下一、二層及地上一至六層全部、第七層之Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ戶變更起造人名義為原告。此外，原告並保留本條中所約定之乙方（即原告）之投資費用及保證金之加倍賠償請求權及一切損害賠償請求權。
二、反訴部分：
（一）原告並無遲延完工情事：
１、按本件系爭合建契約第六條約定「施工期限及安全：乙方應於本合建基地均簽訂合建契約完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月內應行開工，自開工日起柒佰伍拾個日曆天完工，上述之完工，以取得使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償，唯因天災地變政府法令驟變或人力不可抗拒之因素或【因甲方（即被告）緣故】或因故取得甲方同意書者，不在此限。」職此，系爭合建案或因被告同意或因其緣故即因可歸責被告之下列因素，致工期履有變更之期間，被告依約自無庸負遲延責任，法理灼然。茲就可歸責於被告致工期變更之事由列明如下：
２、被告因欲與鄰地合併開發以賺取佣金，致使原約定日曆天之工期無法如期開工，並嚴重落後遲延，故於八十三年七月六日之協議書第三條約款中雙方協議將「日曆天」改為「工作天」，並同意延期開工即另訂工作天改由八十三年十月十日起算開工。
３、被告由於提供之基地與原設計不符，故申請設計變更，且此設計變更亦經其同意並用印始得辦理，嗣變更設計於八十四年九月廿一日核準，職此，系爭變更設計既係可歸責於被告，且經被告用印同意為之，故系爭工期自應於變更設計核準後三個月內起算開工（即自同年十二月廿一日），而自上述開工日期起算七百五十個工作天，方為竣工日。
４、又被告由於提供之基地與現況不符，致開工後放樣未能通過，屢遭退件，遲至八十五年三月廿五日第三次放樣始通過，職此，該放樣未能通過之期間自屬可歸責於被告而應扣除，是以，系爭合建之開工應依放樣通過之日即八十五年三月廿五日起算七百五十個工作天始為合約約定之竣工日期，灼然可知。
５、按工作天之認定標準，依最高法院六十二年台上字第二八七四號、七十年台上字第六三四號判決及司法院第一期司法業務研究會討論意見，尚應扣除雨天、例假日、變更設計等期間，並非逕依日曆天予以計算，併予陳明。
６、末按民法第二六四條第一項規定，「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」，查本件被告於簽立本件合建契約後，即未依約交付起造人專用章，退還第二期保證金、辦理土地過戶、辦理起造人名義變更並塗銷違約設定鉅額抵押權等，為此，原告業於八十六年七月廿七日、八十六年八月一日以台北安和郵局第三五八九、三七一九號存證信函主張同時履行抗辯權，承此，原告於被告依約履行上開行為前，自無遲延違約可言，殊無疑義，爰於本訴狀再次依民法第二六四條、第二六五條規定，主張於被告履約前行使同時履行抗辯及不安抗辯權，特此敘明。
７、末查，系爭建照執照經工務局核准，自八十六年七月十二日起工程展期六個月，是以，至八十七年一月十二日仍為建照執照之有效期間，另查原告於八十六年八月竣工後業於建照執照之有效期間內即八十六年十二月廿七日向台北市政府工務局申請報備完工，是以，依內政部六十九年十月廿二日（六九）台內營字第三八七七三號函經監造建築師及承造人共同出具完工日期確實在執照有效期限內﹂經確認屬實，得依照建築法第八十七條規定處罰後核發使用執照，故本件工程並未因工期遲延而使建照過期失效，致將來有無法取得使用執照之虞。又依行政院八十七年十二月卅一日台八七財字第六四四二一號函，對領得建造執照或雜項執照之建築案，均准其自八十八年一月一日起延長二年，承此，益顯本件建照並無廢照之虞，灼然無疑。
（二）次按前揭系爭合建契約第六條第一項、第三項約定施工期限及安全：「．．．超逾時限每一日以甲方應得房屋工程造價（依建照執照總工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償，唯因天災地變、政府法令驟變或人力不抗拒之因素或因甲方緣故或因故取得甲方同意書者，不在此限。」．．．「開工後累計停工六個月時，應視為乙方無法完成工程之興建，應以乙方違約論，並依本約第二十條處理。」查系爭合建施工期限，如前所述經扣除被告同意及因其所致之延遲期間，其竣工日期至少應算至八十七年四月十五日始屆期，惟原告既已早於八十六年八月即屆全部完工，僅因被告遲未依約配合交付起造人專用章及依協議辦理起造人名義更正事宜，致使原告無從續行申請使用執照，職此，原告並無任何違約遲延之責，事理至明，退萬步言之，縱認原告遲延，依前揭條款約定，被告亦僅得按其遲延日數依其應分得房屋工程造價千分之一計算罰款，且原告於八十六年八月全部完工前既無停工六個月之實，被告逕以遲延為由，主張原告違約而依系爭合建契約第十九條約定，沒收原告已繳保證金及原告所投資興建之建物全部，顯屬無據。
（三）依合建契約第十一條約定，反訴被告雖有於開工後依土地分配額負擔地價稅之責，惟反訴原告既未依約將應分配予反訴原告之土地應有部分移轉登記予反訴被告，更未將反訴被告應負擔之地價稅為若干通知反訴被告繳納，反訴原告自無遲延繳納之違約可言，況上開地價稅亦未規定繳納期限，反訴被告更無遲延可言。
參、證據：提出合作興建契約書影本、土地登記謄本、協議書影本、分配計算書、起造人名冊、存證信函、台北市工務局建造執照影本、建造執照變更設計申請書影本、照片、面積核算表、委任契約書、工作天認定標準影本、申請報備完工證明影本、竣工鑑定報告書正本、內政部八八內營字第八八七二一三九號函、台灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本等件為證。請求訊問證人楊子立、陳徹雄、陳榮發、闕月桃、戴一貫、陳坤生。
乙、被告即反訴原告部分
壹、聲明：
一、本訴部分：原告之訴駁回。
二、反訴部分：反訴被告應給付反訴原告一千六百七十三萬九千四百九十二元，及自反訴訴狀繕本送達翌日即八十六年十二月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）被告誠無違約情事：原告甲○○遲延完工甚久已致建造執照面臨逾期作廢，被告自得依約沒收保證金或為同時履行之抗辯，誠無違約情事，原告依系爭合建契約第十九條之約定，請求損害賠償額預定之違約金，實不足採：
１、按「施工期限及安全：乙方（即原告甲○○）應於本合建基地均簽訂合建契約完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月內應行開工，自開工日起柒佰伍拾個日曆天完工，上述之完工，以取得使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方（即指被告等）應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償」、「乙方對本約若有違約，甲方得將收取之保證金及乙方所投資於上列土地之地上物及一切設施建材予以沒收．．．」兩造於八十年七月二十三日簽立之合建契約第六條第一項、同約第十九條分別定有明文。是以原告甲○○本應自主管機關核發建造執照之日起三月內開工，且自開工日起柒佰伍拾個日曆天（約二年又二十天）完工（完工以取得使用執照為準）。 再查，兩造八十三年七月六日所續簽之協議書第三點，本件合建之施工期限自八十三年十月十日起算，故自八十三年十月十一日起算七五０個日曆天為八十五年十月三十日，職是八十五二年十月三十一日起原告因未完工即已陷於遲延，亦即原告甲○○至八十五年十月三十一起迄本案言詞辯論（八十七年三月六日）止已遲延四九二天。依首揭合建契約第十九條之規定，本人得依約將已收取之保證金沒收，既被告已將保證金沒收，自無原告所稱返還保證金之可言，至為明瞭。
２、按本件系爭合建契約第一條之約定，由被告負責提供系爭土地交付原告作為使用，是依合建契約之本旨，被告僅負有提供土地的義務，至於提供土地倘與原設計圖不相符合，本非被告應負擔之責任。再按「乙方（即原告）負責規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程完工，領到使用執照，接妥水電、瓦斯，水電表及其內外管，．．」本約第二條約定甚明，是有關本約興建工程之設計、施工、管理等事務，本應由原告負責監造。因此，縱被告交付土地與原設計圖不符，原告亦應盡管理之責，豈有延至申領建照執造開工多時之後，始因設計不符而須變更設計延宕工程之進行；況興建施工過程中，原告未盡監造之責，致造成被告提供之基地與現況不符，而無法於放樣勘驗時，順利完成通過。凡此均屬原告應依本合建契約之旨善盡注意義務並負其責，豈有將此可歸責於原告之事由棄置不顧，而強詞推予被告負擔，是原告以被告提供基地與原設計不符、與現況不符，而致變更設計、放樣不通過云云為由，為延展變更開工日期或延長其竣工期限之主張，實均不足採。
３、復依原告於八十六年五月十三日之函文，對於系爭合建大樓施工進度完工日期記載，及本約結構體完成後之工程進度，依序依期有內部隔間、內部粉刷、外部瓷磚拆除鷹架、內部瓷磚大理石、迄至外部大理石施工等進度皆確實完工，始為本約合建工程之外飾完成時點。惟查，原告僅先行施作外部工程即辯稱完成外飾工程欲被告移轉土地，顯然昧於誠信。
４、原告於八十七年一月二十日提具之準備書（二）狀第一項固謂被告經催告不配合使用執照聲請云云，惟究其實情，乃因原告迄未完工致無法依台北市建築管理規則第二十條之規定提出「完工證明」，更無得提出於工務局之「完工報告」，而欲以法無明文之所謂「完工報備函」要求答辯人謂其背書，答辯人自難予以配合；且原告因起造人名冊不符其意，根本無意申請使用執照（除非答辯人先依其意修改起造人名冊），是以原告現提出之使用執照申請書當時通知時根本並未提及，故縱退萬步言認原告已完工得申請使用執照，亦係因原告拒不同意以其原先兩次認可之現行起造人名冊申請所致，自應由原告就因此所致之遲延，負其全責。
５、退萬步言，依合建契約第六條關於遲延完工每逾一日按應得房屋工程造價千分之一計算罰款亦已有一二、三五三、七四五元（依工程造價四一、八四八、七三０元之千分之一乘分得房屋比率六０％乘遲延天數四九二天即得之遲延罰款請求權可資被告等行使，且查「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依建築期限標準之規定，核定其建築期限．．．」「前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期；但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢」建築法第五十三條第一、二項規定甚明，本件合建工程依建造執照之記載，竣工期限為八十五年七月十二日，縱展期二次各六個月亦僅為八十六年七月十二日，原告因伊遲延完工顯已致建造執照可能逾期作廢，況迄今工程尚未完工，且被告等亦已函知原告為同時履行抗辯，是縱認保證金尚未為被告等沒收，於原告依約領得使用執照並交付合法建物前，被告自亦有權暫不返還保證金，亦甚明晰。
（二）系爭合建案向主管機關申請建照或變更設計之時，起造人名冊皆經原告認章同意始送件，以原告之建築專業而言，核諸情理，果該等分配有所違誤，原告豈有一再同意認章之理？顯違常情。
１、按「甲乙雙方申請建造執照時，雙方得依分配房屋自行指定起造人．．．」、「乙方負責規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程完工．．．並經雙方同意後始得送請建造執照」兩造合建契約第二十條、同約第二條分別約定甚明，經查本件合建建物七樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ七戶以被告丙○○為起造人，而七樓Ｈ、Ｉ、Ｊ以原告甲○○負責之廣一建設有限公司（以下稱「廣一公司」）為起造人，乃經雙方認章同意後始送件申請建造執照，有原始起造人名冊可稽。嗣本件合建建物於八十四年九月二十一日變更設計時七樓Ａ至Ｇ戶乃維持為被告丙○○之名義、七樓ＨＩＪ則仍為原告負責之廣一公司名義、地下二層則增列被告乙○○名義，二次經雙方同意認章後始送件申請程序，以原告之建築專業而言，果該等分配有所違誤，原告豈有一再同意認章之理？
２、且查，地下二層亦為屬防空避難室兼停車場，雖增列為乙○○名義，但依公寓大廈管理條例第四十五條第二項「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部份，包含法定空地、法定防空避難設備及法定停車空間轉售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為他有損害區分所有權人權益之行為。」之規定，此部分日後亦將依樓上建物分配比例由雙方持分，並非謂起造人名義登記於被告，即屬被告所有。復查，本件起造人名義之登記亦係依雙方合約約定分配比例計算，玆有分配計算書乙份可證，而據前揭計算書所示，七樓部分登記予原告之Ｈ、Ｉ、Ｊ三戶面積尚超過原告應分得面積二十三點三十二平方公尺，被告自無違約之可言。
３、次按「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分．．．讓售於特定人．．」、「區分所有建物之共同使用部分，應另編建號，單獨登記．．．」公寓大廈管理條例第四十五條第二項、土地登記規則第七十五條本文規定甚明，旨在規範區分所有建物之共同使用部分應由區分所有建物之所有權人所共有，不能由單獨之區分所有權人所獨有，以防所有權人間之無謂爭執；而按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」民法第九十八條亦有明定，經查兩造合建契約第三條係約定：「合建房屋分配辦法．．．（一）．．．由甲方分得百分之六十整，乙方分得百分之四十整，面積「依地政機關測量面積」為準（含各樓層應有之公共使用面積持分在內）．．．（二）各樓層以實際建築坪數為準．．．地面層．．．除公共門廳外．．．」，就共同使用之部份自應予以分離，另行依照雙方分屋之比率共同持有，方符雙方契約「各樓層【應有之公共使用面積】」之文義、相關法令之規定，並符合當事人之真意。惟查，原告所列之面積計算表竟不區分共用部分，又不問公共使用面積是否為當層【應有】，逕以共用部分位在何層即全由分得該層之一方全部分擔，顯然於法無據，亦與當事人之真意相去甚遠。蓋如本件建物一樓之公共騎樓四十二點九三㎡、樓梯間六十一點八九㎡、裝卸位三十八點九二㎡、汽車昇降空間二十四點七㎡，共計一百六十八點四四㎡（計約五十點九五坪）之建物共同部分，均為全體住戶之公共設施，非任一樓層所「應有」，本應另行依各戶面積另行核算，遽原告全劃歸答辯人分擔單獨所有，顯屬於法不合，且原告則就此五十多坪之部分主張其多分樓上之區分所有建物坪數，豈能謂當？且查依原告之計算方式其固不區分共用部分，惟原告就其頂樓之突一層四十六點三六㎡、突二層三十四點四八㎡、突三層十九點八五㎡，共計一百點六九㎡（計約三十坪）之共同使用部份，何以於原告計算表未見列入該部分於原告所分配之面積當中？益徵原告之算式已自相矛盾，實無足採，更遑論原告將陽台之面積不予計算，更嫌無據。
（三）被告乙○○之抵押借款乙事，本為原告所提議，故其自始即知悉而無異議，且被告對其所有之土地亦非不可予以利用，就合建分配予原告之百分之四十部分，亦有足夠資力隨時得以塗銷設定，依契約約定期限移轉予原告，對原告並無任何損害可言，況原告迄今仍未能領得使用執照，建照執照亦已逾期作廢，被告自得為同時履行之抗辯：
１、原告早於民國八十二年七月建照申請時即已知悉被告設定抵押之情事：按「申請各項執照應按下列之規定：一、建造執照：申請建照執照除申請書外應檢附之必要附件規定如次．．．（十）土地權利證明文件：土地及建築物登記總簿謄本、地籍圖謄本．．．」台北市建築管理規則第三條第一項第十款訂有明文，而查本件建造執照早於八十二年七月十三日即已由原告聲請後據以發照，足見原告就被告乙○○於八十二年一月所設定之抵押，顯已瞭然於胸，因係伊所提議，故其並無任何異議，益徵原告於八十六年十二月二十三日提具之準備書狀第一項第四點所謂：原告係於八十六年六月經由仲介人呂曹錦花發現轉知後，始知抵押設定情事云云，實為臨訟設詞，委無足採。
２、原告為擴大合建基地規模牟利，而提議由被告將合建土地融資貸款買地：查本合建案原希望將台北市○○區○○段○○○○號（分割後為被告兄弟二人所有）及同區段六一八之一地號土地（分割後為陳徹雄三兄弟所有）納入合建範圍，此觀兩造間八十年七月二十三日之合作興建契約書土地提供人包括陳氏兄弟之名，及同約第一條敘明陳氏兄弟之土地持分比例即明。嗣就合建分配比例與陳氏兄弟部分仍未有合意，原告即提議由被告乙○○將合建土地融資貸款向陳家三兄弟，甚至周圍地主談合建或買地俾擴大合建規模，雙方均蒙其利，被告乙○○認此提議尚屬可行，遂於八十二年一月以系爭土地設定抵押，陸續以融資所貸款項買受右側六一八之一土地部分持分。至此，兩造遂於八十二年八月十二日又簽立協議書，除於第二條確認陳徹雄、陳榮發部分，及準備向陳武雄再行努力外，亦於協議書第一條中表明仍將向右側鄰地六二一至六二五地號及
六一九、六二０地號土地地主爭取合建或購買該等土地，被告遂復於八十三年六月二十九日八向蔡錦吉以一三五０萬元之價格購買同區段第六一三地號土地；且於八十三年七月六日，經雙方同意以三三九０萬元之價格由被告乙○○及紀妻紀洪素華名義向原告（當時尚分別登記於原告負責之廣一建設有限公司及原告之女吳翊如小姐名下）購買六二一地號土地上之房屋及其土地持分，有雙方買賣協議及房屋土地所有權移轉契約書可稽，顯見原告就被告於合建土地設定抵押乙事早已知悉。復查原告於八十七年一月二十日提具之準備書（二）狀第三項固謂答辯人向原告購買者為福興段二小段六二五號土地，僅給付八百餘萬並非抵押之借款云云，惟按答辯人於八十三年七月六日向原告購買之土地為福星段二小段六二一號之土地（當時分別登記在原告負責之廣一建設及原告之女吳翊如名下），並非所謂之六二五號土地，且答辯人除將其中壹仟七百八十九萬五千零二元以中國農民銀行支票給付而由原告具領外，餘約壹仟五佰五十一萬元款項亦係由答辯人代原告以還清該地原告所借銀行貸款之方式給付價金，亦有兩造八十三年七月六日簽立之協議書附註在卷可稽，足見原告所述，顯非實情。職是縱上情事參酌以觀，原告就以合建土地抵押貸款以談合建或購買鄰地以擴大合建範圍，不但為提議之人，亦為出售其中六二一地號乙筆土地之人，自難對答辯人抵押借款向伊購地之情事諉為不知，詎今原告竟以此為由主張答辯人違約或沒收被告分得之建物，自與誠信原則有違，更與雙方擴大合建範圍之多次協議意旨大相悖離，自無可採。
３、又查「甲方分得百分之六十、乙方分得百分之四十整」、「本約九建築共同基地，依照政府法令規定許可範圍，按前條所定甲乙雙方所分得之房屋建坪比率各自分得其應有基地所有權」兩造合建契約第三條第一項、同約第四條第一項分別約定甚詳，足徵被告所負不過為四０％之基地移轉予賣方之義務而已，就被告等之六０％之持分（有二億一千萬以上之價值），自非不可就其價值予以利用。且答辯人有足夠資力可將無負擔之四０％土地交予原告，原告要無任何損害之可言，亦甚灼然。今因原告所造建物已遲延四九二天尚未取得使用執照，建造執照亦因逾期而作廢，顯難交付合於契約本旨之建物，被告自得於原告交付合法建物前函知原告為同時履行之抗辯，亦並無違約之可言。
４、兩造合建契約第九條相較於同約第十九條，乃為違約處罰之特別規定，自應予以優先適用：按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」中央法規標準法第十六條規定甚明，此即「特別法優於普通法」之一般法律原則，於民事法中，自亦有類此之「特別約定優於普通規定」原則之適用。經查原告所以為答辯人等應協同辦理建物起造人名義變更之請求，無非認答辯人等有違反兩造合建契約第九條「甲方（即原告）書面同意，將土地．．．設定他項權利．．．」規定之違約情事，唯按兩造合約第九條之規定中就違約者乃規定保證金賠償及負責一切損失，並無得將本件合建大樓歸於原告所有之違約效果，而原告於起訴狀中所引用之合建契約第十九條所謂「違約罰則」中固有地上物歸乙方所有之違約效果，然因該規定係合建契約違約罰則之一般規定，揆諸首揭特別規定優於普通規定之法律適用原則，本件姑不論答辯人有無違約之情事，然獨就原告主張答辯人有違反第九條約定違約之行為，其效力自應依第九條之規定而為主張，殊無主張依第十九條沒收建物規定之理，原告主張之無據，於焉甚明。
（四）退萬步言，縱認被告等違約，系爭合約第十九條約定之違約金亦有過高之情，懇請鈞院予以酌減之：按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」、「前三條之規定，於約定違約時，應為金錢以外之給付者，準用之。」民法第二百五十二條、第二百五十三條之規定甚明。復按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」亦為最高法院四十九年度台上字第八０七號判例所載，是以縱退萬言認被告有違約情事，本件違約金亦顯屬過高，為兩造衡平考量，誠有酌減之必要，蓋：
１、原告提議融資在先，主張違約在後，顯與誠信有違查原告主張被告等違約，固以被告乙○○違約設定抵押為據，惟查被告乙○○之設定抵押乃因原告之融資提議而來，查被告乙○○尚將部分抵押貸得資金向原告購○○○區○○段○○段○○○○號土地，亦有協議書、房地移轉契約書可稽，顯見原告就被告乙○○設定抵押乙事，不但事前提議，事後亦無任何異議，今遽行反悔托辭八十六年六月始知抵押設定事云云，顯違誠信，自難予以准許。
２、被告等已為債務之一部履行經查，依本件合建契約被告等不過負有將土地交付原告興建合建建物並移轉部分所有權之義務，而被告等亦早於八十一、八十二年間交付合建土地予原告，使原告能順利施工興築大樓，原告自因被告之履行債務而獲利甚豐。蓋依兩造簽立合建契約之民國八十一年營利事業各業所得額及同業利潤標準表之記載，房屋建築營造業之純利率為百分之十二，則原告縱能主張違約金，額數自不應超越此數，詎料原告仍欲依合建契約所分得之百分之四十房屋外，主張被告等百分之六十房屋之違約金，其違約金之數額顯屬過高。
３、原告保留其他權利，又主張百分之六十房屋之準違約金，顯屬過高查原告主張被告違約而欲主張沒收被告等分得之百分之六十房屋，又主張保留其他之一切請求權利，顯屬過高。蓋被告一再敘明得移轉無負擔之百分之四十土地予原告，原告自無損失可言，今原告除依合建契約取得百分之四十土地外，又主張獲取被告百分之六十之房屋，不啻原告以四千一百八十四萬八千七百三十元建築費用，而取得本件二億一千萬以上土地之全部利用價值，實屬暴利，甚為明晰。
４、末查，被告等將現值數億元之土地交付予原告建築，與本大樓工程造價四千餘萬元相較之下，被告等承擔原告違約損失之風險更大，蓋原告所受損失充其量僅上開四千餘萬元之數，而若原告違約，被告所受損失即可達數億之鉅，是知本件準違約金之請求顯屬過高，實失情理之平而應予以酌減。
二、反訴部分：
（一）本件合建契約反訴被告甲○○係為合建之建方，並非廣一建設有限公司，而反訴被告就其分得房屋部分則係指定廣一建設有限公司為起造人，起造人名義既非反訴被告，反訴被告對於違約條款其分得部分由反訴原告沒收部分，自己陷於給付不能。按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。本件合建建物認工程造價為新台幣
四一、八四八、七三○元，反訴原告請求反訴被告給付其所分得百分之四十，則該部分之工程造價應為一六、七三九、四九二元，本件情事既已變更，反訴原告自得請求反訴被告給付一六、七三九、四九二元之損害賠償，自屬適法。
（二）反訴被告應於主管機關核發建造執照之日起三個月內開工，且自開工日起七百五十個日曆天完工：按本件系爭合建契約第一條之約定，由反訴原告負責提供系爭土地交付予反訴被告作為建築基地。且按「乙方（即反訴被告）負責規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程完工，領到使用執照，接妥水電、瓦斯，水電表及其內外管，．．」本約第二條約定甚明。復按「施工期限及安全：乙方應於本合建基地均簽訂合建契約完成後三個月內提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月應行開工，自開工日起七百五十個日曆天完工，以取得使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款作為甲方之賠償。」本約第六條第一項定有明文，是依系爭合建契約之旨，反訴被告應負責規劃、設計、施工至全部工程完工，並應於七百五十個日曆天內完工。
（三）系爭合建大樓工程遲延迄今迄今尚未完工，已致使建造執照逾期作廢，違約情節甚為嚴重，反訴被告應負給付遲延之責：按兩造八十三年七月六日所續簽之協議書第三點，本件合建施工期限自八十三年十月十日起算，故自八十五年十月三十日止即已達七百五十個日曆天，職此，八十五年十月三十一日起反訴被告即因未完工而陷於遲延，依法應負給付遲延之責。復按「建築工程完成後起造人請領使用執照時應檢附承造人及其主任技師及監造人出具之完工證明向工務局提出完工報告。．．．承造人及其主任技師、監造人，無正當理由不得拒絕出具完工證明。」台北市建築管理規則第二十條規定甚明，查反訴被告雖一再陳稱伊於八十六年八月間即已完工云云，惟迄今反訴被告仍未能提出承造人或其主任技師、監造人出具之「完工證明」，更遑論給工務局之「完工報告」，則本件工程之尚未完工，應已堪認定。而按本件工程之竣工期限縱依反訴被告之主張亦為八十七年一月十二日，而今已逾該期限反訴被告工程仍未完工，已因遲延過久而依建築法第五十三條之規定致建造執照逾期作廢，反訴被告違約情節顯甚嚴重，反訴原告請求如訴之聲明之違約給付，自為適法。
（四）反訴被告主張伊無遲延情事云云，應無足採。查反訴被告於本訴中八十六年十月所遞送之陳報狀固主張因與鄰地開發目的不達而約定工期由八十三年十月十日起算，因基地與原設計不符，故申請變更，應自變更設計後三個月內起算（自八十四年十二月二十一日起算）而至八十七年一月十一日始完工；基地與現況不符致第三次放樣始通過，應至八十七年四月十五日始為竣工日期云云，惟其所述實非有據，蓋：
１、兩造合建契約第六條原即約定施工期限為七五０個「日曆天」有契約書可稽，絕非以「工作天」為施工期限之標準，合先說明。而查反訴原告之施工期限計算方式亦係自八十三年十月十日起算。
２、次按「乙方負責規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程完工，領到使用執照」兩造合建契約第二條規定甚明，是以縱退萬步言，本案合建建物有如反訴被告八十六年十月之陳報狀第二頁所謂設計變更及放樣不通過等情事，亦屬身為建商之反訴被告所應負責者，在雙方未有任何變更施工期限之合意存在下，何能以反訴被告所應負規劃施工之責，且因其施工管理不當造成之事由，為其主張施工期限延長之依據？
３、且查「建築工程期限訂定如下：二樓以下六個月．．五樓十二個月、六樓以上，每增加一樓，工程期限增加三個月」台北市建築管理規則第六條規定甚明，按兩造於八十一年十二月三日即已協議興築地上十三樓建物，嗣於八十二年七月十三日之建照申請亦以十三樓為建築樓層，而雙方約定之施工期限自八十三年十月十日起算，則係於八十三年七月六日由雙方協議之期日，是自取得建造後並未變更建築樓層數之情形下，原告一再主張工程期限延長，顯屬無理。
４、末查合建契約第六條之施工期限係由雙方合意約定，與工程向建管機關取得之工程期限本為二事，是以縱退萬步言本案工程期限有經工務機關延展之情，亦不影響當事人雙方合建契約上完工期限之履行，是系爭合約約定完工期限既已屆至，系爭建物仍未完工，原告自應負給付遲延之責，其主張延展竣工期限云云，實無可採。
（五）反訴被告亦有依合建契約應分擔之地價稅未予分擔之違約次按「稅費負擔．．．（三）地價稅：甲方土地於開工前均歸甲方負擔，開工後依分擔額各自負擔」兩造合建契約第十一條第三項約定甚明，惟查本件合建自八十三年開工迄今，歷年之地價稅均係反訴原告繳納，反訴被告均違約拒不繳納。而查「違約罰則：乙方對本約如有違約，甲方得將收取之保證金及乙方所投資於上列土地之地上物及一切設施建材予以沒收」亦有兩造合建契約第十九條前段足稽，是以反訴被告既有前述遲延完工致廢照及未依約繳交地價稅等違約情事，反訴原告主張如反訴之聲明之給付，自屬合法。反訴被告雖辯稱反訴原告未依約移轉土地及未通知云云，惟查合建契約第十一條第二項定明「辦理以上手續均由乙方指定代書統籌繳納辦理」，足見反訴原告並無通知反訴被告繳納之義務，反應由反訴被告辦理，但其從未辦理，其違約之情事甚明。
（六）反訴被告因恐遲延情事被發覺，甚至以不法手段防止反訴原告取證，顯屬違約且有違誠信。再查，反訴原告等為明合建建物興建進度，乃由反訴原告乙○○先生於000年0月0日下午親至工地現場查看。豈料，現場工地主任林永銘及近十位工地人員因恐乙○○先生拍照後，興建工程未完工之事跡將遭披露，竟私自將乙○○先生強行留置於工地現場並緊閉門鎖，剝奪乙○○先生行動自由長達數小時之久，且強行將乙○○先生所拍攝之底片取走，嗣後業經乙○○先○○○區○○街派出所報案可查。倘工地業已竣工而得以申請使用執照，則工地人員豈有上揭不法之舉，是反訴被告已遲延竣工情事至為灼然。
參、證據：提出合作興建契約書影本、台北市工務局建造執照影本、協議書影本、律師函影本、起造人名冊影本、買賣所有權移轉契約書、廣一建設有限公司八十六年五月十三日函影本、計算書、照片、不動產買賣契約書影本、台灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、台灣高等法院檢察署處分書、土地登記謄本、彰化商業銀行放款帳戶一覽表影本。請求訊問證人張世昌、陳明男、陳正文。
理 由
壹、程序部分：
一、原告原起訴請求被告乙○○、丙○○協同辦理附表一第一、二項所示建物起造人名義為原告所有，嗣以本件建物之建築已達竣工階段，依法已不得變更起造人，而變更請求為被告乙○○、丙○○應分別將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如附表一中第一項、第二項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後再辦理移轉登記為原告所有，被告無異議，而為本案之言詞辯論。另反訴原告提起反訴請求反訴被告應協同反訴原告辦理附表二所示之建物起造人名義變更為反訴原告名義，嗣以反訴被告就其分得房屋部分則係指定廣一建設有限公司為起造人，反訴原告依違約條款沒收反訴被告分得部分，反訴被告已給付不能，而變更請求為反訴被告應給付反訴原告反訴被告所分得百分之四十建物之工程造價新台幣一千六百七十三萬九千四百九十二元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，反訴被告無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二款規定，應予准許，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、本件原告主張與被告乙○○、丙○○於八十年七月二十三日簽訂合建契約，依約被告應提供台北市○○區○○段二小段六一八號土地，由原告投資興建。原告於訂約後即依雙方所簽訂之合建契約履行，惟被告有種種違約情事，經原告數次函請協調未果，對原告造成無可彌補之損害。依合建契約第十九條約定，本合建大樓應全部歸原告所有，為此訴請被告乙○○、丙○○應分別將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如附表一中第一項、第二項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後再辦理移轉登記為原告所有。被告則以其並無違約，原告依合建契約第十九條請求違約金並不足取，且原告請求之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。
二、本件原告主張與被告乙○○、丙○○於八十年七月二十三日簽訂合建契約，依約被告應提供台北市○○區○○段二小段六一八號土地，由原告投資興建地上十二層、地下二層之店舖住宅辦公大樓之事實，業據其提出合作興建契約書影本在卷可稽，並為被告所是認，原告此部分之主張，自堪信為真實。又原告主張伊於訂約後即依合建契約履行，被告則有種種違約情事，惟為被告所否認，茲就原告所主張之被告各項違約情事，逐一審究被告有無違反合建契約之約定：
（一）原告主張被告未經其書面同意即擅以系爭合建土地設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權予彰化商業銀行，迄未塗銷，違反兩造合建契約第九條之約定。被告乙○○對於將系爭合建設定本金最高限額一億五千萬元之抵押權予彰化商業銀行之事實，並不爭執，惟辯稱其以系爭土地抵押借款乙事，本為原告所提議及知悉，原告不得主張其違約云云。查兩造合建契約第九條約定：「甲方（即被告）保證所提供土地無與第三者有任何葛，且無所有權限制登記，並不得於簽訂本約後，未經乙方（即原告）書面同意，將土地提供他人興建或設定他項權利或移轉過戶等。」，有合建契約在卷可稽，而被告以合建土地設定抵押，並未取得原告書面同意，亦為被告所不否認，原告主張被告未經其同意以合建土地設定抵押，尚非全然無據。被告雖辯稱原告領得建照執照已四年有餘，衡情原告對設定抵押一事早已知悉，但未表示異議，竟於近四年後始主張被告違約，顯與誠實信用原則有違。且被告乙○○之抵押借款乙事，本為原告所提議及知悉，不得主張被告違約云云。查被告雖辯稱兩造於洽談本案合建時，即希望將台北市○○區○○段六一八及六一八之一地號土地納入合建範圍，嗣因就陳徹雄三兄弟分得部分（即六一八之一地號土地）未有進展，原告即提議被告乙○○將合建土地融資貸款，向陳家三兄弟及週圍地主談合建或買地，以擴大合建規模，被告乙○○遂於八十二年一月以六一八號土地設定抵押借款，並於同年四月三日與陳徹雄、陳榮發簽立合建契約，同年五月王日又應陳徹雄之要求將合作興建契約書解除，另行簽立買賣契約書，買受陳徹雄所有之土地，固據其提出兩造合建契約、被告乙○○與陳徹雄、陳榮發簽立之合建契約書、與陳徹雄之買賣契約書、及兩造於八十二年八月十二日協議書為證。惟依被告所提證據，僅足證明兩造原有意將第六一八之一地號土地納入合建範圍，尚不足證明被告以合建土地設定抵押借款，係原告所提議。況設定抵押權所借之款項均由被告自行運用，嗣被告乙○○並以自己名義與陳徹雄、陳榮發簽立合建契約，表明由其承作興建，而非逕由陳徹雄、陳榮發加入兩造之合建契約。且合建契約既明定未經原告之書面同意，不得以合建土地設定他項權利，若本件抵押之設定，為原告所提議，則於兩造歷次就合建事宜訂立之協議書中，卻均未就設定抵押一事有所表示，亦與常情有違，被告辯稱其以合建土地設定抵押借款係原告所提議乙節，尚屬無法證明。被告以合建土地設定抵押借款，既未得原告書面同意，原告主張被告違反合建契約之約定，自屬有據。又系爭抵押權設定之權利範圍，係被告等共有之本件合建土地之全部，非僅限於被告乙○○之應有部分，是被告丙○○雖非抵押貸款之借款債務人，惟其同為抵押權之義務人，此有土地登記簿謄本在卷可稽，被告丙○○既提供土地應有部分供抵押貸款之擔保，並為抵押義務人，與合建契約第九條未經原告書面同意不得提供土地設定他項權利之約定亦屬有違，被告丙○○辯稱設定抵押者為被告乙○○，伊並無違約云云，自非可採。
（二）再原告主張其於八十六年六月二十七日完成合建之結構體，於八十六年八月七日完成合建外飾，然被告等屢經通知均拒絕退還第二期及第三期之保證金，違反合建契約第五條之約定。被告則以原告遲延完工甚久，其自得依約沒收保證金或為同時履行抗辯，伊並無違約云云。查兩造合建契約第五條第二項合建保證金退還方法之約定為：「１、工程結構體六樓頂板完成時被告無息退還保證金總額之四分之一。２、結構體完成時無息退還保證金總額之四分之一。３、外飾完成時原告無息退還保證金總額之四分之一。４、交屋同時點交產權證件時被告無息退還保證金總額之四分之一。」查本件合建房屋之樓頂板於八十六年六月間完成，並於同年六月二十八日經監造人勘驗通過，原告隨即通知被告退還第二期保證金，此有建築工作勘驗報告書、監造人現地勘驗檢查報告表、原告通知函及回執影本在卷可稽。被告雖辯稱原告工期遲延，其得沒收保證金或為同時履行抗辯云云。惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密之關係，或雙方雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字第八五○號著有判例。本件被告之返還保證金之債務，與原告依期完成合建工程之債務，雖由同一合建契約所生，但被告第二期保證金返還之義務，於原告完成結構體時，其條件即為成就，且其與原告之依期完工，並無立於互為對待給付之關係，依前開說明，被告自不得以原告遲延完工而主張同時履行抗辯。另兩造合建契約第十九條違約罰則雖有「乙方（即原告）對本約若有違約，甲方（即被告）得沒收保證金及乙方所投資於上列土地上之地上物及一切設施建材予以沒收」之約定，惟查兩造合約約定違約處罰者共有三處，即有關施工期限之第六條、有關土地產權之第九條及第十九條違約金罰則，其處罰之效果以第十九條之約定為最重，參諸其就違約情節較嚴重之遲延完工、土地產權糾葛等，已另定有較第十九約定為輕之違約處罰，則第十九條顯非重覆針對單獨違反契約第六條或第九條所為處罰之規定，或對於其他情節較輕之違約情況所為處罰之規定，而應係針對其違約情節較單純違反契約第六條或第九條為重，致契約目的難以達成之違約情形而設。遲延完工於合建契約第六條既已有處罰之約定，依上開說明，被告自不得以原告遲延完工，即逕依契約第十九條主張沒收保證金。其未依約於原告完成合建建物結構體時返還第二期保證金，於合建契約之約定自屬有違。另原告於八十六年十一月十三日以開瑞法律事務所捌拾陸瑞國字第一一一○號函以合建外飾已完成通知被告返還第三期保證金，此亦有外飾完成之照片及，該通知函及回執影本在卷足憑，被告不得以原告遲延完工行使同時履行抗辯或沒收保證金已如前述，而其辯稱原告尚未完成外飾，亦未舉證以實其說，原告主張被告有此部分之違約情形，亦非無據。
（三）又原告主張伊於八十六年八月七日完成外飾，惟被告經通知而拒絕辦理土地產權移轉登記，違反合建契約第四條第二項之規定，被告則辯稱原告遲延完工，且尚未完成外飾，伊無移轉土地所有權之義務等語。查兩造合建契約第四條第二項約定，基地分配「前項乙方分得之基地，甲方應於建築工程至屋頂突出物結構及外飾完成時，將產權移轉登記予乙方或其指定名義人，甲方應於乙方通知期限內備齊有關一文件書表並蓋章完妥交予乙方，按當時土地公告現值，辦理移轉登記，並由乙方指定代書辦理」。查原告於八十六年十一月十三日以開瑞法律事務所捌拾陸瑞國字第一一一○號函通知被告已完成屋頂突出物構體及外飾，請被告配合辦理土地所有權移轉登記，此有外飾完成之照片及，該通知函及回執影本在卷足憑。而依兩造合建契約之約定，於原告完成屋頂突出物結構及外飾完成時，被告移轉土地所有權之債務之條件即為成就，原告移轉土地所有權之債務，與原告之依期完工，亦非立於互為對待給付之關係，就此部分被告並不得以原告遲延完工為由主張同時履行抗辯，而其辯稱原告尚未完成外飾，亦未舉證以實其說，原告主張被告有此部分之違約情形，亦非無據。
（四）另原告主張依合建契約及嗣後雙方協議之計算標準，七樓中原告可分得二七三．一四平方公尺，地下二層原告應有部分為百分之四十，詎被告竟擅將七樓之ＡＢＣＤＥＦＧ戶以丙○○為起造人，地下二層則以乙○○為起造人，違反合建契約及協議書約定云云。被告則辯稱七樓Ａ至Ｇ戶以丙○○為起造人，乃經雙方認章同意後始送件申請建造執照，嗣變更設計時，仍維持被告丙○○為起造人，地下二層雖增列為被告乙○○名義，然因防空避難室兼停車場，日後將依地上建物分配比例由雙方持分，此均經雙方同意認章後始送件申請，被告並無違約金等語。查兩造合建契約第三條約定合建房屋分配辦法為：「１、．．由甲方（即被告）分得百分之六十，乙方（即原告）分得百分之四十，面積依地政機關測量面積為準（含各樓層應有之公共使用面積持分在內）．．２、各樓層以實際建築坪數為準．．３、第一項甲方分得之百分之六十整面積係由地面層向上層累積第二項所規定之應有坪數至足額為止，乙方分得部分係由頂樓往下計算至分足為止。．．５、地下室興建貳層甲方分得地下一層，乙方分得地下二層．．」。又建造執照申請書上起造人名冊，係由陳明男建築師依兩造分配比例計算編列後，其中七樓之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ戶之起造人列為丙○○，經雙方簽章後送主管機關申請建造執照，嗣申請變更設計時，變更設計申請書及其起造人名冊，亦經雙方分別簽章後送件等情，已據證人陳明男證述在卷。嗣原告則依楊子立建築師之計算方式，認上開七樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ戶應由其分得，而主張被告未變更上開建物之起造人名義為違約。惟查所謂違約，係指故為違反雙方約定之情形，若因契約用語非臻明確，致因對契約用語解釋之差異，而生不同之結果，則尚不得以對方之計算不同，而遽指為違約。本件查兩造就各方可分得之建物計算差異，乃在雙方就應列入分配之面積之解釋不同，被告於計算其應分得之面積時，將地下二層之樓梯間、電梯機抗、汽車昇降機、幫浦室，地下一層之台電配電室、汽車昇降機、水箱、發電機室、電梯機坑，及一樓之騎樓裝卸位、汽車昇降機、電梯間、排煙間、樓梯間等公共設施之面積扣除，而算入二樓以上各樓層之陽台面積；原告則將上列地下二、一層及一樓公共設施面積算入，而將二樓以上各樓層之陽台面積扣除，為兩造所不爭。原告主張之分配方式，為訴外人楊子立建築師依建築執照核准面積計算；而被告主張之分配方式，係本件合建之建築師陳明男依其個人專業之經驗法則所為之分配，兩者各有所本。縱認原告主張陳明男建築師所為之分配方法不當屬實，在經相關專業之第三者依相關法規及業界慣例法則，為合理妥適之計算，並依計算之結果請求被告履行被拒前，亦難遽認被告主張本件合建監造建築師之計算，係明知約定之分配方式，而故為違反之違約行為。又建築執照，係行政官署為管理都市建築而發給，並非取得建築物所有權之法定證據，不得單憑此為私法權利得喪變更之依據，而列載於建造執照為起造人之法律上原因，不一而足，亦不能僅憑建造人名義遽認該名義人即係物之原始所有人。本件建造執照列被告乙○○為地下二層之起造人，與兩造合建契約及協議書之約定固有不合，然該層因為防空避難室兼停車場，日後將依地上建物分配比例由雙方持分，先以乙○○名義為起造人，亦經雙方用印後送件申請，原告指被告擅將地下二層以乙○○為起造人違反兩造之約定，亦非有理。
（五）又原告主張依系爭合建契約第十五條約定，為辦理合建事實需要，被告應刻妥起造人使用章各壹枚交原告保管使用。詎被告等自始即違約遲不交付，致使原告於八十六年八月間工程全部完工後仍無從用印申請使用執照。被告則否認同意交付起造人使用章供原告保管使用，辯稱已將原告持有之兩份合約書中其中一份之第十五條之約定劃去等語。查原告提出之一份合建契約書第十五條約定被告應刻妥起造人使用章各壹枚交原告保管使用部分，固未劃去，惟原告共持有兩份契約書，已據原告所陳明，原告其僅提出中一份，自無從證明另份契約書上該部份亦未經劃去。而簽約當時在場之證人陳明男亦證稱兩造未約定被告應將印章交原告保管使用，被告有將原告的一份契約上該部份約定之文字劃去等語，且嗣原告需用起造人章時，則出具借條向被告借用，亦有該字據影本在卷可稽，被告辯稱兩造並無其應將起造人使用章各壹枚交原告保管使用之約定，堪可採信。原告主張被告未付起造人訴使用章供其保管使用，違反契約之約定云云，尚無可採。
（六）原告主張被告經通知後，拒絕將土地上建物騰空交付原告拆除使用，並要求原告另行給付一百萬元後始配合點交，違反合建契約第一條第一項所定履行點交地上物之義務云云，惟為被告所否認，原告復未據舉證以實其說，原告主張被告有此部分之違約事由，並不足採。
（七）又原告主張其業於八十六年八月間全部興建完工，惟被告拒絕配合用印以辦理使用執照之申請，致無法申請取得使用執照云云，並提出開瑞法律事務所八十六年十二月二十三日捌拾陸瑞國字第一二三一號函、八十七年一月六日捌拾柒瑞國字第一○○三號函、八十七年一月九日捌拾柒瑞國字第一○一二號函影本為憑。惟查原告嗣向台北市政府工務局建築管理處申請報備完工時，經該處以其未檢附起造人及監造人簽證，請其依規定檢齊後送核，有該處八十七年一月九日北市工建施字第八六七二七三三六○○號函影本在卷可稽，足見原告未能辦理申請取得使用執照，除因被告未配合用印申請外，尚因未經監造人簽證所致，原告興建之建築物，在未能獲得其選任之監造人簽證之前，其以被告即合建地主未依其請求用印，主張被告主應負無法取得使用執之違約責任，應無可採。
三、綜上，原告主張被告有將合建土地設定抵押權予第三人、拒絕返還第二、三期保證金、拒絕辦理土地所有權移轉登記之違約情事，堪可採信。而查兩造合建契約除就施工期限、土地產權另設有違約之處罰外，另於契約第十九條訂有違約罰則約定「甲方（即被告）若違約或土地不依分配比例移轉登記給乙方（即原告）時，須加倍賠償乙方所投資於上合建大樓之一切費用及保證金已興建之地上造作物歸乙方所有，且本合建契約繼續有效，甲方不得異議。」而依前開說明，該第十九條所稱之違約，並非重覆針對單獨違反契約第六條或第九條之違約，或對於其他情節較輕之違約情況所為處罰之規定，而應係針對其違約情節較單純違反契約第六條或第九條為重，致契約目的難以達成之違約情形而設。本件被告除違反契約第九條將合建土地設定鉅額抵押權予第三人外，並拒絕返還保證金及辦理土地所有權移轉登記，致兩造合建契約之目的有難以達成之虞，原告主張依合建契約第十九條沒收被告應依合建契約分得之建物，固非全然無據。惟按約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少違約金數額，本件被告已依約交付土地供原告興建建物，且抵押權尚非不能即時塗銷，原告另保留其投資費用及保證金之加倍賠償請求權及一切損害賠償請求權，而主張沒收被告所得分配之所有房屋作為違約處罰，顯然過高。況縱認原告得依合建契約第十九條將以被告分得之建物予以沒收，被告依約亦無申請測量辦理建物所有權第一次登記為其名義後，再辦理移轉登記予原告之義務，則原告依合建契約第十九條約定，請求被告分別將附表一第一、二項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後再辦理移轉登記予原告，即屬無據。
四、從而，原告依兩造合建契約第十九條約定，請求被告乙○○應同意將坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號土地上如附表一中第一項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後再辦理移轉登記予原告。及請求被告丙○○應同意將坐落台北市○○區○○段二小段六一八地號土地上如附表一中第二項所示之建物申請測量辦理建物所有權第一次登記為被告名義完成後再辦理移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告提起反訴主張反訴被告違約未於合建契約約定之施工期限內完工，且未依約分擔應分擔之地價稅，依合建契約第十九條約定，請求反訴被告合建建物工程造價百分之四十，即一千六百七十三萬九千四百九十二元之損害賠償。反訴被告則以其並無遲延完工之情事，地價稅部分反訴原告未將其應負擔之稅額通知反訴被告繳納，其亦無遲延繳納之違約可言等語，資為抗辯。
二、查兩造合建契約第十一條第三項約定：「地價稅：甲方土地於開工前均歸甲方負擔，開工後依分配額各自負擔。」反訴原告主張自開工迄今系爭合建土地之地價稅均為其繳納，固提出八十四、八十五、八十六年度地價稅繳款書影本為證，惟就反訴被告拒不繳納應負擔部分之地價稅乙節，則未據其舉證以實其說，反訴被告辯稱反訴原告從未向其請求應負擔之地價稅，應堪採信。反訴原告雖陳稱合建契約第十一條第二項約定「以上稅費，雙方如有無故拖延繳納，以致影響完工期限所受之損失，概由違約者無條件承擔。辦理以上手續均由乙方指定代書統籌辦理」，伊無通知原告繳納之義務云云。惟查反訴原告為系爭土地之所有權人，稅捐稽徵機關繳納地價稅之通知書依法送達於反訴原告，雖雙方合意各項稅費之繳納、分擔，由反訴被告指定代書辦理，然在反訴原告將有關單據交付反訴被告或其指定之代書前，反訴原告實無從知悉其應分擔之金額，反訴原告稱其無通知反訴被告之義務，尚非可採，反訴原告未請求反訴被告交付應負擔之地價稅，即以反訴被告未負擔地價稅為違約云云，尚非可採。
三、又反訴原告主張台北市工務局於八十二年七月十三日核發本件合建之建造執照，嗣兩造於八十三年七月六日簽立協議書第三點約定，本件合建之施工期限自八十三年十月十日起算，加計七五○個日歷天，迄八十五年十月三十日施工期限屆滿，反訴被告自八十五年十月三十一日即已遲延云云。反訴被告則辯稱：系爭合建因可歸責於反訴原告之因素，致工期履行有變更之期間，反訴被告依約無庸負遲延責任。查兩造合建契約第六條第一項約定：「施工期限及安全：乙方（即原告）應於本合建契約基地均簽訂合建契約完成後三個月內，提出建造執照申請。自主管機關核發建造執照日起三個月內應行開工，自開工日起柒佰伍拾個日歷天完工，上述之完工，以取得使用執照日為準，超逾時限每一日以甲方（即被告）應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）千分之一計算罰款作亦甲方之賠償。唯因天災地文政府法令驟變或人力不抗拒之因素或因甲方緣故因故取得甲方同意書者，不在此限」。又兩造嗣於八十三年七月六日簽立協議書，其第三條記載「原訂工作天改自八十三年十月十日起數」，將施工期限起算日改自八十三年十月十日起算，有協議書影本在卷可稽，並為兩造所是認，則本件合建工程施工期限自八十三年十月十日起算，加計七百五十個日曆天，完工期限為八十五年十月三十日。反訴被告辯稱兩造於上開協議時，已將「日曆天」改為「工作天」云云，惟查縱觀上開協議書全文，並無將原約定施工期限計算單位之日曆天改為工作天之約定，而其第三條旨在變更施工期限之起算日，尚難以此「原訂工作天改自．．」之詞句，認兩造有同時將原訂日曆天改為工作天之合意。又系爭合建因當初設計圖是依地籍圖製作，於舊有的房屋拆除後，發現有部分基地屬於道路用地，可用於合建之基地因此變小，乃依規定變更設計，八十四年九月二十一日變更設計獲准等情，已據證人即本件合建工程之建築師陳明男結證在卷。而建築設計時地籍資料僅為參考資料，還要經測量、鑑界、現況套繪，才較不會有失誤等情，亦據證人即建築師楊子立證述在卷。又合建契約第二條約定，由反訴被告負責合建工程之規劃、設計、施工、管理及有關工程之一切事務，反訴被告未實地測量、現況套繪、鑑界，即逕依地籍圖繪製建築設計申請建造執照，致日後須變更設計，自有過失。而反訴原告為土地所有權人對於所提供之土地上有部分屬於道路用地之事實，應為其所知悉，其未將此狀況告知反訴被告，亦難謂無過失，兩者過失相抵，應認其變更工期為可歸責於兩造之事由，是施工期間應加計此段聲請變更設計至核準之期間。本件反訴被告於八十四年七月間聲請變更設計，其變更設計聲請書上未記載聲請變更設計之詳細日期，經本院向台北市政府工務局建築管理處調取本件建造資料，亦查無主管機關收文日期，應類推適用民法第一百二十四條第三項後段規定，推定其聲請變更設計之日期為八十四年七月十五日。
則自八十四年七月十五日算至同年九月二十一日核準日，共為六十九日。則本件合建工程自八十三年十月十日起算，加計七百五十個日曆天，再加計變更設計所花之六十九日天，完工期限應為八十六年一月七日。反訴被告雖辯稱因反訴原告提供之基地與現況不符，致放樣屢遭退件，遲至八十五年三月二十五日始放樣通過，放樣未能通過之期間為可歸責於反訴原告而應扣除云云，惟查系爭合建工程於八十四年十月十八日申報放樣時，因⑴基地尺寸現況與執核准圖說不符，⑵沖洗設備未設置，⑶連續壁先行施工，未依台北市工務局八十四年四月十日北市工建字第一二一四三號函規定補辦手續，⑷八十四年度第三季工地檢查缺失改善罰鍰未繳納，而未獲通過，此有八十四年十月十八日工務局建築管理處建築工程放樣勘驗現地檢查報告表，及台北市工務局建築管理處（84）北市工建（施）字第一五○二九○號書函影本在卷可稽，而該次放樣係證人陳明男建築師會同工務局現場勘驗，主要因連續壁先做，建築物位置放樣尺寸不對，致放樣未通過等情，亦經證人陳明男陳明在卷。八十五年二月二日第二次放樣時，因連續壁先行施工未澄清補辦手續，致未通過，亦有八十五年二月二日工務局建築管理處建築工程放樣勘驗現地檢查報告表，及台北市工務局建築管理處八十五年二月十二日（85）北市工建（施）字第一一七八八號書函影本在卷可稽，則此二次放樣之未能通過，實係因先行施作連續壁等可歸責於反訴被告之事由所致，反訴被告辯稱施工期間應扣除八十五年三月二十五日第三次放樣通過前之期間，自非可採。
四、又兩造約定所謂之完工，依合建契約第六條之規定，係以取得使用執照之日為準，而本件合建工程迄未取得使用執照，為兩造所不爭。反訴被告雖辯稱伊已於八十六年八月間全部興建完工，惟因屢次催告反訴原告交付起造人使用章以配合辦理申請使用執照，及請求陳明男建築師配合使用執照之用印，惟被告與陳明男均推拖不為，伊為恐恐建造過期，乃向工務局建築管理處報備完工，並提出律師函影本三件、報備完工申請書及台北市工務局建築管理處八十七年一月九日以北市工建施字第八六七二七三三六○○號書函影本為證。反訴被告辯稱其已於八十六年八月間完工，然未據舉證證明，尚難採信，惟縱認其於八十六年八月間完工，亦早逾上開八十六年一月七日之完工期限，反訴原告主張反訴被告遲延完工，固非無據。惟按兩造合建契約對於反訴被告遲延完工時，已於契約第六條約定，每逾一日以反訴原告應得房屋工程造價（依建造執照上總工程造價）之千分之一計算罰款，作為反訴原告之賠償。而合建契約第十九條違約罰則，並非重覆針對單獨違反契約第六條所為處罰之規定，已如前述，是反訴原告對於反訴被告遲延完工，應僅得依合建契約第六條請求遲延罰款，而不得依契約第十九條為主張。本件反訴原告不依契約契約第六條之約定，請求遲延完工之罰款，而主張反訴被告應依契約第十九條負違約責任，亦屬無據。
五、從而，反訴原告依兩造合建契約第十九條主張沒收反訴被告分得部分之建物，並以反訴被告將其分得部分房屋之起造人名義指定為第三人廣一建設有限公司，反訴被告對經反訴原告沒收部分已陷於給付不能，而請求該部分建物之工程造價一千六百七十三萬九千四百九十二元之損害賠償，為無理由，應予駁回。
肆、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 四 日
臺灣台北地方法院民事第二庭
法 官 張靜女右為正本係照原本作成如對本判決抗告須於裁定送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 一 月 四 日~B法院書記官 朱小燕