臺灣臺北地方法院民事判決 八十六年度重訴字第四三三號
原 告 星鋼機電工程有限公司法定代理人 丙○○ 住台北市○○區○○街○○巷○弄○號三樓訴訟代理人 薛銘鴻律師複代理人 陳慧敏 住台北市○○○路○段○○號十樓被 告 必申通實業有限公司 設台北市○○○路○○○號法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路○○○號被 告 太發貿易股份有限公司 設台北市○○○路○○○號法定代理人 甲 ○ 住台北市○○○路○○○號共 同訴訟代理人 凃秀蕊律師複代理人 李明洲律師訴訟代理人 孫煜輝律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣捌佰貳拾伍萬參仟陸佰參拾元及自民國八十六年四月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰柒拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣捌佰貳拾伍萬參仟陸佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行擔保金額及免為假執行部分外，如主文所示。
貳、陳述：
一、緣原告為將新竹飛利浦電子工業股份有限公司園區分公司（下稱飛利浦公司）主廠房及引擎室之消防管工程由被告必申通實業有限公司（下稱必申通公司）承攬，並由另一被告太發貿易有限公司（下稱太發公司）為連帶保證人，雙方訂有工程合約（原證一）。惟被告施作工程有諸多瑕疵，原告於民國八十三年十二月五日及八十三年十二月十三日分別通知被告改善（原證二），然被告非但未改善，復於八十三年十二月十五日擅自撤離人員，致使前揭工程無人施工，造成原告因被告違約，原告遂另尋專業之施工廠商承作該工程，共損失新台幣（下同）八佰二十五萬三仟六佰三十元（原證三），並分別於八十四年一月九日及八十四年十二月五日及八十五年二月一日以存證信函（原證四）向必申通公司請求損害賠償。被告經函告多次，均置之不理，遂於八十五年二月十四日以存證信函（原證五）告知渠依工程合約第三十六條第二項、第三十七條第一項終止合約並沒入履約保證金。故請求被告給付前揭原告因被告違約而另尋專業廠商之施工所受之損失。
二、按民法第二二七條第一項：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」第二三一條規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人在遲延中對於因不可抗力而生之損害亦應負責。」被告必申通公司如前所述於前揭工程有諸多瑕疵，依前開法條及該合約第三十六條第二項及第三十七條第一項之規定自得訴請被告等連帶賠償。再按依民法第七百三十九條及七百四十條之規定，被告太發公司依前揭合約第三十七條第一項之規定，為被告必申通公司之連帶保證人，並自願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權，自應與被告必申通公司負連帶賠償之責。
三、兩造間之工程合約應以八十三年七月廿一日書面工程合約書為準，且與八十三年六月廿一日之工程合約無抵觸：
（一）被告辯稱僅與原告於八十三年六月十四日訂有書面契約，至於八十三年七月廿一書面工程合約非兩造同意簽立，惟查：原告承攬飛利浦公司即業主之主廠房及引擎室之空調風管、空調水管、消防系統及給排水工程，須找妥協力廠商後，始與業主正式簽立工程合約，職是，原告先與被告於八十三年六月十四日預簽工程合約，至八十三年七月廿一日與業主正式簽立工程合約後，再根據該工程合約之內容與被告簽立正式工程合約，並將八十三年六月十四日預先簽立之工程合約與八十三年七月廿一日書面工程合約合併為一份工程合約，而且八十三年七月廿一日書面工程合約，在修改處均蓋有被告必申通公司之公司章，且兩份合約之騎縫處及兩份合約合併後之側面亦蓋有必申通公司之公司章，是故八十三年七月廿一日書面工程合約，乃兩造所同意簽立無訛，被告辯稱八十三年七月廿一日書面工程合約不生效力，顯不足採。
（二）被告主張兩造另於台灣士林地方法院八十六年度湖簡字第四八九號損害賠償案件之判決，認定系爭工程之合約為八十三年六月十四日所簽訂之工程合約，而該案原告並未上訴，是兩造之工程合約應為八十三年六月十四日所簽立之合約。惟查：原告於該案件並未以八十三年六月十四日之工程合約第二十條為抗辯，而係以八十三年七月廿一日之工程合約之第三十七條第一項為抗辯，且原告於該案提呈之工程合約，亦與本件原證一之工程合約相同，至於該案之判決書理由欄三之（一）記載「雖然前開被告（即本件原告）提出之工程合約第二十條載曰．．．．」，然此乃承審該案法官自行之認定（按原告於該案所呈合約包括八十三年六月十四日之工程合約，與本件所呈之合約相同），並非原告所主張。況且該案與本件是不相干之案件，蓋原告另向被告太發公司訂購貨品（兩造簽立訂購合約書），而由被告必申通公司為太發公司之履約保證人，而在該案太發公司簽發合作金庫雙連支庫為付款人，面額貳拾陸萬玖仟柒佰玖拾參元本票，作為履約保證票，原告因被告必申通公司違反本件系爭之工程合約造成原告鉅額損失，而太發公司又為必申通公司之連帶保證人，須負連帶賠償責任，是將前揭保證票填寫到期日兌現，被告太發公司遂以原告有侵權行為提起該件訴訟。該案判決認為前揭保證票只保證太發公司必履行訂購合約所定債務，太發公司既已履行訂購合約所定債務，原告必須將該紙保證票返還，而被告太發公司依本件系爭工程合約所負保證責任與該紙保證票無關，而判決原告須賠償太發公司票面金額，顯見兩案風馬牛毫不相干。因此原告未再上訴，自不得以該案判決已確定，而即推斷本件兩造之工程合約為八十三年六月十四日所簽立之合約。
（三）事實上，八十三年六月十四日及八十三年七月廿一日兩份工程合約，均為兩造同意簽立，所以兩份合約併在一起，依後約優於前約原則，兩者如有牴觸，自應以八十三年七月廿一日所簽立為準，況前約第廿二條相等於後約第卅六條規，前約第十九條相等後約第卅三條規定（前約保固期間為二年尚高於後約之一年），後約乃補充前約，是故依前約原告仍得向被告請求本件損害賠償，被告抗辯實無實益。
四、被告必申通公司施作系爭工程未完成，即於八十三年十二月十五日擅自撤離工地，經原告通知後未復工，已屬給付遲延：
（一）被告辯稱：原告僅通知被告必申通公司工程有瑕疵，未通知被告必申公司給付遲延云云，惟查：被告必申通公司於八十三年十二月十五日撤離工地為兩造所不爭執，而被告必申通公司稱係經原告公司指示始限期撤離，原告否認之，蓋被告必申通公司無故撤離工地後，原告寄發之左列存證信函均表示其無故撤離工地，並催請其復工，參諸以下字句，即知經原告催請後被告必申通公司乃未復工，已為給付遲延，原告始解除契約：
１. 台北一○八支郵局存證信函第一五七號稱：﹁．．．貴公司︵指被告必申
通公司︶除無改善外，並於八十三年十二月十五日未通知本公司︵指原告︶且未經本公司同意竟自行撤離人員，使本工程之消防工程無人施工，造成本公司莫大損失及名譽受損．．．，而 貴公司卻仍然無人至現場配合．．．﹂；
２. 南港六支郵局存證信函第五一四號稱：﹁．．．且於八十三年十二月十五
日無告知的情況下私自撤離，經本公司多次以電話連絡，發文及存證信函催告仍未見 貴公司有任何回覆或出面協調．．．﹂、﹁ 貴公司所遺留下尚未完成的消防系統工程之工作，本公司在無可奈何之狀況下已另尋專業之施工廠商以點工方式處理．．．﹂；
３. 南港區公所郵局存證信函第四十號稱：﹁ 貴公司擅自離場且經本公司數度
催告通知仍不聞不問．．．﹂；
４. 南港區公所郵局存證信函第五十四號稱：「貴公司於八十三年十二月十五日撤離工地，經我方數度以存證信函告催無效，．．．﹂。
（二）被告必申通公司不否認請領工程款達一千零五十二萬五千七百五十七元，已達全部工程款總額百分之七十八，然其卻稱原告自八十三年十一月起因財務等因素不能如期給付工程款，孰能置信。被告必申通公司為掩飾其無故撤離工地之過，反以原告未付工程款為由搪塞，原告已於前揭南港區公所郵局存證信函第四十號內加以駁斥︵原告稱：﹁．．． 貴公司︵指被告必申通公司︶己領取工程款達壹仟零伍拾貳萬伍仟柒佰伍拾柒元整，進度達七十八％。扣除尚未完工十％，試水十％，消檢及保除公司檢查五％及驗收五％合計卅％ 貴公司早已超支應領之工程款，何來本公司積欠 貴公司工程款．．．﹂︶，而被告辯稱尚有追加工程云云，惟依前揭工程合約第十五條規定本工程之更改或增減須在施工前以書面通知，被告未舉出任何書面資料，即謂系爭工程有追加，實不足採信。
五、被告必申通公司施作系爭工程確實有重大瑕疵：
（一）被告辯稱本件系爭工程既已於八十四年一月五日核發使用執照，則被告施工並無瑕疵或未完成。然姑且不論系爭工程之使用執照於八十四年一月五日核發，不能證明被告必申通公司於八十三年十二月十五日撤離工地已依契約完成工程或施工無瑕疵，且系爭工程之使用執照核發，只表示建築結構完成，其他工程尚有許多裝修工作必須完成︵譬如油漆、裝置開關、插座、等．．．︶，是使用執照之核發，不表示被告已依契約完成工程，況查兩造所定工程合約之施工標準，係高於消防檢查之標準，此已由證人張澗榆︵業主之現場監工︶於八十六年七月二日庭訊陳述，證人張澗榆並證稱﹁八十三年十二月十日消防工程已完成消防栓、消防箱、已達到政府檢查標準但消防箱尚未試水且飛利浦與星鋼所約定之灑水頭亦尚未成﹂，按原告係將承攬飛利浦電子工業股份有限公司園區分公司主廠房及引擎室之空調風管、空調水管、消防系統及排水工程等工程中之消防系統工程，轉承攬予被告必申通公司，因此為達到業主要求，原告與被告必申通公司訂立工程合約關於消防工程之內容、標準及施工細則等完全與業主與原告所定之合約相同，職是，證人張澗榆對被告必申通公司施工是否有瑕疵，工程是否完成有無依契約施工，知之最詳，故依其上述證言，被告必申通公司顯未依約完工。
（二）又證人張澗榆證稱：﹁．．．發現消防部分未按施工細則施作，且工程落後﹂；﹁我進場後發現必申通施作的灑水頭有問題我公司拆下四○○多個灑水頭，我們仍請星鋼處理，因灑水頭未按施工細則施作﹂；﹁八十三年十一月份消防部份只完成差不多百分之五十左右，進度落後﹂︵見八十六年七月二日筆錄︶，顯見被告必申通公司施作系爭工程有瑕疵，且進度嚴重落後，被告雖辯稱：證人承認自行拆下灑水頭，交由星鋼處理，拆下過程中是否導致材料損壞及管線破損而生漏水等瑕疵，不無探究餘地，亦即灑水頭漏水瑕疵當由業主自己造成云云。惟被告必申通公司施作系爭工程，灑水頭部份有瑕疵，已經證人羅倫芳、張澗榆、莊耀銘結證，況且原告通知被告必申通公司修繕工程之函文已指出：﹁缺失如下：．．．②一樓礦織天花板撤水頭，未定位調整。③向上型撒水頭歪斜．．．⑥酸區撒水頭補臘。⑦一樓無塵式撒水頭未調整及氣密，三樓撒水頭未氣密．．．⑨三樓第三線撒水頭施工未完成﹂等，顯見被告必申通公司施作灑水頭工程有瑕疵，原告於其撤離工地之前，既已通知其修補，並非原告任由業主拆除灑水頭而導致材料損壞及管線破損而生漏水等瑕疵，被告所辯，不可採信。
（三）查被告必申通轉包於昆星機械工程有限公司︵下稱昆星公司︶之工程僅為一小部份，是故昆星公司施作之工程完工及無瑕疵，並不代表全部工程完工無瑕疵︵按昆星公司施作之工程有無瑕疵，仍須原告及業主驗收，並非被告驗收即可︶，且證人羅倫芳已證稱：﹁原告被告必申通第一次承包之工程，在被告必申通撤廠前我昆星公司已全部完成，款項也全部領到，另被告必申通第二次委託的部分因領不到錢，工程也未完成﹂，經鈞長問以：﹁原證三的卅五至五十項有無是被告必申通委託你們的工程？﹂答以：﹁有，但這是必申通第二次找我們施工，因必申通撤廠後，沒有付款給我們公司；所以第二次施工並未完成，原告找我們施作的，就是必申通第二次委託我們施作的部分。﹂，按昆星公司第二次承包被告必申通公司之工程，即是被告必申通公司承攬原告工程之範圍內，依證人證詞昆星公司第二次承包被告必申通公司之工程，既因必申通公司未付款而未完工，於被告撤離工地後，改由原告直接委託昆星公司施作，由原告付款予昆星公司，是被告須負賠償責任，勿庸置疑。另證人羅倫芳稱：﹁就消防工程而言在被告必申通撤廠後，還有百分八十尚未完成。﹂雖與證人張澗榆稱：﹁消防部份只完成差不多百分五十左右﹂，有所不同，但應是兩人觀察工程日期不同或對工程內容與進度之百分比解釋有所不同所致，然被告申通公司未完工，即撤離工地，已屬顯然。
（四）原告雖有追加新增工程，然被告必申公司以未領到款項為由，未就新增工程施作︵見八十六年七月九日筆錄證人朱建誠之證詞︶，因此兩造並未依契約第十五條第三項以書面辦理工程追加，況查所謂變更、追加之工程與系爭工程之瑕疵無關︵見八十六年七月二日筆錄證人莊耀銘之證詞︶，是被告辯稱瑕疵亦係原告變更工程導致，實不足採。被告並辯稱依八十三年六月十四日合約第十一條規定：﹁所有材料工料，除另有規定者外，概由甲方︵即原告︶購辦．．．﹂，惟查依兩造八十三年七月廿一日所再詳定之契約︵兩造法律關係應以該份契約為準︶第四條第二項明定：﹁本工程係總價發包之工程，故：１、除本合約中另有名文約定外，應包括完成工程所需一切費用，包括但不限於人工、材料、設備、工具、運輸、保險等，．．．﹂，第十條第一項明定：﹁關係本工程之所有材料、機具概由乙方︵即被告必申通公司︶自辦且所使用之材料均應為新品．．．﹂，足見系爭工程係包工包料，所以簽約時工程總價高達新台幣壹仟陸佰貳拾柒萬伍仟元整︵含稅︶，且依合約之附件即必申通公司之報價單已包括工程之材料包括在內，顯見本件系爭工程材料，須由被告必申通公司負擔，被告所辯，顯缺誠信。
（五）被告引用證人羅倫芳、莊耀銘之證詞，欲證明其如期完工，工程無瑕疵，惟被告乃就證人證詞斷章取義，歪曲事實，茲將證人證詞完整陳述如後：
（１）證人羅倫芳（昆星公司）於 鈞院八十六年六月十一日庭訊供稱如后：問：系爭工程有無前往施作？證人羅：１．民國八十四年中有進場施作，是被告必申通委託我們進去做的，直到被告撤廠後，變成原告找我們施作。
２．就消防工程而言在被告必申通撤廠後還有百分八十尚未完成，有些管線未接通，無法試水測壓。
３．八十三年十二月被告撤廠（撤離工地）。
４．被告必申通撤廠後我們（昆星公司）也撤離工地，後來由原告找我們進去施作，時間是被告必申通撤離後一、二星期。
５．必申通撤廠後我們（昆星公司）再進去施作的是灑水的部分，並未再施作其它工程。
（提示原證三、三十九至五十題）證人羅：１．這些項目都是消防的項目，我們昆星公司都有施作，工程款也都有領到。
２．這些項目中有一些是屬於被告必申通有施作但有瑕疵，有一些是應施作而未施作的。
３．這些款項都是工錢。原訴代：對證人所言無意見。
被訴代：被告必申通撤廠後證人承包的工作是否已全完工。
證人羅：１．原問被告必申通第一次承包之工程，在被告必申通撤廠前
我昆星公司已全部完成，款項也全部領到，另被告必申通第二次委託的部分因領不到錢，工程也未完成。
２．原告委託我們的部分與被告必申通第一次委託我們的部分，並無重疊之工程。
３．被告必申通第一次委託我們公司施作之項目，我並未有列原告有找其它公司來修補。
問原證三、三十九至五十項有無是被告必申通委託你們做的工程：
證人羅：有，但這是必申通第二次找我們施工，因必申通撤廠後沒有付
款給我們公司，可以第二次施工並未完成，原告找我們施作的就是必申通第二次委託我們施作的部分。
由證人之供稱可知：
１．被告必申通公司於八十三年十二月於消防工程未完工及試水、試壓之前已撤離工地，原告於被告必申通公司撤離後找昆星公司施作灑水部份，並未再施作其他工程。
２．被告必申通公司第一次轉包予昆星公司之工程，昆星公司已全部完成，故原告未再找人施作，但必申通公司第二次轉包予昆星公司之工程，因領不到錢，工程未完成，所以原告委託昆星公司部份雖與必申通第一次委託昆星公司部份無重疊工程，但必申通公司第二次委託昆星公司之工程未完工，原告為補救該工程故再委託昆星公司施作。
３．原證三之三十九至五十項，係被告必申通公司有施作但有瑕疵或應施作而未施作之工錢。
（２）證人莊耀銘於 鈞院八十六年七月二日庭訊供稱如后：問：消防工程轉包給何公司？證人：１．轉包給必申通公司。
２．消防工程進度一直落後，工程品質有瑕疵，都口頭向必申通工地監工要求修補。
３．必申通公司人員在八十三年十二月十五日左右撤離工地。
４．必申通公司撤離時大部分管線都有安裝，但未經測試，灑水頭是有裝設，但有部分不能使用。
５．必申通公司撤離時都未修補完成。
６．八十三年十一月因必申通公司進度落後，業主及原告公司都有請點工進場施作。
７．業主是找宇一公司，原告公司是我禾義、昆星公司。
８．誠民公司是必申通的下包，必申通撤離後，誠民所施作的部分不是誠民公司與必申通公司原承包的工作。
９．系統運作是在八十四年四、五月。由證人之供稱可知：
１．被告必申通公司工程進度一直落後，工程品質有瑕疵，撤離工地時工程未測試完成且瑕疵未修補完成。
２．因必申通公司工程進度落後，業主及原告都有請點工（宇一公司、禾義公司、昆星公司）進場施作。
３．消防系統測試完成可以運作係在八十四年四、五月間。
（六）又證人朱建誠為被告必申通公司現場之監工，其所為之證言自偏袒被告，且與其他證人供稱互相衝突，不得採信，分述如下：
（１）證人稱：「八十三年十二月十五日至十二月二十日撤廠前我們應作之工程已全部完成」，惟與前述證人羅倫芳、莊耀銘之證稱不符，且與業主派駐工地現場之監工張澗榆所證稱必申通人員撤離工地，當時消防工程尚未完成（見 鈞院八十六年七月二日筆錄）不符。
（２）證人朱建誠稱：「包括灑水頭部分在我們撤廠前有修補，並完成試水試壓」；「撤廠前就消防部分（承包部分）已測試合格才撤廠」，惟與前述證人羅倫芳、莊耀銘之證述不符，且與證人張澗榆稱：「八十三年十一月二日我去監工發現消防部分未按施工細則施作，且工程落後」、「我進場後發現必申通施作之灑水頭有問題，我公司稱下四百多個灑水頭，我們仍請星鋼處理，因灑水頭未按施工細則施作」、「消防工程部分一直到今年（八十六年）才由飛利浦總公司驗收核可」（同前筆錄），及證人楊元龍（宇一公司）稱：「我實際是作灑水頭部分之點工。原告請我去修繕灑水頭漏水部分。漏水之原因是有些未上膠、有此未纏紗」（見 鈞院八十六年六月十一日筆錄）不符合，且與原證十五業主之消防灑水系統試水記錄表所載日期不符。
（３）證人朱建誠稱被告必申通公司與原告之合約並不包括對外部管線，惟原告向被告請求之款項，均無外部管線之工程款（參原證三），是證人該證詞與本件無關。
（七）證人莊育義（誠民企業有限公司，下稱誠民公司，之負責人）證稱：「．．．我們只是每日按指示做事情的一部分，沒有所謂須完成的某部分工程。我當時處理的時候，是每日作他們所要我們處理的工作。而且我處理的階段還沒到驗收程度．．．」（見 鈞院八十九年九月廿二日言詞辯論筆錄）；另證人張宏杰（誠民公司之員工）證稱：「不清楚兩造間合約內容。是否有驗收我不清楚．．．」（見 鈞院八十九年十月廿七日言詞辯論筆錄），由以上證詞並不能證明被告必申通公司完成系爭工程且經過驗收無瑕疵。
（八）被告主張其委由昆星、誠民、禾義等公司承作，前揭公司就承作部分本已全部完成，並依約請款，所以系爭工程已全部完工。惟查：被告必申通公司承攬系爭工程後再轉包與下游廠商承作，所以下游廠商所施作只是系爭工程之部份，縱使其等有完工，亦不能證明系爭工已全部完工。又被告以證人楊元龍證稱其受原告委託而施作，與證人張澗榆、莊耀銘證稱宇一公司（楊元龍）係應業主委託而施作不同，而質疑其證詞，惟查，自被告必申通公司於八十三年十二月十五日撤離工地後，為趕工以期通過八十三年十二月廿三日消防檢查，故業主幫忙原告找宇一公司來施工，但所有工款均由原告支付，職是前述證人之證詞並無矛盾。
（九）被告必申通公司辯稱依科學工業園區管理局民國八十六年八月廿二日 (86)園商字第一七五二七號函覆 鈞院﹁新竹○○○區○○○路○號飛利浦大鵬廠於八十三年十二月廿三日，本局依﹃各類場所消防安全設備設置標準﹄及原建造勘驗符合規定﹂，證明其於八十三年十二月十五日完成系爭消防工程後始離廠，惟查，本件飛利浦大鵬廠依消防法規並不用設置自動撒水設備，是原建照並無設置自動撒水設備之設計︵自動撒水設備是業主另外再增設，此即證人張澗榆稱系爭工程之標準高於消防檢查之標準︶，故八十三年十二月廿三日消防檢查並無檢查撒水頭等自動撒水設備，此由科學工業園區管理局（八六）園建字第二四一Ｏ五號函所附原建照︵︵83︶科工︵竹︶建字第○一五號︶之消防設備圖說影本十四張，即可知悉。
（十）又依前揭科學工業園區函所附﹁科學工業園區管理局建築物消防安全設施會勘︵審查︶表﹂︵下稱會勘︵審查︶表︶所示檢查項目與原圖送會已有之項目全部空白，僅在審查︵會勘︶結果欄略謂依原建照審核勘驗符合規定，是尚難依該會勘︵審查︶表，即謂自動撒水設備已通過消防檢查。況查消防檢查當日，只就消防栓之管徑、高度、管線設置之位置、消防箱之設置等有無與原建照符合及消防栓能否送水等做一檢查，然就工程有無瑕疵︵如管線有無漏水︶並無依兩造合約︵或業主與原告合約︶勘驗，是尚不能憑該會勘︵審查︶表，即謂被告必申通公司施作系爭工程已完工或無瑕疵，更何況消防檢查係在八十三年十二月廿三日，已在被告必申通公司撤廠以後，而依原告所呈原證八、十、十
一、十二之點工工作日報表或現場簽到單，即可知在八十三年十二月廿三日消防檢查前，原告已聘請其他廠商或工人趕工或修補被告必申通公司留下之瑕疵，職是更不能以系爭工程已通過消防檢查，即謂被告必申通公司已依合約完工且施作之工程無瑕疵。
（十一）再由業主於消防檢查後通知原告系爭工程之缺失改善清單︵原證十四︶，即可知被告必申通公司施作之消防工程有瑕疵︵按缺失改善清單上有關瓦斯、管線、Ｃ／Ａ、廢水、污水、凍水，即原證十四第一、二頁項目廿二至卅一，非被告必申通公司承攬之工程︶，更顯見並非通過消防檢查，取得使用執照，即表示消防工程完工而無瑕疵。且被告所呈試壓、試水照片，第一張日期為八十三年九月廿七日，第二、三張日期為八十三年十一月廿二日，此乃施工中之試壓照片（此亦證人張宏杰所謂之試水、試壓），蓋系爭消防工程係逐步完成，被告必申通公司必須隨工程進度告一段落即作試水、試壓，在全部工程完工後，再作全部消防系統之試水、試壓，況且被告只提出試壓之照片，至於試壓之結果，卻付諸闕如，是故不能憑被告所呈之三張照片，即謂被告必申通公司已完成消防系統之試水、試壓。事實上，系爭消防工程之試水、試壓係由業主予以完成，此有業主所簽署之﹁飛利浦大鵬廠消防灑水系統試水紀錄﹂可稽︵原證十五︶，被告所辯，不足採信。
（十二）又原告八十四年十月九日台北一○八支郵局存證信函第一五七號︵參原證四、被證五︶亦稱：﹁．．．消防系統試水及消防檢查時本公司︵指原告︶以電話通知 貴公司︵指被告必申通公司︶黃漢楨及朱建成兩人，而 貴公司卻仍無人至現場配合．．．﹂，足見系爭工程之試水並非被告必申通公司所完成，而消防檢查當日，被告必申通公司未派人員至現場，顯見其施作系爭消防工程未完工且有疵瑕，否則豈有不派人員配合消防檢查之理。然而被告必申通實業有限公司辯稱依科學工業園區管理局民國八十六年八月廿二日
(86)園商字第一七五二七號函覆 鈞院﹁新竹○○○區○○○路○號飛利浦大鵬廠於八十三年十二月廿三日，本局依﹃各類場所消防安全設備設置標準﹄及原建造勘驗符合規定﹂，證明其於八十三年十二月十五日完成系爭消防工程後始離廠，惟查，本件飛利浦大鵬廠依消防法規並不用設置自動撒水設備，是原建照並無設置自動撒水設備之設計，此由系爭工程之消防設備圖說︵參新竹科學工業園區 (86)園建字第二四一○五號函所附消防設備圖說影本︶，可知原建照之消防設備圖，只有設計消防栓系統、消防送水口、消防採水口，並無設計自動撒水系統，職是消防檢查當日，只就消防栓之管徑、高度、管線之位置、消防栓箱之設置有無與原建照符合及消防栓能否送水等做檢查，並未檢查自動撒水設備及撒水頭等，是被告辯稱自動撒水設備及撒水頭通過消防檢查，無瑕疵，顯然不實在，況查消防檢查並無就工程有無瑕疵，有無依約施工，加以判斷，是不能憑上揭科學工業園區管理局之覆函，即謂系爭工程無瑕疵。
（十三）被告引「直轄市、縣（市）警察局辦理各類場所消防安全設備會審（勘）檢查應注意事項第二項」之規定，主張系爭工程之「灑水裝置」為建築物之設備，亦應一併會勘審查，勘驗合格始得取得使用執照。惟查：依系爭工程消防會勘時內政部警政署消防局所制定之相關消防法規（見原證十六之第十七條），系爭工程係不必置設自動撒水設備，是於系爭工程之原建照（（83）科工（竹）建字第Ｏ一五號，參科學工業園區管理局（86）園建字第二四一Ｏ五號函附件）並無自動撒水設備，而消防會勘係依原建照審核勘驗（參科學工業園區管理局（86）園商字第一七五二七號函附件之科學工業園區管理局建築物消防安全設施會勘表），所以系爭工程之撒水頭非消防會勘（審查）之項目，不能以系爭工程於八十三年十二月廿三日通過消防檢查即謂被告施作之撒水頭無瑕疵。
六、被告必申通公司應負保固責任，於保固期間內，原告因保固系爭工程所支出費用，依工程合約第卅條第一項、第卅六條第二項第五款規定，應由被告負擔：
（一）依據飛利浦公司與原告公司所訂之工程合約第卅一條︵完工驗收︶第五項約定﹁驗收合格時，由甲方︵即飛利浦公司︶將完工證明書發給乙方︵即原告︶證明之。﹂，而系爭工程經飛利浦公司驗收合格後於八十五年六月卅日發給完工證明書︵參原證六︶，又依兩造八十三年七月廿一日所訂工程合約第卅三條第一項約定：﹁雙方了解，本工程之標的係業主主廠房及引擎室機械工程，本工程完工驗收後，合格日起保固壹年。﹂在第卅六條第二項第五款約定：﹁乙方︵即被告必申通公司︶倘因上述情節之一終止合約時，應即停工，負責遺散工人並將到瑒材料機具設備等交由甲方全權使用，無論甲方︵即原告︶自理或招他商承辦，均應俟全部工程完工後始行結算而依第六條規定之比例支付，並俟保固期滿始解除契約責任，但發生其他賠償事件，甲方仍得依法向乙方求償，不在此限。﹂即知系爭工程之保固責任由被告必申通公司負擔，即使原告終止契約後，被告必申通公司仍應負保固責任，在保固期間原告因系爭工程之保固而產生之費用，依約均得向被告請求賠償︵按原告起訴即已主張依契約及依民二二七條不完全給付及二三一條給付遲延請求賠償︶，而系爭工程之保固期間，自應依前開契約第卅三條第一項約定自工程完工驗收後，合格日起算一年，而系爭工程完工驗收之日期為民國八十五年六月卅日，所以系爭消防工程之保固期間，應至八十六年六月卅日屆滿。在保固期間，原告修繕系爭工程之費，仍應歸由被告負擔。
（二）被告主張縱認八十四年二月始完工驗收屬實，則保固期間至八十五年二月亦已屆滿云云。惟查：被告上述主張，實乃其將完工及驗收合格之日期混為一談，事實上完工之後尚須業主驗收合格，始發予完工證明，原證六業主之回函即為完工證明，該函係載八十四年二月完工，非「完工驗收」或「驗收合格」，故八十四年二月只為施工完畢尚未驗收合格，而驗收合格應是業主發文之日即民國八十五年六月三十日，而保固壹年，即應自驗收合格日起算（參原證一合約之第三十三條），是故系爭工程保固期間屆滿，應是八十六年六月三十日，原告所請求款項均在保固期間內，並無不實在。
七、被告辯稱原告追加依工程合約第三十三條之「保固」責任為訴之追加，其不同意云云。惟查：本件原告起訴即主張依民法第三二七條、第二三一條及工程合約規定，請求損害賠償，並依民法第七三九條、第七四Ｏ條主張保證人責任，其後於準書狀補充陳述依工程合約第三十三條被告須負保固責一年，被告須賠償其因保固系爭工程支出之費用，此乃補充陳述而非訴之追加，被告所謂訴之追加云云，恐有誤會。退萬步言，縱使有訴之追加，但此乃基於同一基礎事實，且不甚礙被告防禦及訴之終結，依民事訴訟法第二百五十五條規定，自得准許。
八、原告並無浮報損失額：
（一）被告質疑原告所提呈「代墊款明細表」之真正性，惟查原告已提出原證七、八、九、十、十一、十二（詳參準備書（三）狀），就原證三「代墊款明細表」各項費用產生之憑證提呈 鈞院審酌，且原告所請求之損害賠償金額（即前開代墊明細表）已將不屬被告必申通公司部分剔除，（原告委請下包廠商昆星公司施作非屬被告承作範圍之支出已剔除，非被告所稱有所不實）原告若有心浮報損失額，又何須剔除非屬必申通公司部分。
（二）被告辯稱原告尚列八十三年十二月中旬前之支出，暨八十四年二月完工以後之支出，認為原告有浮報損失額，惟查：被告必申通公司於撤離工地之前，施工即不正常且有諸多缺失，原告屢催其改善（參原證二）而未果，原告為趕工，以求順利通過消防檢查，故直接委請其他廠商施作及購買材料，是有八十三年十二月中旬以前之支出，至於八十四年二月完工以後之支出，乃是系爭工雖是於八十四年二月完工，但經業主驗收完畢卻是在八十五年六月三十日（此有完工證明核發日期可憑，參原證六），是故八十四年二月以後至八十五年六月三十日間，原告必須就業主指出系爭工程之瑕疵，不斷改善，以其通過驗收，因此八十四年二月至八十五年六月三十日間之支出，即是為改善系爭工程瑕疵所發生，而八十五年六月三十日至八十六年六月卅日為保固期間，對系爭工程仍有維修責任，故八十五年六月卅日以後之支出（原證三之第二十二、二十三、五十項），即為履行保固責任所支出之費用，而上開修繕系爭工程瑕疵及為履行保固責任所支出之費用，乃屬被告須負擔。
（三）被告必申通公司承作ＣＯ２氣體滅火工程之工資及零件雖其報價只有二十五萬元，但其未將工程完工且施作有重大瑕疵，致使原告委請其他廠商施作或修繕及購買材料，而屬於被告應分擔部分為一、二八一、一Ｏ七元（計有原證三之第三項：六七、五三二元、第十三項：四二、一九六元、第二十五項：五五九二元、第三十一項：三六七、三五二元、第三十七項二Ｏ、八一Ｏ元、第四十二項：一三、一二五元、第五十八項：五Ｏ、ＯＯＯ元、第六十一項：二Ｏ二、一二五元、第六十二項：三一二、三七五元、第六十四項二ＯＯ、ＯＯＯ元），被告報價只有廿五萬元，或許是其低估，但原告為修繕及完工應屬被告承作之ＣＯ２氣體滅火工程，確實支出上開金額，被告自應賠償原告。
九、末查，被告主張原告拒付工程款（未為對待給付），因此被告拒絕自己之給付，顯然無理，蓋被告必申通公司並無施作追加工程已如前述，而原告支付被告必申通公司之工程款已達全部工程款總額百分之七十八，已超過被告必申通公司所施作之工程進度，並無拒付工程款，是被告主張同時履行抗辯，即無理由。
參、證據：提出下列證物為證。
原證一：合約書（不含附件）影本乙份。
原證二：通知書影本二份。
原證三：代墊款明細表影本乙份。
原證四：存證信函影本三份。
原證五：存證信函影本乙份。
原證六：飛利浦公司函影本乙份。
原證七：廠商請款之發票及相關之出貨、送貨資料影本乙份。
原證八：昆星機械工程有限公司請款統一發票及點工工作日報表或現場簽到單影本乙份。
原證九：吉億油漆工程行請款統一發票及點工工作日報表影本乙份。
原證十：付款憑單或統一發票及點工工作日報表影本乙份。
原證十一：禾義實業有限公司之請款統一發票及點工工作日報表影本乙份。
原證十二：宇一水電工程股份有限公司請款統一發票及點工工作日報表影本乙份原證十三：誠民企業有限公司請款統一發票。
原證十四：工程缺失改善清單影本共五張。
原證十五：業主試水記錄表影本乙張。
原證十六：內政部警政署消防局所定消防相關規定第十七條影本乙份。
並聲請訊問證人王懷信、羅經煥、莊育義、楊元龍及聲請調取系爭工程之設計圖
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、被告等如受不利之判決，請准宣告供擔保免予假執行。
貳、陳述：
壹、雙方法律關係應以八十三年六月十四日工程合約為依據，原告起訴主張之八十三年七月二十一日合約未經被告簽立，應不生效力：
一、原告起訴主張本件請求，提出合約，即八十三年六月十四日兩造所簽立之合約書(以下稱甲約)，暨其上有被告必申通公司之一枚公司章而據稱係八十三年七月二十一日簽立之合約書 (以下稱乙約)各乙份，並謂二者並無牴觸，互為補充云云。惟查上揭乙約未經兩造 (即星鋼、必申通、太發等公司)依法簽立，並非系爭工程之合約，合先敘明。且查兩造契約關係，有關﹁工程範圍﹂、﹁工程總價﹂、﹁付款辦法﹂、﹁工程變更﹂、、、等事項，均係依憑前述甲約之約定，顯見兩造間法律關係，自始至終均以甲約為依據。
二、原告另提之八十三年七月二十一日契約書 (乙約)，並未經被告雙方同意後而於立約人、保證人處蓋章，且觀乙約為原告片面自訂條件有失偏頗之制式合約，內容互核矛盾亦與系爭工程頗不相符，何能作為雙方依據？茲詳述如下：
(一) 第三條 (工程範圍)：﹁乙方 (即被告)應依據八十三年六月一日前所提交甲方
認可、、、﹂，兩造六月十四日已簽約，何須在七月二十一日再另訂條文，予以認可？且亦無任何﹁工程計畫施工進度時程表﹂在卷可憑。乙約是否為原告與其他下包廠商所約定？誠有可疑。
(二) 第六條 (付款辦法)：雖載﹁如附件﹂，但事實上並無附件，而甲約第四條付款辦法即詳列十項，原告亦據此付款，原告以乙約為主張顯有違誤。
(三) 第三十三條 (工程維護與保固)：(二)﹁保證金額為工程總價的百分之五，面
額新台幣八十一萬三千七百五十元整。﹂據此換算，工程總價為﹁一千六百二十七萬五千元﹂；第三十七條 (二)﹁乙方應提合約總價百分之十之履約保證金，面額為八十二萬元整。﹂據此換算，工程總價為﹁八百二十萬元整﹂。同一份合約，相同之工作範圍，工程總價相差一倍！足證本份合約，顯與系爭工程不相適合。再者，此等重大違誤，衡諸商業常情，被告豈有可能簽字認可？原告稱﹁預簽合約，再合併為一份工程約﹂云云，誠難採信。
(四) 乙約附件之工程範圍及施工細則，包括有﹁機械安裝、水管工程、風管工程、
管節安裝、土方開挖﹂等項目，被告承作者不過是消防工程，而且承作項目僅如甲約報價單之施工項目及範圍 (參被證九)；況且，原告向業主飛利浦公司承包之消防工程總價﹁消防灑水ＣＯ２系統70,372,056元﹂ (參原證六)，而交予被告承作部份之消防工程部份不過是﹁一千六百二十七萬五千元 (扣除二、四樓減少工程，實際為一千三百五十四萬五千元)﹂；準此，二約互核相異，如何能﹁互為補充﹂？乙約勢難作為兩造間法律關係之依據，至為明確。
(五) 原告先謂兩造並無合意追加工程，並謂﹁工程之更改、增減，均須書面通知﹂
(援引七月二十一日之﹁合約﹂第十五條) ；惟嗣又稱﹁原告雖有追加新增工程﹂ (參原告八十九年八月七日辯論意旨狀第九頁第二行)，前後矛盾，所謂﹁從無追加工程﹂云云，已難採信。且查工程之追加變更，依約無須﹁書面﹂通知，實際上亦無履行此程式，足證原告所謂八十三年七月二十一日﹁合約﹂係正式合約，且與同年六月十四日之合約互為補充，如有矛盾以七月二十一日為準云云，顯不可採。
(六) 又查，原告於偽填票據所涉侵權行為案件 (參鈞院函調之台灣士林地方法院八
十六年度湖簡字第四八九號民事聲請事件卷宗)，答辯中所提經兩造公司及代表人共同簽章之工程合約及報價單，暨前揭法院民事確定判決 (參被證八、被證十七)所認定，原告未再上訴爭執之系爭合約，均係兩造八十三年六月十四日所簽訂之工程合約 (參被證九)，顯見兩造間系爭法律關係，自應以此約為依據。
貳、被告必申通公司並未承作原告向第三人飛利浦公司承攬之﹁全部﹂消防工程，承作工程範圍均已完成：
一、被告必申通公司確已依約定工程範圍，完成應承作之部分：
(一) 飛利浦公司之廠房新建工程 (下稱飛利浦廠房工程)消防工程部分 (參工程設
計圖、兩造合約) ，其各層面積，自一至四樓，總計四○、五○○．○六七平方公尺 (參被證四即鈞院函新竹科學園區管理局建物消防安全設施會勘表)，工程項目包括：
１．火災警報設備：一至四樓裝置差動式、定溫式、偵煙式火警探測器，一至四樓消防栓箱上方火警綜合盤、火警受信總機、、、等設備。
２．室內消防栓箱：消防栓、消防送水口、加壓送水設備、、、等設備。
３．ＣＯ２氣體滅火工程系統。
４．消防撒水系統： (一至四樓) 。
(二) 必申通公司承包之系爭消防工程：
１．依雙方合約 (參證二十一) 所定工程範圍、報價單，僅包括室內消防栓箱、部分ＣＯ２氣體滅火工程 (工資：五萬元，零件：二十萬元；參證二十一，第六、八頁)及一、三樓之消防撒水系統 (參被證一、原證五，南港區公所郵局存證信函第四○號)。
２．且查被告必申通公司承作工程之金額 (扣除二、四樓撒水設備工程) ，僅一千三百五十四萬五千元整，不及原告所承作全部消防工程七千零三十七萬餘元之﹁五分之一﹂ (參原證六)。
３．承此，系爭消防工程之﹁火災警報設備﹂、﹁消防撒水系統 (二、四樓部分)﹂﹁ＣＯ２氣體滅火工程系統 (大部分)﹂均非被告必申通公司所承作，至為明確。
(三) 被告必申通公司確已完成系爭合約所定之工程：
１．依兩造合約約定﹁每十五日依實做完成部分計價請款一次﹂ (參系爭合約第四條付款辦法)，原告自承被告已請領工程款達全部總額百分之七十八，所餘僅試水百分之十、消檢及保險公司檢查百分之五及驗收百分之五等合計百分之二十的例行性保留款 (參原證五)。顯見被告承作工程確已完成，否則原告豈會給付前揭工程款而僅剩下保留款部分？此有計價紀錄表及原告所列付款明細表 (參被證一) ，在卷可憑。
２．被告必申通公司承包系爭部分工程後，委請訴外人昆星機械工程有限公司
(以下稱昆星公司)、禾義實業有限公司 (以下稱禾義公司)、誠民公司承作，前揭公司於鈞院庭訊時證稱被告委託之工程，渠等均已完成：
(１) 相關筆錄說明：┌──┬─────┬─────────────┬──────┐│編號│證 人│供 述 意 見│備 考│├──┼─────┼─────────────┼──────┤│ 一 │羅倫芳 (昆│①原向被告必申通第一次承包│鈞院八十六年││ │星公司) │ 之工程，在被告必申通撤廠│六月十一日言││ │ │ 前，我昆星公司已全部完成│詞辯論筆錄 ││ │ │ ，款項也全部領到、、、。│ ││ │ │②原告委託我們的部分，與被│ ││ │ │ 告必申通第一次委託我們的│ ││ │ │ 部分，並無重疊。 │ ││ │ │③被告必申通第一次委託我們│ ││ │ │ 公司施作的項目，我並未看│ ││ │ │ 到原告有找其他公司來修補│ ││ │ │ 。 │ │├──┼─────┼─────────────┼──────┤│ 二 │莊耀銘 (星│①八十三年十一月業主及原告│鈞院八十六年││ │鋼公司) │ 都有請點工進場施作，業主│七月二日言詞││ │ │ 找宇一公司、原告找禾義、│辯論筆錄 ││ │ │ 昆星、誠民等公司。 │ ││ │ │②必申通撤離後，誠民所施作│ ││ │ │ 的部分，不是誠民公司與必│ ││ │ │ 申通公司原承包之工作。 │ │├──┼─────┼─────────────┼──────┤│ 三 │莊育義 (誠│①這兩張 (參被證十八) 是我│鈞院八十九年││ │民公司) │ 們在請款時開的發票沒有錯│九月二十二日││ │ │ ，我們有請領那些錢。 │言詞辯論筆錄││ │ │②我記得必申通公司還沒有撤│ ││ │ │ 出前，星鋼公司就已委請我│ ││ │ │ 們做 (二氧化碳滅火工程、│ ││ │ │ 工程金額二十萬元) 。 │ │├──┼─────┼─────────────┼──────┤│ 四 │張杰宏 (誠│①我是在八十三年九月十六日│鈞院八十九年││ │民公司) │ 進入系爭工地，是受必申通│十月二十七日││ │ │ 公司委託，承作灑水頭、消│言詞辯論筆錄││ │ │ 防栓箱、幫浦間工作。 │ ││ │ │②所承作工作均已完成。且有│ ││ │ │ 陪同必申通公司人員試水、│ ││ │ │ 試壓 (試水、試壓時，業主│ ││ │ │ 與必申通公司人員均在場) │ ││ │ │ 。八十三年十二月十五日撤│ ││ │ │ 離該工地，工資已全部領取│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │③另外星鋼公司也有委託我們│ ││ │ │ 承作 CO2工作 (星鋼公司約│ ││ │ │ 在十一月或十二月時委託我│ ││ │ │ 們承作，工資是二十萬元) │ ││ │ │ 。 │ ││ │ │④業界在點工部分薪資若是月│ ││ │ │ 結，在次月四、五日領取。│ │├──┼─────┼─────────────┼──────┤│ 五 │朱建誠 (必│①必申通承包範圍，僅限於﹁│鈞院八十六年││ │申通公司) │ 主機房﹂，並不包括外部管│七月九日言詞││ │ │ 線。 │辯論筆錄 ││ │ │②撤廠前，應作的工程，已全│ ││ │ │ 部完成，且測試合格才撤廠│ │└──┴─────┴─────────────┴──────┘
(２) 承此，被告依工程合約所承包消防工程委由昆星、誠民、禾義等公司承
作，證人昆星公司羅倫芳證稱﹁第一次承包之工程﹂ (即合約工程)已全部完成，先前承作部分，未見原告找其他公司來修補。羅倫芳及莊耀銘均證稱原告委請昆星、誠民二公司所承作者，非原先被告必申通公司所承包之工作。誠民公司莊育義、張杰宏亦證稱：所承作工作均已完成，工資已全部領取；另﹁二氧化碳滅火工程﹂ (工程金額二十萬元)，約在八十三年十一、二月，必申通公司撤出前，原告星鋼公司即委請其承作。足資證實被告必申通公司依約應承作部分，本已全部完成；原告所謂﹁遲延及瑕疵﹂云云，顯與事實相悖。
二、被告必申通公司八十三年十二月十五日完成合約承作範圍後撤離，系爭消防工程已於同年十二月二十三日通過主管機關消防檢查，並於八十四年一月五日取得使用執照，時間環環相扣：
(一) 按建築法第七十條、第十一條及直轄市、縣 (市) 警察局辦理各類場所消防
安全設備會審 (勘)檢查應注意事項第二項之規定 (參被證二十)，主管機關實施消防檢查時，自應就全部消防工程予以測試檢查，設備及功能均符合標準，始得據以核發使用執照：
１．按﹁建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照、、、﹂﹁本法所謂建築物設備為敷設於建築物之電氣、煤氣、給水、排水、空氣調節、昇降、消防、防空避難及污物處理等設備。﹂﹁二、建照執照會同審查：(二) 審查消防安全設備應特別注意左列事項：
１．應設置之消防安全設備是否全部明列於消防圖說，如有遺漏，得洽建築師說明法令依據，請其補列。另對非法令規定應設之消防安全設備，亦應一併審查、、、﹂建築法第七○條、第十一條，及直轄市、縣 (市)警察局辦理各類場所消防安全設備會審 ( 勘)檢查應注意事項第二項 (被證二十)，定有明文。
２．經查，系爭工程之﹁灑水裝置﹂為建築物之設備，依消防主管機關之會審(勘) 檢查應注意事項，本應一併會勘審查。且依新竹科學園區管理局建物消防安全設施會勘表 (參被證四)，亦列為檢查項目，勘驗合格，始得取得使用執照。
(二) 且查消防工程設備中，各設備互核相關、相輔相成；既有設置自應合併檢查：
以﹁火災警報設備﹂為例，系爭工程一至四樓均裝置有定溫式、偵煙式、、、等﹁火警探測器﹂，探知火警訊息 (如高溫或煙霧)，立即經由火警受信總機等主系統傳遞警訊，並啟動該區域之自動撒水系統或ＣＯ２氣體滅火系統滅火。準此，火災警報系統之檢查及測試功能是否完備，自動撒水、ＣＯ２氣體滅火等設備自應一併檢測，自不待言，原告所謂﹁系爭工程撒水頭非消防會勘 (審查)之項目﹂云云，並不可採。
(三) 況且，飛利浦廠房工程乃新竹科學園區高科技產業之工程，衡諸經驗法則，其消防檢查及使用執照之核發，尤應更加審慎嚴格：
否則，前揭撒水等滅火設備如有疏漏，造成人員傷亡、高價值機械設備之損失，其責任之重消檢單位豈敢輕忽。系爭消防工程，既已於八十三年十二月二十三日檢查合格，八十四年一月四日取得使用執照，時間環環相扣，足證被告八十三年十二月十五日撤離前，早已完成至明。原告所謂工程嚴重落後，暨證人羅倫芳 ( 昆星公司)謂必申通公司撤離後尚有﹁百分之八十﹂未完成，證人張澗榆 (飛利浦公司)所稱﹁八十三年十一月份，消防部分只完成百分之五十左右﹂云云，顯與事實相悖，均不可採。
參、原告所謂系爭工程諸多瑕疵，致其另委專業廠商施作，損失八百餘萬元云云，並以﹁代墊款明細表﹂ (參原證三)為證，顯然不實：
一、依原告所提出之工程合約，必申通公司報價單所載﹁施工工資﹂未扣除二、四樓消防工程前 (參原證一，鈞院卷六六頁)僅七百七十二萬餘元，惟原告所謂瑕疵修補之﹁代墊工資﹂總額竟高達七百四十四萬餘元，浮誇不實：
(一) 相關事例對照說明：┌─────────────┬───────────────┐│工程合約必申通公司報價單 │原 告 代 墊 款 明 細 表│├─────────────┼───────────────┤│施工工資：七、七二四、八六│１．五金材料(編號一至三八)： ││○元。 │ ①支票金額：二、○四○、三九││ │ 七元。 ││ │ ②應分攤額：八二三、八六六元││ │２．點工工資(編號三九至六四)：││ │ ①支票金額：八、六二九、四二││ │ 六元。 ││ │ ②應分攤額：七、四四三、六二││ │ 一元。 │└─────────────┴───────────────┘
(二) 依工程合約所載，工程付款方式﹁每十五日依實作完成部分計價請款﹂ (參
原證一，鈞院卷六一頁)，原告於先前提出存證信函尚稱﹁貴公司已領取工程款達00000000元整，進度達百分之七十八，尚未完工百分之十﹂ (參原證五，鈞院卷九○、九一頁)。證人羅倫芳、莊耀銘證稱必申通公司所委請渠等承作之工程均已完成，業如前述。退言之，縱認原告前揭信函所述為真，被告承作部分亦已完成百分之八、九十，尚餘﹁百分之十﹂及﹁瑕疵﹂修補之工資，竟與已完成工程之工資相當，顯不可採。
二、原告﹁代墊款明細﹂所列支出之項目、費用，明顯不實：
(一) 被告必申通公司承作ＣＯ２氣體滅火工程，僅有一組，工資及零件，總計金
額僅有二十五萬元 (參證二十一，第六、八頁)。惟原告所提之﹁代墊款明細﹂，有關ＣＯ２氣體滅火工程部分之材料、零件及工資，竟條列合計高達一、二百萬元 (參證二十二) ，確有﹁灌水﹂之嫌。
(二) 依工程業界習慣，當月之材料、點工工資等費用，均習於當月月底或次月約
初請領 (張杰宏，鈞院八十九年十月二十七日言詞辯論筆錄)。惟查，依前揭代墊款明細表所列消防工程之五金材料費用、點工工資，尚條列八十三年十二月中旬前之支出 (參原證三明細表，項目編號二五、三十、三七、三八、
五二、五五、六一)；暨八十四年二月完工以後之支出 (參明細表，編號一、
四、六至九、十六至二四、二六至二九、三四、四二至五○、六三)，上揭支出時間與﹁被告承作之時﹂及﹁完工後﹂相當，是否確係被告應負擔之責任款項，顯有疑義！且支出已逾該明細表二分之一，足證確有浮誇。
(三) 原告就完工日期提出原證六訴外人飛利浦公司之回函證明﹁八十四年二月﹂
，證人張澗榆亦證稱﹁實際完工期間如原證六﹂；本與前述消防檢查 (八十三年十二月二十三日)、使用執照之領得 (八十四年一月四日)等日期不符，已不可採。縱認八十四年二月始完工驗收屬實，則保固期間至八十五年二月亦已屆滿。惟原告所提原證三墊款明細表，尚列有編號二十二、二十三、五十等﹁八十五年二月﹂以後之五金及工資支出，顯然不實。且編號五十支出名目列稱﹁室內消防收尾點工，四十五萬九千八百元整﹂，承前既早已﹁完工﹂，何來﹁收尾點工﹂ (且高達四十五萬餘元) ，誠難置信。
(四) 再者，飛利浦公司張澗榆證稱：﹁、、、我飛利浦公司在八十三年十一月底
自行找點工修補瑕疵及完成未施作之工程，八十四年二月我公司也找點工來施作，為作帳方便，故由星鋼公司付款。﹂﹁我飛利浦公司找的點工是宇一公司、、、﹂云云，惟查必申通公司並未承作系爭消防工程之全部工作，業主自行點工所施作者是否必申通公司責任範圍，尚屬可疑，原告並未舉證以實其說。該工資高達一百二十六萬餘元 (參明細表第六一至六三項)，亦稱為﹁作帳方便，故由星鋼公司付款﹂云云，真實性誠屬可議。
(五) 且查昆星公司羅倫芳於 鈞院庭訊證稱其受原告委託承作﹁三、四樓部分區
域之撒水部分修繕補強﹂云云 (參鈞院八十六年六月十一日言詞辯論筆錄)；惟﹁二、四樓﹂撒水部分，並非被告必申通公司承作範圍，業如前述。原告前揭明細，昆星公司工資約三百餘萬元 (參原證三，編號三九至五十)，亦有不實。
三、況且，先前為被告必申通公司承作之廠商係﹁昆星、誠民、禾義﹂等三家公司；原告所請代為施工之廠商亦為﹁昆星、誠民、禾義﹂等三家公司；如依原告起訴狀及證人所稱﹁工程諸多瑕疵﹂﹁嚴重落後﹂等施工品質技術甚差之情事屬實，衡情原告自不可能再委請技術能力、信譽相同之﹁同一廠商﹂進場施工，亦不可能依照實作完成部分支付被告工程款項，至為明確。
肆、被告依系爭合約應承作範圍，均已完工；未再施作系爭合約以外新增工程，係因原告拒絕付款，本有不可歸責於己之正當事由：
一、按﹁因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付﹂民法第二六四條第一項定有明文。且按﹁兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害。﹂最高法院二十年上字第一二七七號民事判例 (參被證十九) ，著有明文。
二、經查：
(一) 經查，被告必申通公司在完成合約工程後，依原告要求，繼續施作新增追加
工程，原告於八十四年一月九日、八十四年十二月五日存證信函 (參被證六、十三) 、八十六年八月十九日準備書狀 (二)自承及證人莊耀銘供稱，確有追加新增工程。詎料原告竟自八十三年十一月起因財務等因素不能如期給付工程款，並百般挑剔工程瑕疵，以此作為拒絕給付工程尾款及追加工程款之理由，惟被告必申通公司仍如期施工，對原告八十三年十二月五日及十二月十三日通知書內所列之瑕疵，屬被告應負責施作之工程範圍業已改善完畢。至同年十二月十五日經原告公司指示限期撤離，被告始完全撤離工地，除依約完成工程外，對於應修補之瑕疵業已改善修補完畢 (參被證二)。準此，原告自八十三年十一月，即拒付工程款，並以非被告必申通公司應負責之工程缺失要求修補，且追究保固責任云云，顯非適法。承前揭條文及判例意旨，原告未為對待給付前，被告拒絕自己之給付，自有理由。
(二) 再者，原告先則依民法第二二七條、二三一條、七三九條、七四○條之規定
，起訴主張﹁不完全給付﹂﹁給付遲延﹂及﹁保證人責任﹂，嗣又追加依未經兩造簽署之合約 (即乙約)第三十三條之﹁保固﹂責任；姑不論上開合約是否成立生效，其請求依據合法與否；尚屬可疑。被告就前揭訴之追加，亦不同意，並予敘明。
伍、證人楊元龍、羅倫芳、張澗榆、莊耀銘所供互核矛盾，亦與事實相悖；尚不足為有利原告起訴主張之證明：
一、相對筆錄說明：┌──┬─────┬───────────────────┬──────┐│編號│證 人│供 述 意 旨│備 考│├──┼─────┼───────────────────┼──────┤│ 一 │楊 元 龍│①我曾受原造委託而幫原告做點工 (灑水頭│鈞院八十六年││ │(宇一公司)│ 部分) ，亦有做廁所、機房漏水、馬桶調│六月十一日言││ │ │ 整工作。 │詞辯論筆錄 ││ │ │②漏水原因，未上膠、未纏棉紗。 │ │├──┼─────┼───────────────────┼──────┤│ 二 │羅 倫 芳│①被告必申通公司八十三年十二月撤離後，│同右 ││ │(昆星公司)│ 尚有﹁百分之八十﹂未完成。 │ ││ │ │②必申通公司撤離後，昆星公司再施作者係│ ││ │ │ ﹁灑水﹂部分。 │ ││ │ │③原證三，三九至五十項，是必申通﹁第二│ ││ │ │ 次﹂委託施工，未付款所以未完成。 │ ││ │ │④我們是做三、四樓部分區域之灑水補強。│ │├──┼─────┼───────────────────┼──────┤│ 三 │張 澗 榆│①八十三年十一月二日開始擔任監工。 │鈞院八十六年││ │(飛利浦公 │②系爭工程消防部分，原告轉包給必申通公│七月六日言詞││ │ 司) │ 司。 │辯論筆錄 ││ │ │③八十三年十一月份，消防部分只完成﹁百│ ││ │ │ 分之五十﹂左右。 │ ││ │ │④八十三年十二月十日，已完成政府檢查標│ ││ │ │ 準。 │ ││ │ │⑤必申通人員八十三年十一月即已全部撤離│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │⑥飛利浦公司找宇一公司來施作。 │ ││ │ │⑦實際完工日期，如原證六 (八十四年二月│ ││ │ │ ) 。 │ │├──┼─────┼───────────────────┼──────┤│ 四 │莊 耀 銘│①原告系爭工程工地主任。 │同右 ││ │(星鋼公司)│②必申通公司人員八十三年十二月十五日撤│ ││ │ │ 離。 │ ││ │ │③必申通公司大部分管線都有安裝，但未測│ ││ │ │ 試，灑水頭有裝設、部分不能使用。 │ ││ │ │④系統運作，八十四年四、五月。 │ │└──┴─────┴───────────────────┴──────┘
二、經查：
(一) 楊元龍證詞部分：
１．伊稱係受﹁原告﹂委託而施作，與飛利浦公司張澗榆、星鋼公司莊耀銘均謂﹁宇一公司 (楊元龍)係應業主飛利浦公司委託而施作﹂證詞相違。
２．且其除承作灑水頭外，亦施作廁所、機房、馬桶、、、等部分，其請款項目是否確實，亦有可疑。伊謂漏水係因﹁未上膠、未纏棉紗﹂等重大瑕疵，經兩造委託之昆星、誠民、禾義等公司均非類似工程之生手，竟有此等疏失，誠難想像。況且，承前所述，昆星、誠民公司先前所施作者，並無其他公司再予施作。承此，證人是否確有施作，施作部分是否為被告必申通公司原先承作範圍，殊屬可疑。
(二) 羅倫芳證詞部分：
１．伊謂被告必申通撤離後 (八十三年十二月十五日) 尚有﹁百分之八十﹂未完成，惟原告自承被告已請領工程款達百分之七十八 (除保留款外，已請款完畢)，且系爭工程同年十二月二十三日通過消防檢查、八十四年一月五日取得使用執照，豈有可能八十三年十二月十五日尚有﹁百分之八十﹂未完成。
２．且其表示係施作﹁三、四樓﹂部分區域之灑水補強，承前所述﹁二、四樓灑水設備﹂，並非被告承作範圍，羅某尚謂均係為被告必申通公司未完成或有瑕疵部分而施作，足證其就兩造合約工程範圍，並不熟知至明。
(三) 張澗榆證詞部分：
１．八十六年七月二日庭訊稱：﹁自八十三年十一月二日始擔任監工﹂，﹁必申通人員在八十三年十一月就已全部撤離工地﹂云云。然查：被告在八十三年十二月十五日，依原告指示下始撤離，為雙方所不爭。證人於八十三年十一月始進入現場，被告與原告間之工程界面為何？完工期限？何者是合約工程範圍、何者是追加工程？那些人員是被告所僱用、那些是原告所僱用？證人既非始終參與監督，顯不了解工程、工地情況，自難為有利原告之證明。
２．證人再陳稱﹁八十三年十二月十日消防工程已完成消防栓、消防箱，已達到政府審查標準，但消防箱尚未試水，且飛利浦與星鋼所約定之灑水頭尚未完成﹂等語。查證人既稱八十三年十一月時尚有百分之五十未完成，卻又改稱於十二月十日已完成達到政府審查標準，顯係工程已近完成，與前開陳述已有不符。
(四) 莊耀銘證詞部分：
１．證人莊耀銘係原告公司現場工地主任，其陳稱﹁必申通撤離時大部分管線都有安裝，但未經測試，灑水頭是有裝設，但有部分不能使用。﹂等語。
由上開陳詞，可證被告確已完成工程施作，與原告或證人陳稱有的未完成，有的係瑕疵，顯有矛盾。再者，未經﹁測試﹂云云，亦與證人張杰宏證詞及試壓之相片 ( 參被證五)相悖；且依雙方合約，工程款之給付係依實作﹁完成﹂部分請款，未經測試是否疏漏，原告即願付款，有違常情。
２．證人亦陳稱﹁原告與必申通，就消防工程有變更追加工程，、、、譬如變更管路。﹂等語。與原告於準備書狀中一再辯稱並無追加變更，如追加變更依約應經業主書面通知等語，前後相互矛盾，實為顯著。且證人自承有變更管路，則對於原先消防工程設計自生影響，則被告施作之工程顯受阻礙。退步言，縱認被告確有遲延，承前所述，亦有不可歸責之事由。
(五) 綜此，宇一公司楊元龍、昆星公司羅倫芳，均係兩造公司以外之廠商，就兩造
系爭工程合約及工程範圍，自無從確切知悉；此由證人張杰宏證稱並不知雙方合約內容 (鈞院八十九年十月二十七日言詞辯論筆錄)，可資相佐。飛利浦公司張澗榆八十三年十一月二日方才到職 (惟系爭工程自同年七月即已施作)，並非自始至終均參與工程之監督。再者，星鋼公司莊耀銘，為該公司五位出資股東之一，且係系爭工程工地主任，其立場本即有偏頗之虞，渠等證詞自難採信。
陸、綜上所陳，被告就承作工程部分，均已完成，業如前述。原告起訴主張工程遲延、瑕疵、被告﹁無故撤離﹂，誠非事實。且衡諸常情，如被告繼續施工，原告亦依約按期給付工程款，對被告顯有利益，必申通公司豈有捨此利益甘冒可能違約之風險擅自撤離？原告所述，誠非可採。
參、證據：提出下列證物為證。
被證一：計價紀錄表及原告公司所列付款明細表影本各乙份。
被證二：存證信函影本二份。
被證三：新竹科學工業園區函文影本乙份。
被證四：工業園區管理局八十六年八月二十二日 (八六)園商字第一七五二七號函。
被證五：試壓照片。
被證六：台北一○八支郵局存證信函第一五七號。
被證七：材料報價單。
被證八：台灣士林地方法院八十六年湖簡字第四八九號民事判決。
被證九：八十三年六月十四日工程合約及報價單。
被證十： 鈞院八十六年七月九日訊問筆錄。
被證十一：八十三年十二月五日原告通知函。
被證十二：八十四年十二月五日原告存證信函。
被證十三：八十五年二月一日原告存證信函。
被證十四： 鈞院八十六年七月二日訊問筆錄。
被證十五：原告公司股東名簿。
被證十六：台灣飛利浦股份有限公司八十五年六月三十日函。
被證十七：台灣士林地方法院八十六年度湖簡字第四八九號民事判決確定證明書被證十八：必申通實業有限公司給付廠商工資明細表及發票。
被證十九：最高法院二十年上字第一二七七號民事判例影本。
被證二十：直轄市、縣 (市) 警察局辦理各類場所消防安全設備會審 (勘) 檢查應注意事項影本。
被證二十一：系爭合約書。
被證二十二：代墊款明細疑義表。
並聲請訊問證人朱建誠、王懷信、莊育義。
及聲請調取系爭廠房之消防設備檢查記錄。
丙、本院依職權調取台灣士林地方法院內湖簡易庭八十六年湖簡字第四八九號案卷。理 由
一、
三、從而原告加計自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年四月十六日起以年息百分之五計算之法定利息，對被告為如主文第一項所示之請求，為有理由，應予准許。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘聲明及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
民事第五庭法 官 陳惠生右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀> 中華民國日期<－~B法院書記官 魏淑娟