臺灣臺北地方法院民事判決 八十六年度重訴字第九一二號
原 告 榮星企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉大殷 律師
江如蓉 律師黃世芳 律師
送達代收人 葉大殷 律師被 告 台北市政府 設台北市○○區市○路○號法定代理人 甲○○ 住台北市○○區市○路○號訴訟代理人 范光群 律師
林雅芬 律師林峻立 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）貳千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告於民國（下同）七十五年六月三日以七五府工第九三○四五號公告都市計畫公園第七次（七十六年度）獎勵投資興建事項，接受市二三二號公園（以下簡稱二三二號公園)申請投資興建。原告於七十六年六月二十七日正式向被告提出申請，於七十六年十二月十六日台北市審議民間公私團體申請投資公園案件專案小組通過二三二號公園獎勵投資計畫書，七十七年三月二十三日市長亦表示同意，被告亦於七十七年四月二十一日以七七府工公字第二三四八六二號函復「原則同意受理貴公司申請投資案」，再於七十七年九月七日以七七府工公字第一六四一三七號函表示「貴公司申請投資興建市二三二號公園乙案，准予備查」。而政府機關所為之公告投資開發，性質上與公產機關通知承租人辦理國有特有種房地申購手續相同，應屬要約之誘引。而被告公告前述二三二號公園申請投資興建，其性質為要約之誘引，而原告提出申請即為要約，被告函覆准予備查是為承諾，是兩造投資開發契約業已成立。則被告嗣後拒絕履行契約造成被告嚴重之損害。
二、依台北市獎勵投資興公共設施辦法之規定，本件契約係私法契約：
（一）、按台北市獎勵投資興公共設施辦法第四條規定：「本辦法以本府為主
管機關，其執行與管理機關如左：一、公園、廣場、兒童遊樂場以本府工務局為執行與管理機關．．．．．」可知，本件契約之簽約一方為台北市政府，其代表人為市長，台北市政府工務局係屬執行與管理機關。
（二）、次按台北市獎勵投資興公共設施辦法第七條第一項規定：「申請投資
興建公共設施經核准後，投資人應於核准通知日起二個月內與本府簽約，自簽約日起一個月內繳交興建工程費總額百分之三之保證金，並於簽約日起四個月內依建築法規申領建築執照按期施工」，及第十條第二項規定：「投資人於核准投資時，應與本府訂定之契約，載明如有違反前項之禁止事項，其公共設施願由本府接管經營；並作成應逕受強制執行之公證書，其公證費用由投資人負擔」可知，本件契約係以雙方平等之地位所為之法律行為，其性質屬屬私法契約，至臻明確。
（三）、再按行政法院七十九年度裁字第一九七號裁定就本件之法律性質亦稱
：「查台北市獎勵投資興建公共設施辦法第七條規定，投資人應於核准投資後，與被告機關訂定契約並繳交保證金，是依該辦法投資興建公共設施，乃基於私法上之契約關係，至為明顯‧‧，是依該辦法投資興建公共設施，係行為人相互間，以平等地位所為之法律行為，應為私法上之契約行為」，亦係認本件契約之性質為私法契約。
（四）、又按行政訴訟法第四條規定：「行政法院之判決，就其事件有拘束各
機關之效力」，亦即行政法院之判決與普通法院之判決相同，具有拘束力、執行力及確定力。故各級行政機關以及法院，就同一事件，不得為與行政法院判決不同之處置。本件契約之性質，既經行政法院以七十九年度裁自第一九七號認定為私法契約，並業已確定，則兩造及鈞院依上開說明，應不得為不同之處置。若鈞院就本件契約之性質，為與行政法院相歧異之認定，認屬公法契約者，原告應循行政救濟途徑解決，然行政法院之判決業已認定為私法契約，該判決依法並具有拘束力及確定力，則原告勢將救濟無門。
二、兩造意思表示業已一致：
（一）、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立
，民法第一百五十三條第一項著有明文。政府機關所為公告合作投資開發，性質上與公產機關通知承租人辦理國有特種房地申購手續相同，應為要約之誘引，提出承購或申請即為要約，一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，不容一造任意反悔，無故撤銷或解除，此為民法契約自由原則之表現。
（二）、查被告於中華民國七十七年四月廿一日七七府工公字第二三四八六二
號函告原告稱：「原則同意受理貴公司申請投資案」，嗣並以七十七年八月三日七七府工公字第二六二Ｏ五二號函告原告：「貴公司申請投資興建市二三二號公園乙案，目前正循行政程序辦理中。‧‧為顧及該公園之整體規畫及施工時效，請速取得尚未取得之私有土地後照
貴公司原提施工計畫以全面施工闢建為宜。」。再以七十七年十二月十三日七七府工公字第二九五六八九號函知原告：「檢送台北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組，研商榮星公司投資興建市二三二號公園契約書草約會議紀錄‧‧決議：本契約書草案已由『審議小組』研擬修正完畢，（如附件）請公園處併榮星公司所擬投資計畫書及有關圖說依行政程序簽報。」。由上述文件之內容，足以證明被告就系爭投資開發合約之必要之點確已與原告達成合意，系爭契約業已有效成立。
（三）、被告所提七十七年十一月十八日七七北市公獎投字第ＯＯ二號開會通
知所附資料中明示：「本投資案歷經審議小組三次會議修正，且向許前市長簡報，原則同意，並指示數點意見要求修正，及依行政程序辦理，榮星公司據此完成計畫修正。」足見雙方意思表示已完全一致，草約亦只不過「文字筆誤外，其餘尚妥，本處遂重行訂正文字」，被告所謂「僅在磋商議訂階段，時有修正，根本尚未就投資開發合意成立契約」云云，顯與事實不符。又兩造曾於七十七年十一月廿二日下午二點三十分就契約內容為討論，原告公司係由黃週旋代表，當場雙方意思表示一致，獲至結論：「本次榮星公司申請投資興建台北市二三二號公園，契約書已按範本同時參酌榮星公司、公園處所擬草約研修完畢，即可簽准訂約，希望榮星公司按照合約，盡心盡力去做，希望成為獎勵投資興建公園的示範，也給予本府對民間投資興建公園奠定成功的遠景。」此之所謂「簽准訂約」係指書面而言，兩造之意思已完全一致，此從前述結論即可知之。此外，台北市政府七八府工三字第二九九六五一號函亦稱：「案經本府深入檢討，決定應予終止進行」，苟雙方契約未成立，何來「終止」可言，故被告抗辯契約未成立，雙方意思表示未一致云云，亦與事實不符。
（四）、關於契約「必要之點」已達成一致之說明：
１、法律就私法契約規定其成立所必要之內容，謂之客觀要件。客觀要件可分為要素、常素及偶素，所謂要素即謂該契約所必具之成份；常素謂通常為契約之內容，除當事人有反對約定外，當然為契約之一部；偶素謂通常不為契約之內容，而由當事人時以意思表示，使其附加於契約內容之部分。民法第一百五十三條第二項所謂「必要之點」即係指前述客觀要件中之要素，或當事人以之為要素之內容。
２、依台北市獎勵投資興建公共設施辦法第五條投資興建公共設施應具備左列文件向執行機關申請：
（１）、申請書：載明申請投資人姓名、住址、職業或法人名稱及代
表人姓名，申請辦理公共設施之名稱、需用土地之所有權人、座落面積、申請開闢範圍以及其他必要事項。
（２）、申請人戶籍謄本、法人登記證明文件。
（３）、公共設施保留地證明書、地籍圖謄本或土地權利證明。
（４）、事業計畫書包括組織體制、資本額、財務計畫、工程計畫、
營運計畫、興建設施配置圖及其他有關事項。因此，「申請辦理公共設施之名稱，需用土地之所有權人、座落面積、申請開闢範圍及其他必要事項」並「事業計畫書包括組織體制、資本額、財務計畫、工程計畫、營建設施配置圖及其他有關事項」為契約之要素，亦即為契約「必要之點」。
３、本件雙方對於「公共設施之名稱、需用土地之所有權人、座落面積、申請開闢範圍」等已達成意思一致，而原告亦依該辦法提出「事業計畫書」，其內容亦經雙方審議達成意思一致，因此雙方已對契約「必要之點」，意思業已一致，應認契約已成立。
（五）、准予備查在法律效果上即係表示同意，性質上為承諾：被告雖抗辯「
備查一詞並無同意或承諾之意」，惟查地方制度法第二條第一項第五款於解釋「備查」一詞，亦稱：「依法完成法定效力後，陳報上級或‧‧」，兩造間之協商目的在於簽訂契約，所謂「完成法定效力」，當然是指完成契約之效力。況且一般行政機關對於人民之聲請表示同意時，亦係以「准予備查」表示之。足見「准予備查」一詞，在行政機關本即有「同意」之意思。再查所謂承諾謂要約受領人以與要約結合，使其成立契約為目的而同意於要約之意思表示，而所謂「同意」之方法，不論係明示或默示，均發生效力，而其用語，法律更無限制，在一般政府機關，對於某項行為表示「同意」時，係以「准予備查」表現之，本件被告對原告之申請既已表示「准予備查」，即係表示「同意」，性質上屬於私法上之承諾，況且被告更深入表示：「契約已‧‧研修完畢‧‧希望榮星公司，盡心盡力去做」，足見雙方意思表示已一致。
三、本件契約已履行一部分：
（一）、依台北市獎勵投資興建公共設施辦法所規定之作業流程，可區分為
以下六個階段：一專案小組開會審議投資事業計畫。二簽報市長核准。三專案小組開會審議投資契約書草案。四簽訂投資契約書。五投資人辦理公私地租用取得。六申請建築執照。
（二）、原告於七十六年六月二十七日向被告提出申請投資開發興建，七十
六年十二月十六日台北市審議民間公私團體申請投資公園專案小組通過市二三二號公園獎勵投資計畫。
（三）、被告簽約代表人（即市長）於民國七十七年四月二十一日以77府公
工字第二三四八六二號函覆原告：「原則同意受理貴公司申請投資案」。及於民國七十七年九月七日以77府公工字第二六四一三七號函覆原告：「貴公司申請投資興建市二三二號公園乙案，准予備查」。
（四）、兩造七十七年十一月二十二日下午二點三十分就契約內容為討論，
當場雙方意思表示一致，獲致結論：「本次榮星公司申請投資興建台北市二三二號公園，契約書已按範本同時參酌榮星公司、公園處所擬草約研修完畢，即可簽准訂約，希望榮星公司按照合約，盡心盡力去做，希望成為獎勵投資興建公園的示範，也給予本府對民間投資興建公園奠定成功的遠景。」
（五）、被告於七十七年八月三日函要求原告：「請速取得尚未取得之私有土地後照 貴公司原提施工計畫以全面施工闢建為宜」。
（六）、依前揭作業流程之說明，必係在兩造契約成立後，投資人始辦理公
私地租用取得，原告接奉被告此函，即以高價價購鄰接土地，足見本件系爭契約業已成立，雙方並已進入履行階段。
四、兩造曾於七十七年十一月二十二日下午二時三十分就契約內容為討論，原告公司由黃週旋代表，當場雙方意思一致，獲得結論。且台北市政府七八府工三字第二九九六五一號函亦稱「案經本府深入檢討，決定應予終止進行」苟雙方契約未成立，何來「終止」可言。
参、證據：
一、台北市政府七七府工公字第二三四八六二號函影本一份。
二、台北市政府七七府工公字第二六四一三七號函影本一份。
三、台北市政府七十七年四月二十一日七七府工公字第二三四八六二號函。
四、台北市政府七十七年四月二十一日七七府工公字第二三五○○八號函。
五、台北市政府七十七年八月三日七七府工公字第二六二○五二號函。
六、台北市政府七十七年九月七日七七府工公字第二六四一三七號函。
七、台北市政府七十七年十二月十三日七七府工公字第二九五六八九號函。
八、台北市政府七十八年一月三十一日七八府工公字第二九九六五一號函。
九、聲請向台北市工務局調閱台北市二三二號公園投資開發案全卷。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示，及願供擔保免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、原告申請投資興建二三二號公園案尚未與被告成立投資契約：
（一）、原告為申請參與投資興二三二號公園，曾向各有關首長進行簡報，此
投資案為當時台北市第一次之民間投資興建案，牽涉至廣，被告特於七十六年四月廿一日函原告表示：「．．貴公司申請投資興建市二三二號公園乙案，．．於七十七年三月廿三日由本府工務局邀請本府有關首長簡報結論原則同意受理貴公司投資案，請速將投資計畫書及有關文件送交本案承辦單位（工務局公園處）俾便處理。」進而於同年九月七日再函原告：「．．貴公司申請投資興建市二三二號公園乙案，准予備查，至於函囑與本府簽訂投資契約部分，請貴公司先與本府工務局公園處商訂契約書草稿，完成後併貴公司所擬投資計畫書及有關圖說送交公園處依行政程序簽報」。依上開函：「原則同意受理貴公司投資案請速將投資計畫書及有關文件交送本案承辦單位（工務局公園處）俾便處理。」「請貴公司先與本府工務局公園處商訂契約書草稿，完成後併貴公司所擬投資計畫書及有關圖說送交公園處依行政程序簽報。」等語內容可知，本件投資案，兩造僅進行至被告受理原告申請階段，尚待原告提供有關文件，例如投資計畫書進行後續手續，尤其成立契約部分，更尚待原告提出契約草稿，進一步與被告商議，雙方根本尚未就投資開發合意成立契約。
（二）、至於原告以被告前開七十七年九月七日覆函上載「准予備查」，主張被告已就投資契約予以承諾乙節，實屬無據。
１、本件係屬公法契約：
（１）、查所謂投資開發契約係指開發主體地方自治團體與民間私人
企業彼此間就投資興建某特定區域成立合意，其功用在於一方面使公權力主體可以滿足其依都市計畫法等所負之法定開發義務，但又不致於負擔沈重之開發費用，另一方面民間私人企業也可以透過開發之執行、土地之使用而獲利，其標的乃移轉公權力主體法定開發任務予私人企業，並非僅委託私人從事技術性之開發工程，故此類契約之性質應為公法契約。
（２）、系爭投資興建申請案之法源依據為「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」，而上開辦法係依都市計畫法第三十條規定：
「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。」所制定，均係公法，並非基於私法關係，由此亦可知系爭契約之性質非屬私法契約。
（３）、雖原告提出行政院七十九年度裁字第一九七號裁定，主張本
件之法律性質為私法上契約，惟上開見解僅係以雙方當事人處於平等地位即認定為私法契約，完全未考量投資開發契約之涵義、功能及其標的、內容，更忽略契約當事人對等關係締約，亦有可能屬公法契約，該裁定見解，委不足取。
（４）、系爭榮星公園開發興建案係被告為加速都市計畫公共設施保
留地之開闢，鼓勵民間投資興建公共設施，促其公共設施用地作多目標使用，以發展都市計畫，其正屬前揭開發契約類型，故其法律性質應屬公法契約。
（５）、不論行政訴訟法第四條規定之機關是否包括普通法院，容有
爭議，事實上本件行政法院係以原告之訴不合法而予裁定駁回，並未為實體判決，故原告執此主張，實屬無據。
（６）、原告申請投資興建二三二號公園，尚未與被告成立投資開發
契約，已如前述，縱如原告主張契約已成立，惟系爭契約之性質係屬公法契約，普通法院無審理之權限：關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律規定係採二元訴訟制度，分由不同之法院審理，公法關係所生之爭議，由行政法院審判，私法關係所生之爭執，由普通法院審判。
２、系爭契約尚未成立：
（１）、查所謂「准予備查」，乃是雙方於簽約前行政程序進行階段
之一部，充其量是對原告申請資格在行政裁量下予以受理，至於契約之成立，尚待商議草約完成，並併原告所擬投資計畫書及有關圖說送交被告工務局公園處依行政程序簽報核准，俟被告通知原告簽約後，雙方始得進入簽訂契約之階段。
經查本件投資案在原告主張之七十七年九月七日時，僅進行至被告受理原告申請階段，原告連契約書草約都尚未提出，且至七十七年十月間，被告內部仍就契約書草約內容研商中，自難謂雙方就系爭投資開發契約已有合意。再參酌八十八年一月廿五日公布之地方制度法第二條第一項第四、五款規定：「核定：指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。」「備查：指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。」，更足見所謂「備查」一詞並無同意、或承諾之意，僅表示知悉之意。
（２）、私法上之契約之成立，尚待商議草約完成，並併原告所擬投
資計畫書及有關圖說送交被告工務局公園處依行政程序簽報核准，俟被告通知原告簽約後，雙方始得進入簽訂契約之階段，本件投資案在原告主張之七十七年九月七日時，原告連契約書草約都尚未提出。且至七十七年十月間，雙方仍就契約內容磋商中，因此豈能謂雙方就系爭投資開發契約已有合意，是原告主張「准予備查」是為承諾，兩造間之契約已成立，殊欠依據。
（３）、由「台北市政府工務局對榮星公司投資興建市二三二號（榮
星花園）公園經過報告」參、辦理經過第四、五項說明，可知被告七十七年九月七日回函係依據七十七年七月二十日市議會第五屆第廿一次臨時大會第三次會議通過「特別預算意見書」甲第二項決議：「凡屬第一期公共設施保留地合乎獎勵投資辦法者，不論是否公告，全部開放給民間投資」，而對原告申請投資興建市二三二號（榮星花園）案准予備查，並非針對原告尚未提出之「投資契約」予以承諾。易言之，被告依據市議會上開決議，同意對之申請投資案予以受理，故回函原告，表示對其「申請投資興建市二三二號公園乙案，准予備查」，此與契約之成立與否根本無涉。
（４）、關於原告以「台北市政府七八工三字第二九九六五一號函稱
：『案經本府深入檢討，決定應予終止進行』」，主張「苟雙方契約未成立，何來『終止』可言」乙節，亦非可採：
①、查原告所舉七十八年一月卅日七八府工三字第二九九六五
一號函說明第一項、第二項全文記載如下：「一、覆貴公司⒓函。二、關於『榮星花園投資開發』乙案，貴公司黃週旋先生公開承認有賄賂行為，並經台北市議會決議撤銷，現正由司法單位偵辦，案經本府深入檢討決定應予終止進行。」。
②、由上開函文說明第一項可知，被告係回覆原告⒓之函
。查原告⒓函係表示原告與僑福建設公司無關，請被告審慎研議本案，並儘速與原告完成簽約手續，足證原告亦認為系爭投資契約尚未成立，期被告儘速與之訂約。
③、而被告上開函文第二項，不過說明系爭投資開發案仍停留
在被告內部行政作業階段，因原告公司黃週旋公開承認賄賂行為，故終止本案被告內部之行政審查程序之進行，並未表示係「終止契約」，詎原告對上開函文斷章取義，竟以此主張「苟雙方契約未成立，何來『終止』可言」云云，顯與事實不符。
（５）、至於原告主張本件契約已履行一部分，固舉被告七十七年八月三日函為證，惟：
①、原告主張「依台北市獎勵投資興建公共設施辦法所規定之
作業流程，必係在兩造契約成立後，投資人始辦理公私地租地取得」云云，並未舉證以實其說，茲否認之。
②、被告前開七十七年八月三日函文，係因原告於五月十三日
來函表示逕行洽購土地無法取得要求改為局部開闢，被告基於局部開發不符合該公園之整體規劃且影響施工時效，故以上開七十七年八月三日文要求原告須整體開發。函文中內容明載原告之申請案，仍循行政程序辦理中，並未表示已與原告成立契約，進入履行階段，詎原告竟刻意隱瞞上情，連前開函全文亦未引為證物，即率謂「原告接奉此函，即以高價價購鄰接土地，足見本件系爭合約雙方已同意進入履行階段」云云，殊屬無據。
③、況且原告本身一再主張被告七十七年九月七日「准予備查
」之函覆為契約之「承諾」（詳原告起訴狀第三項），且原告於七十七年九月十七日始提出契約書草案擬與被告磋商，故雙方豈可能在七十七年八月三日即已進行履行契約之階段？況原告又主張提出七十七年十二月十三日七七府工公字第二九五六八九號函說明契約業已成立顯見原告亦認七十七年九月七日函中所指「准予備查」，確非承諾。
（６）、關於原告主張兩造曾於七十七年十一月廿二日下午二時三十
分就契約內容為討論，原告公司係由黃週旋代表，當場雙方意思表示一致，獲致結論乙節，亦不實在：
①、查系爭投資案專案小組係依「台北市審議民間公私團體申
請投資興建公園案件專案小組設置要點」，由被告內部各有關單位人員，為審議民間公私團體申請投資興建公園案件所臨時組成之任務編組，屬幕僚作業性質，並無權限向原告為簽約承諾之意思表示，該小組會議紀錄更僅係記載會議內容，不發生任何法律上效果。易言之，專案小組之審議會議，僅屬被告內部作業程序之一環，為內部意見之交換，其會議紀錄之敘述與說明僅屬內部討論意見之記載，以供日後決策之參考。
②、事實上，專案小組於前開會議中亦未對原告為簽約承諾之
意思表示，此觀七十七年十一月二十日會議紀錄所定辦法：「榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約，由『本專案小組』審議修正完成後併榮星公司所擬投資計劃書及有關圖說交由公園處依行政程序簽報。」即可得知。
③、況本次會議原告非出席與會人員，而僅係列席單位，黃週
旋代表原告列席旁聽被告內部會議之討論過程及主席個人所下結論，如何能謂「原告公司係由黃週旋代表，當場雙方意思表示一致，獲致結論」。因此，原告引用七十七年十一月廿二日被告專案小組會議紀錄，認為兩造意思表示業已一致云云，洵屬無據。尤其本件投資興建案屬有關市政之重要事項，在未經市長核准且市議會尚未決議通過之情況下，豈能指稱被告已為承諾之意思表示。
（７）、是不論本件契約之性質屬公法契約或私法契約，原告並未舉
證系爭契約業已有效成立，且僅停留在被告內部行政作業階段。
二、至於原告關於損害賠償計算之主張部分，除否認原告主張市二三二號公園財務計劃書經被告審查通過，雙方同意依該計劃書所載原告每可獲利達四四七、七二四、０００元部分外，且依原告所提「市二三二號公園財務計劃書」，無從證明原告主張每年可獲利新台幣四億四千七百餘萬元。
参、證據：
一、台北市政府七七府工公字第二三四八六二號函影本乙份
二、台北市政府七七府工公字第二六四一三七號函影本乙份
三、七十七年九月十七日榮星字第○八九號函影本乙份
四、七十七年十二月廿七日榮星公司陳情函影本乙份
五、七十七年九月廿三日北市工公藝字第二三九五一號函影本乙份
六、七十七年十月十一日北市工公藝字第二五五九九號函影本乙份
七、七十七年十月十九日忠市工公藝字第二六三九九號函簽影本乙份
八、七十七年十一月十八日北市公獎投字第○○二號函影本乙份
九、台北市工務局七十八年一月六日簽呈影本乙份。
十、台北市議會(77)12.29議(工)字第五五三八號函影本乙份。
十一、台北市調查處七十八年一月廿四日張源成調查筆錄影本乙份。
十二、七十八年一月卅一日陳子明調查筆錄節本影本乙份。
十三、七十八年一月卅一日向明英調查筆錄節本影本乙份。
十四、七十八年二月十六日謝牧州訊問筆錄節本影本乙份。
十五、台灣台北地方法院七十八年度訴字第六六九號案件七十八年五月四日審判筆錄節本影本乙份。
十六、台北市政府工務局對榮星公司投資興建市二三二號（榮星花園）公園經過報告節本影本乙份
十七、八十五年四月廿六日訊問筆錄節本影本乙份。
十八、台北市審議民間公法團體申請投資興建公園案件專案小組設置要點影本乙份。
十九、台北市政府七十八年一月卅日七八府工三字第二九九六五一號函影本乙份。
二十、榮星公司七十七年五月十三日(77)榮星字第００五號函影本乙份。
二一、台北市政府七十七年八月三日七七府工公字第二六二０五二號函影本乙份。理 由
一、原告起訴主張：被告於七十五年六月三日接受市二三二號公園申請投資興建。原告於七十六年六月二十七日正式向被告提出申請，於七十六年十二月十六日台北市審議民間公私團體申請投資公園案件專案小組通過二三二號公園獎勵投資計畫書，七十七年三月二十三日市長亦表示同意，被告亦於七十七年四月二十一日以七七府工公字第二三四八六二號函復「原則同意受理貴公司申請投資案」，再於七十七年九月七日以七七府工公字第一六四一三七號函表示「貴公司申請投資興建市二三二號公園乙案，准予備查」。而政府機關所為之公告投資開發，性質上與公產機關通知承租人辦理國有特有種房地申購手續相同，應屬要約之誘引。而被告公告前述榮星花園申請投資興建，其性質為要約之誘引，而原告提出申請即為要約，被告函覆准予備查是為承諾，是兩造投資開發契約業已成立。而本件依台北市獎勵投資興公共設施辦法之規定，本件契約係私法契約，兩造意思表示業已一致，被告准予備查在法律效果上即係表示同意，性質上為承諾，且原告依約已履行契約之一部分，則被告嗣後拒絕履行契約造成被告嚴重之損害，為此提起本訴請求損害賠償云云，被告則以：原告申請投資興建二三二號公園案尚未與被告成立投資契約，蓋本件係屬公法契約，縱如原告主張契約已成立，惟系爭契約之性質係屬公法契約，普通法院無審理之權限，況系爭契約尚未成立，所謂「准予備查」，乃是雙方於簽約前行政程序進行階段之一部，僅是對原告申請資格在行政裁量下予以受理，至於契約之成立，尚待商議草約完成，並併原告所擬投資計畫書及有關圖說送交被告工務局公園處依行政程序簽報核准，俟被告通知原告簽約後，雙方始得進入簽訂契約之階段，原告以被告七十七年九月七日七七府工公字第二六四一三七號覆函「主張被告已就投資契約予以承諾乙節」實屬無據，又七十七年十一月廿二日下午二時三十分僅是就契約內容為討論，原告公司係由黃週旋代表列席，並非當場雙方意思表示一致。不論本件契約之性質屬公法契約或私法契約，原告並未舉證系爭契約業已有效成立，且僅停留在被告內部行政作業階段。且依原告所提「市二三二號公園財務計畫書」，無從證明原告主張每年可獲利新台幣四億四千七百餘萬元等語資為抗辯。
二、本件原告主張於七十六年六月二十七日正式向被告提出申請投資二三二號公園開發案，於七十六年十二月十六日由台北市審議民間公私團體申請投資公園案件專案小組通過二三二號公園獎勵投資計畫書，七十七年三月二十三日市長亦表示同意部分，就原告申請投資二三二號公園開發案部分，為被告所不否認，惟就業經「市長」同意一節，為被告所否認，原告復未提出台北市政府以市長名義或市長授權之權責單位名義發函同意之公文為憑，再經本院函調台北市政府與原告公司就二三二號公園開發案往來相關會議及公文資料，亦無台北市市長於七十七年三月二十三日「同意」之公文，是原告主張「市長」同意一節自無法採信。而原告另舉被告所發同容載明「原則同意受理貴公司申請投資案」、「貴公司申請投資興建市二三二號公園乙案，准予備查」之公文，主張兩造間就前投資開發契約業已意思表示一致而立成立，固提出台北市政府七十七年四月二十一日以七七府工公字第二三四八六二號函、七十七年九月七日以七七府工公字第一六四一三七號函為證。惟就前開公文之內容觀之，七十七年四月二十一日以七七府工公字第二三四八六二號函內容為「．．．並於⒊由本府工務局邀請本府有關首長簡報同意受理貴公司申請投資案，請速將投資計畫書及有關文件送交本案承辦單位俾便辦理」，是其僅係「受理申請投資案」之公文，尚非被告同意被告之投資案。
另原告主張被告之七十七年九月七日以七七府工公字第一六四一三七號函內容載有「准予備查」之文字即係被告同意原告申請投資要約之承諾。惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，固為民法第一百五十三條所定契約成立之要件，然此係就一般締約主體立於平等地位所為發生法律效果行為之基本構成要件。若締約主體之一方為具有公權力之行政機關，則因涉及行政機關權限行使、行政行為方式等種種問題，要非一般私法契約所稱單純「意思表示一致」所可適用。亦即，本件應審究者為原告主張與被告間之系爭二三二號公園投資案為公法契約或私法契約；如本件屬公法契約，普通法院是否有審理權限；「備查」於行政機關之行政行為性質及意義，亦即被告之行政機關是否有「同意」之意思表示，以下則分敘之：
（一）、系爭二三二號公園投資案應屬公法契約。
１、行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為判斷，而其須歸於究係公法或私法範圍之劃分。蓋行政契約係以發生公法效果，而私法契約僅發生私法效力，而由於行政契約之當事人大部分均處於相對之對等地位，是應以契約之標的或目的為判斷之依據，不得單純以當事人之身份是否對等或係行政行為（或意思表示）為做為判斷依據，此依最高法院六十一年台上字第一六七二號判例意旨所載「公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定。苟契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬於私法契約之範圍。」亦可揆知。而就契約標的之判別標準，如契約合致之權利與義務所依據之法規，係屬規定有關公法上之權利義務者，即屬公法契約
２、查系爭投資興建申請案之法源依據為「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」。而本件原告所指申請興建之時間為七十七、七十八年間，而前開「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」係於六十九年二月二十一日由台北市政府 (69)府法三字第06120號令發布，其間歷經三次修正，時間分別為八十二年十月二十二日、八十四年八月二十三日修正第二、四、二
十一、二十七至第二十九條、八十七年九月十一日修正第二、四、九、
十、十八條，是本件適用之法規，應係六十九年二月二十一日發布之辦法（以下簡稱系爭辦法）。按「本辦法依都市計畫法第三十條規定訂定之」，系爭辦法第一條已明文揭示之授權法之依據。又按「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。」都市計畫法第三十條已明定其文。而都市計畫法係為改善居住都市地區人民生括環境及促進市○鎮○鄉○街均衡發展所制定，並非為決定私法自治而設，則該計畫法性質上即屬公法。亦即，本於前開公法授權制定之「台北市獎勵投資興建公共設施辦法」亦為決定公共事務並針對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果規定之法規命令，自亦屬公法之範疇。是依前述說明，本於系爭辦法所締約之契約，自應屬於公法契約。
３、次查原告主張行政法院七十九年度裁字第一九七號裁定認定本件契約之法律性質為私法上契約及以行政訴訟法第四條規定：「行政法院之判決，就其事件有拘束各機關之效力」，而謂行政法院之判決與普通法院之判決相同，具有拘束力、執行力及確定力。故各級行政機關以及法院，就同一事件，不得為與行政法院判決不同之處置云云。惟行政法院所為事實之認定，於為獨立民事訴訟外，民事法院於裁判時本不受拘束，依民事訴訟法第二百二十二條之規定，民事法院仍得依自由心證，以認定行政法院判決認定之事實得否為民事判決之基礎，況且：
①、惟原告主張「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」
之行政訴訟法第四條，業於八十七年十月二十八日修正，修正前之行政訴訟法第四條業已修正規定為「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。前二項之規定，於其他訴訟準用之。」（行政訴訟法第二百一十六條參照）。是依修正前之原條文所謂「各關係機關」解釋上是否包括普通法院，容有爭議。且原告為法律上之主張時，甚且斷張取義，將「關係」二字省略，自行將條文限縮為「行政法院之判決，就其事件有拘束各機關之效力」企圖誤導法院之判斷，實屬巧詐。又新行政訴訟法雖尚未實施，參酌修法後條文第一項已明示「撤銷或變更原處分」之判決，足認係以對於行政處分為撤銷或變更之判決，對照同條項後段之「各關係機關」，自係認為行政處分之各有關機關為限。是原告主張本院應受舊行政訴訟法第四條之拘束顯屬失當。
②、又前開行政法院七十九年裁字第一九七號僅是個案之裁定，並非判例
，原即無拘束各級法院之效力。又前開裁定，解僅係以雙方當事人處於平等地位即認定為私法契約，完全未考量投資開發契約之涵義、功能及其標的、內容，更忽略契約當事人對等關係締約，亦有因契約之標的目的涉及公共事項可能屬公法契約。本件原告主張之二三二號公園申請投資興建案本質是係屬行政契約中開發契約，其標的乃以移轉開發任務予私人，非僅以委託私人從事技術性之開發工程，又開發任務依都市計畫法第五十七條之規定，更屬縣市政府或鄉鎮公所之法定公法義務，從而，前開行政法院七十九年裁字第一九七號裁定就本件二三二號公園申請投資興建案之認定明顯違反法律之規定，本院認無可採，自得依據法律為獨立之判斷。況且，該案係以裁定駁回原訴，就裁定而言，縱有涉及實體權利之判斷，亦不生既判力之問題。
４、再查原告以「本件投資開發，性質上與公產機關通知承租人辦理國有特種房地申購手續相同，應為要約之誘引，提出承購或申請即為要約，一經意思表示一致，其契約即屬合法成立」為主張。惟本件投資開發案之授權法依據為都市計畫法已如前所述，本質即屬公法，與私法可由當事人之合意創設權利義務有間。與特種房地申購之行政作為法律依據並不相同，原告自為主張雷同認可類推適用，亦屬不解行政行為之解釋而無可採信。
５、綜上所述，系二三二號公園開發興建案既係被告為加速都市計畫公共設施保留地之開闢，鼓勵民間投資興建公共設施，促其公共設施用地作多目標使用，以發展都市計畫，其法律性質應屬公法契約。
６、被告另以本件係屬公法契約，民事法院不得審判等語資為抗辯。惟現行行政訴訟制度，僅有撤銷（形成）之訴，並無給付或確定之訴，則於公法給付請求時，於新修正行政訴訟法施行前，人民並無提起行政訴訟之機會。例如國家賠償法之案件即係公法事件，惟因行政訴訟之限制，故於國家賠償法第十二條明文規定適用民事訴訟法，即係以法律明文規定將公法事件之審判權交由民事法院審理以杜爭議。依此，為保障人民訴訟權，就公法契約上之給付之訴，民事法院應有審理之權限。況訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。本件原告主張之契約，本院雖認定係公法契約，惟原告起訴主張之訴訟標的係依民法第一百五十三條、第二百一十六條契約上債務不履行損害賠償之法律關係，原告既非依行政訴訟法規定，以撤銷被告所為終止締約之處分，附帶請求損害賠償為訴訟標的，而係依民法契約債務不履行之損害賠償之法律關係請求權起訴，普通法院自有審判權。
（二）、備查並非認諾之意思表示。
原告主張：「被告於七十七年九月七日覆函上載「准予備查」，認被告已就投資契約予以承諾」云云。惟從被告前開於七十七年九月七日以七七府工公字第一六四一三七號函之前後文觀之，被告尚表示原告應與公園處進一步商訂契約書草稿，並另提出計畫書等文件依行政程序簽報之意，足認該函中之准予備查應僅是僅係「備案」性質，未涉發生法律效果之意思。
另參酌八十八年一月廿五日公布之地方制度法第二條第一項第四、五款規定：「核定：指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。」「備查：指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。」，茲條文所謂「備查」一詞，係行政機關內，上、下級機關間，通知業務處理結果之機關內部行為，並無同意、或承諾之意。至於原告主張所謂「完成法定效力」，於本件即係指完成契約之效力，實係斷章取義所陳，尚非可採。
（三）、系爭二三二號公園投資開發契約未完成形式上合法要件。再按「申請投資
興建公共設施經核准後，投資人應於核准通知日起二個月內與本府簽約，．．．」，系爭辦法第七條有明定。蓋行政契約於八十八年二月三日行政程序法制定前，因法無明文，固有類推適用民法之規定，惟肇因於依法行政之限制，並不得推論行政法上有如民法上契約內容形成自由之存在。因民法上契約內容形成之自由，係基於私法自治，而行政機關須以法律之規定執行職務，不得任意以當事人之合意發生行政上之法律效果而使行政機關負有給付義務。是在一般法理上，欲拘束行政機關濫用權利，均須使行政契約之締結過程當中，踐行形式上之合法要件，而其中之法定方式之一，即係以作成書面為必要。故現行行政程序法第一百三十九條亦明文規定除法律另有規定以其他方式為之者外，行政契約之締結，應以書面為之。
固解釋上，系爭辦法第七條應是本件二三二號公園投資開發案契約之法定方式，即是「簽約」手續。查依原告所主張之事實，渠與被告間，尚僅於公文往返階段，並無簽約，復有原告於七十七年九月十七日向被告提出「投資興建市二三二號公園契約書草案」之函記載：「．．．有關是項契約之簽訂，俟貴處（即被告工務局公園路燈工程處）研議後，本公司當與貴處進一步之磋商．．」（原告公司七十七年九月十七日榮星字第○八九號函）、七十七年十二月廿七日之陳情函謂：「．．基於此，本公司擬請貴府審慎研議本案，並儘速與本公司完成簽約手續．．」（原告公司七十七年十二月廿七日榮星公司陳情函），及被告於七十七年十月四日被告工務局公園路燈工程管理處召開「商訂榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約」會議，會議結論：「請園藝科就範本原文及榮星公司建議修正原文以及本處建議修正原文整理後下次開會研商。」（被告七十七年九月廿三日北市工公藝字第二三九五一號函），又七十七年十月十二日被告工務局公園處召開「商訂榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約第二次會議」，會議結論：「本案有關園藝科所擬本處意見條文第四條併入範本第三條，第七條已經甲方同意以下刪除，第十八條係第三條之重覆，予以刪除，餘按範本原文報局核定後送專案小組審議，」（被告七十七年十月十一日北市工公藝字第二五五九九號函），及被告工務局公園處召開上揭會議後，於七十七年十月十九日以北市工公藝字第二六三九九號簽呈報請工務局核示「榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約」（被告七十七年十月十九日忠市工公藝字第二六三九九號函簽），七十七年十一月二十二日被告審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組召開「審議榮星公司獎勵投資興建市二三二號公園契約書草案」會議，會中擬訂下列辦法：「榮星公司申請投資興建市二三二號公園契約書草約，申『本專案小組』審議修正完成後併榮星公司所以投資計畫書及有關圖說交由公園處依行政程序簽報。」（被告七十七年十一月十八日北市公獎投字第○○二號函）等可資為憑，足見至七十七年十一月間雙方就契約條款仍僅在磋商議訂階段，尚未就投資開發合意成立契約之簽約手續。而依前開說明，行政契約依其作用目的與私法契約相異，尚非得類推適用民法第一百五十三條契約不要式之規定。是原告主張兩造已於七十七年九月七日就系爭投資案合意成立契約，顯係誤解行政契約成立之要件。至原告主張被告之七十七年十二月十三日七七府工字第二九五六八九號函及所附會議紀錄之原文為「決議：本契約草案已由『審議小組』研擬修正完畢（如附件），請公園處併榮星公司所擬投資計劃書及有關圖說依行政程序簽報。」「伍、主席結論：本次榮星公司申請投資興建台北市二三二號公園，契約書已按範本同時參酌榮星公司，公園處所擬草約研修完畢即可簽准訂約希望榮星公司按照合約規定，盡心盡力去做，希望成為獎勵投資興建公園的示範，也給予本府對民間投資興建公園奠定成功的遠景。」可知系爭投資開發案仍僅進行至商議草約階段，該次會議尚屬被告內部作業程序，被告公園處既尚未將草約併投資計畫書及有關圖說依行政程序於內部簽報核准，自不可能將草約正式通知原告而有「雙方合意簽約」之情。換言之，被告先前階段之行為僅係內部意見之交換，詎原告竟再為斷章取義，僅引對其有利之文句「檢送台北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組，研商榮星公司投資興建市二三二號公園契約書草約會議紀錄‧‧決議：本契約書草案已由『審議小組』研擬修正完畢，（如附件）請公園處併榮星公司所擬投資計畫書及有關圖說依行政程序簽報。」，而未依會議結論全文之意旨解釋。再者該次會議之二三二號公園投資案專案小組係依「台北市審議民間公私團體申請投資興建公園案件專案小組設置要點」所組成，由被告內部各有關單位人員，為審議民間公私團體申請投資興建公園案件所臨時組成之任務編組，屬幕僚作業性質，並無權限向原告為承諾之意思表示，該小組會議紀錄更僅係記載會議內容，不發生任何機關對外之法律上效果。易言之，專案小組之審議會議，僅屬內部意見之交換，其會議紀錄之敘述與說明僅屬內部討論意見之記載，以供日後決策之參考，尚非可代被告之行政機關為意思表示。則原告以該次會議紀錄主張被告就系爭投資開發合約之必要之點已與原告達成合意部分實委不足採。
三、綜上所述，原告主張與被告就系爭二三二號公園投資開發契約業已成立顯屬無據。又原告主張「本件契約已履行一部分」、「台北市政府七八府工三字第二九九六五一號函亦稱『案經本府深入檢討，決定應予終止進行』苟雙方契約未成立，何來『終止』可言。」云云，蓋行政契約之成立如前所述，在開發契約之範疇係與都市開發有關，除契約當事人外，如面臨開發土地之地主不願選擇成為契約主體，常面臨徵收之威脅，蓋原告公司亦曾於七十七年五月十三日以（）榮星字第○○五號函請被告將原告無法洽購之土地列入公共設施保留地予以徵收，有該函可考，足見原告所指之履行，僅係行政作業之前置程序，被告發文以終止進行亦屬此部分之程序而言，要非得以推定系爭二三二號公園開發投資契約業已成立。從而，原告請求被告給付未履行契約之損害賠償二千萬元即無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日
民事第四庭法 官 洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日
法院書記官 林佳蘋