臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度國字第四四號
原 告 丁○○訴訟代理人 高全國律師複 代理人 詹文凱律師被 告 台北市政府工務局 設台北市市○路○號法定代理人 陳威仁訴訟代理人 甲○○ 住台北市市○路○號三樓
丙○○右當事人間國家賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒萬貳仟伍佰叁拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告機關應將原告所有坐落台北市○○區○○路○巷○○號房屋恢復拆除前原狀，或賠償原告新台幣（下同）二百六十六萬七千四百二十五元，由原告自行回復。
（二）被告機關應賠償原告四十九萬元及自民國八十七年十月二十七日起至房屋修繕完工日止每月四萬五千元之損害。
二、陳述：
（一）原告所有坐落台北市○○區○○路○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）於八十二年將前後陽台加蓋為室內使用，經被告機關於八十二年五月二十一日查報在案，被告機關首長復曾明確表示，八十三年已存在之舊有違章建築，如未佔用防火巷、公共設施及妨害他人之情形，應予緩拆。乃被告竟違反上開行政承諾，於八十六年八月二十六日前往拆除違建，並將原告合法所有之陽台女兒牆及陽台樓板及一樓大門、圍牆全部拆除，經原告前往被告機關陳情，被告機關並裁示拆錯部分應儘速恢復，但被告竟未恢復，原告為回復系爭房屋之原狀應支付所需費用二百六十六萬七千四百二十五元，另系爭房屋使用利益之損失為每月租金四萬五千元，自八十六年八月二十六日至八十七年十月二十六日共四十九萬元，並應自該日起至回復完畢日止，按月賠償四萬五千元。又被告稱原告曾於八十四年間查報系爭房屋違建，惟並未見被告舉證，而系爭房屋屋內廢土應由被告清運，被告不能以原告未清運廢土而推諉其回復原狀之藉口。
三、證據：提出拆除情形之照片、市長與民有約便民服務案件辦理情形表、租金證明、國家賠償請求書、工程合約、竣工證明各一份（以上均影本）、估價單影本二份及照片四張為證，並聲請訊問證人黃麗雲。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：系爭房屋經被告於八十三年六月十七日及八十三年六月十一日強制拆除結案後因被告再行違建，方經被告於八十四年五月三十一日查報為違建，並經被告外包方式強制執行拆除。依違章建築處理辦法第八條之規定，經被告書面通知違章建築物所有人自行清除，若未清除即視同廢棄物處理，本件系爭房屋之廢棄物未見原告處理，被告之包工方無法對其施工時誤損原告之牆面加以復建，另原告所稱後面圍牆遭誤拆部分，因系爭房屋所領用之使用執照並無該圍牆存在，該圍牆亦屬違章建築。另被告允諾回復原狀之樓板及女兒牆，亦經被告恢復原狀，並經履勘屬實，除上開圍牆及樓板、女兒牆部分經予恢復外，被告所拆除者均屬違建，至現場所拆下之水箱、廚具等，乃符合違章建築處理辦法第七條第一項之規定，得由被告一併拆除之。此外，原告就系爭房屋迭經提起訴願，並經駁回訴願，原告於訴願時均未稱有錯拆之情形，其忽於本訴主張，顯見其所言不真。另被告曾於八十七年十一月二十七日依法通知原告協商國家賠償事宜，原告拒不出席協商即逕提本訴，其起訴程序有欠適法。
三、證據：台北市政府環境保護局八十七年七月十七日北環三字第八七二二六七九九００號函及其附件影本一份、台北市政府八十七年二月四日府訴字第八七００七六八七００號函及訴願決定書影本一份、台北市政府工務局八十七年十一月二十七日北市工建字第八七三五七二三九００號開會通知及紀錄影本一份、現場照片四份（彩色影印本）、台北市建築師公會函影本一份為證。
叁、本院依職權調閱台北市政府五八使字第一四八三號使用執照全卷及本院八十四年度店簡刑字第一八七號卷全卷。
理 由
一、程序方面：
（一）本件被告法定代理人原告起訴時為許瑞峯，嗣經變更為乙○○後再變更為陳威仁，均經被告承受訴訟在案，經核均並不合，先予敘明。
（二）查本件原告於八十七年十月三十日向被告提出國家賠償之請求，該請求並於同年十一月二日送達被告，雖被告曾於同年十一月二十七日通知原告為賠償之協議，且原告未於通知期日即同年十二月八日出席協議，並逕於同年十二月七日向本院提出本訴，惟查：被告通知協議之日為同年十二月八日，已逾國家賠償法第十一條第一項前段應於受國家賠償請求之日起三十日內開始協議之期限；且依被告到庭答辯之內容以觀，被告並不同意原告本件國家賠償之請求，依此即堪認被告已拒絕賠償，並應認原告本件之起訴，並無違法，被告抗辯原告本件國家賠償之起訴程序違法云云，尚不足採。
二、兩造爭執要旨：原告主張其所有系爭房屋於八十六年八月二十六日經被告將原告合法所有之陽台女兒牆及陽台樓板及一樓大門、圍牆全部拆除，被告應負回復原狀義務或賠償原告回復原狀所需費用二百六十六萬七千四百二十五元，被告並應賠償原告無法使用系爭房屋之損害四十九萬元及自八十七年十月二十七日起至回復原狀之日止，按月四萬五千元之損害各情，被告則以女兒牆及陽台樓板業經回復原狀，僅大門（含圍牆）及圍牆因原告未清除廢棄物致無法恢復原狀，原告系爭房屋乃違建拆除後再建，被告係依法執行公權力，並不構成國家賠償之要件各節資為抗辯。
三、兩造不爭之點：被告曾於八十六年八月二十六日至系爭房屋拆除違建。
四、本件爭點：（一）被告得否拆除系爭房屋之違建？（二）被告拆除系爭房屋時有無誤拆並致原告受有損害而應負國家賠償責任？（三）被告應否賠償原告無法使用系爭房屋之損失？
（一）被告得拆除系爭房屋之違建：
１、查原告固主張系爭房屋之違建部分乃八十三年前所興建，依被告機關市長緩拆之行政承諾，被告不得拆除系爭房屋之違建云云，惟查：原告就其主張被告機關市長緩拆行政承諾之部分，未據舉證，即難認該行政承諾之存在，並使被告機關有受該行政承諾拘束之義務而不得拆除系爭房屋之違建。至被告訴訟代理人雖於八十九年一月六日言詞辯論時稱被告機關之首長曾於八十四年六月三十日對外宣示違建政策，惟其復說明該違建政策仍附有條件，亦即該行政承諾仍須視具體案而生效，而非每一個案均可適用，是以，原告若欲主張其系爭房屋之違建得適用該違建政策之行政承諾仍應由原告負責舉證。
２、次查：系爭房屋乃原告於被告機關拆除後再行於八十四年五月初違章重建完成之事實，既經被告機關於八十四年五月三十一日以北市工建字第三六四九一號、第三六四九二號、第三六四九三號函查報在案，並經告發台灣台北地方法院檢察署，經該署以八十四年度偵字第一四五六三號案件聲請本院新店簡易庭對原告簡易判決處刑，並經本院以八十四年度店簡刑字第一八七號判處罰金四萬元確定等情，既經調閱本院八十四年度店簡刑字第一八七號刑事案件全卷核對無訛在卷，經審原告已於本院前開刑事案件開庭之八十四年九月十二日自承「八十四年五月初建好」（詳前述刑卷第十一頁背面第三行以下）等情，即堪信為真實。原告雖否認前開卷內所附之照片非系爭房屋之照片，並稱承辦人員另涉刑案云云惟經本院比對前揭卷內照片所示之冷氣窗開口位置與前窗設置相關位置（前面部分）、後牆小窗及後窗設置位置併前窗、後窗之樣式與原告所附拆除前照片之相關位置、款式悉相一致等情，即堪認該照片之真實，且與承辦人員是否另涉案無涉，原告空言否認，委不足採。至原告另稱系爭違建於八十三年前已存在，並欲以廣新建設有限公司之竣工證明、王金泉之書面說明及估價單證明系爭違建乃八十三年前已存在，惟查：經本院通知廣新建設有限公司之聯絡人顏建華到庭以說明前開竣工證明之真實性，顏建華並未到庭，則上開竣工證明之真實性即堪存疑，更何況其前開竣工證明之內容復與前述卷附照片之內容不符。另查：王金泉之書面說明僅自承曾於八十三年夏末為設備、承包、估價等工程，並無說明其所為之設備、承包、估價工程於何時完工，是王金泉之書面說明亦無足為原告有利之證明。至證人黃麗雲雖到庭為有利於原告之陳述，惟查黃麗雲與原告有姑姪之關係，則其證言即難免偏頗，本院實無法僅憑黃麗雲之證言即認系爭房屋乃八十三年間完成違建之事實，而無視前述卷內所附照片之客觀證據及被告於八十四年九月十二日於本院新店簡易庭自白系爭房屋之違建於八十四年五月初建好之事實，是原告主張系爭房屋乃八十三年間完成違建等情，即顯有可疑而無足採信。
３、綜上，系爭房屋既於八十四年五月初方全部完成違建，則系爭房屋即無須受原告主張行政承諾（八十三年底前建好緩拆）之拘束，被告機關可對原告系爭房屋之違建為拆除之行政處分，即殆無疑義。
（二）被告拆除系爭房屋之大門（含圍牆）超出其得拆除違建之範圍，其行為並致原告損害而應對被告負國家賠償責任：
１、原告於起訴時主張系爭遭拆除房屋陽台地板、陽台女兒牆、一樓大門及圍牆遭被告全部拆除，已超出被告得拆除違建之範圍，惟查：原告所主張之陽台女兒牆及陽台地板業經被告回復原狀完成等情，既經被告迭於訴訟進行中主張，並經本院於八十八年五月十日下午至現場履勘屬實，且製有履勘筆錄在卷，原告就該部分是否已回復原狀既未曾加以否認，應堪信被告主張該部分已回復原狀之主張為真實，茲該部分既已回復原狀而無損害，原告即不得向被告請求國家賠償。
２、至原告請求鑑定之一、二、三樓前、後牆面及內部之結構損害部分（除前述陽台地板、女兒牆部分外），經本院依建築法第九條、第二十五條第一項、第二十八條第一款、第八十六條及「違章建築處理辦法」第二條規定．並參考台北市政府五八使字第一四八三號使用執照卷中系爭房屋之使用執照及竣工圖中均無原告主張之一、二、三樓前、後牆面及內部結構損害之部分，及比較本院八十四年度店簡刑字第一八四號案卷中所附系爭房屋二次違建照片，認原告請求鑑定之一、二、三樓前、後牆面及內部結構之損害，均屬應予拆除之違章建築，被告依法拆除，並無不當。是原告請求回復該部分之原狀或賠償該部分之修復費用，即洵無理由，應予駁回。
３、另原告所有系爭房屋之大門（含圍牆）亦遭被告包商一併拆除部分，既為被告所不爭，經依卷附照片顯示，該部分乃獨立於系爭房屋之外，準此，該部分非系爭房屋違章建築之一部，被告於拆除系爭房屋違建時，即應一併注意及之，乃其疏未注意任令其所委任之包商率予拆除毀損，被告機關就該部分即已構成國家賠償法第二條第二項前段之國家賠償事由，應由被告機關負國家賠償責任。至被告雖以因現場尚有原告應予清理之廢棄物，方無法回復原狀等情置辯，惟查：就施工之技術而言，系爭房屋之大門（含圍牆）之回復原狀，應不受原告是否清除廢棄物之影響，被告尚不得以原告未清除廢棄物即拒為賠償，其上開抗辯，並無理由。茲被告既尚未予修復，則參考國家賠償第七條第一項前段國家賠償以金錢賠償為原則，及台北市建築師公會已鑑定填補損害之修復費用為七萬二千五百三十二元（詳卷附八十九年七月五日八九０三九九號函），認被告因誤拆系爭房屋之大門（含圍牆）應以賠償金錢為當，而其應賠償原告之費用為七萬二千五百三十二元。
（三）被告無庸賠償原告無法使用系爭房屋之損害：查系爭房屋之違建既遭拆除，辜不論被告有無誤拆，原告於蒐證完畢後即可自行清除廢棄物並繼續加以使用，乃原告竟未清除廢棄物以行使其對系爭房屋之權利，其即不得主張基於系爭房屋所有權所得獲得之期待利益（如出租所得），更何況如前所述本件原告遭拆除之牆面等部分，乃經被告合法拆除，則系爭房屋不得出租營利之不利益係由原告擅自加蓋違建及拒絕清除廢棄物等自身行為所造成，即無庸置疑，準此，原告斷無請求被告應賠償其租金損失四十九萬元及自八十七年十月二十六日起至回復原狀日止按月賠償四萬五千元之理。至被告誤拆大門（含圍牆）部分，如前所述既屬獨立之一部，該誤拆部分雖未及時回復原狀，惟亦不致造成原告無法對系爭房屋為使用收益，是原告請求被告賠償無法使用系爭房屋之損害，洵屬無由，應予駁回。
（四）綜合以上，本件系爭房屋應僅有大門（含圍牆）部分遭被告誤拆，原告主張其餘遭拆部分乃屬被告合法行使公權力之範圍，而系爭房屋無法使用收益乃原告不清除廢棄物所致，是以，原告請求被告應回復系爭房屋之原狀及賠償原告二百六十六萬七千四百二十五元，並請求被告賠償其無法使用系爭房屋之費用四十九萬元及自八十七年十月二十六日起按月賠償四萬五千元云云，除被告應賠償原告大門（含圍牆）部分之損害七萬二千五百三十二元部分為有理由外，其餘均屬無由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，尚不影響本判決之結果，乃不一一論列，附敘明之。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
民事第五庭法 官 詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
法院書記官 林淑玉