臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度簡上字第四三九號
上 訴 人 敦佑企業有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 黑面蔡食品股份有限公司法定代理人 丙○○
鍾裕宏被 上訴人 江美珠（即錦美食品商行）
乙○○右當事人間請求撤銷商標移轉行為等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十六日本院台北簡易庭八十六年度北簡字第一０二九四號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回本院台北簡易庭。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。此項規定，依同法第四百三十六條之一第三項之規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。又同法第四百六十九條規定，有左列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：：：：。四、當事人於訴訟時未經合法代理者。
二、次按，董事會未設常務董事者，應由三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數之同意，互選一人為董事長，並得依章程規定，以同一方式互選一人為副董事長。董事會設有常務董事者，其常務董事依前項選舉方式互選之，名額至少三人，最多不得超過董事人數三分之一。董事長或副董事長，由常務董事依前項選舉方式互選之。董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。公司法第二百零八條第一、二、三項分別定有明文。又當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項。查，上訴人於原審起訴時，被上訴人黑面蔡食品股份有限公司（下稱黑面蔡公司）之法定代理人原為蔡錦華，嗣蔡錦華於訴訟繫屬原審中之民國八十七年一月七日死亡，經其委任之訴訟代理人於八十七年二月七日具狀陳報原審法院，原審法院乃逕通知黑面蔡公司之常務董事鍾裕宏、丙○○，並以其二人為黑面蔡公司之法定代理人後，對之加以判決。按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條分別明定。黑面蔡公司之法定代理人即董事長蔡錦華既於訴訟中死亡，訴訟程序雖因有訴訟代理人而不當然停止，惟仍應依法選任新法定代理人，並由其具狀聲明承受訴訟，始為適法。
三、復查，黑面蔡公司雖於八十七年三月十八日由董事謝建中檢具公司董監事名單一份，而以法定代理人之身分具狀解除委任之訴訟代理人職務，並具狀聲明承受訴訟，惟按，公司法第二百零八條第三項規定所謂董事長因故不能行使職權者，須有「本人」存在始有代理之可言，不包括董事長因死亡而不能行使職權情形在內（臺灣高等法院暨所屬法院七十年度法律座談會民事類第五十號、同院八十年度抗字第一一八二號裁定、最高法院八十五年度台抗字七十七號裁定參照），故股份有限公司之董事長死亡時，應依上開規定補選董事長，惟該公司並未踐行此一程序，已有未合。況另據上開董監事名單所載，黑面蔡公司除設有董事長外，另有常務董事二人（鍾裕宏、丙○○），謝建中雖係董事，並無代理公司之權限，是謝建中具狀解除委任訴訟代理人及聲明承受訴訟，並不合法，不發生效力；嗣原審雖經於八十七年四月八日言詞辯論期日之報到單上批示：「改期並通知被告常務董事（鍾裕宏、丙○○）」，經丙○○於八十七年四月二十二日到場聲明承受訴訟（鍾裕宏則未聲明是否承受訴訟），惟丙○○亦陳明略以：「伊承受黑面蔡公司本件系爭商標移轉訴訟，沒有經過董事會決議定」等情（以上均見原審卷），並經本院函經濟部調閱黑面蔡公司之設立及變更登記資料全卷查閱屬實，詎原審並未再命黑面蔡公司依法改選董事長或命聲請選任特別代理人，即逕列鍾裕宏及丙○○為黑面蔡公司之法定代理人，並進而為實體判決，其訴訟程序顯有重大之瑕疵。
四、況查，丙○○原係上訴人敦佑企業有限公司（下稱敦佑公司）之法定代理人，有敦佑公司另案參與分配狀可稽，丙○○即係敦佑公司之實質上法定代理人，由其承受黑面蔡公司之訴訟，即有雙方代理之虞，此由丙○○到場後即自認黑面蔡公司與另一被告江美珠間無債權債務關係等語（見原審卷八十七年四月二十二日言詞辯論筆錄）可知，凡此並均經黑面蔡公司之訴訟代理人於八十七年四月三十日具狀（答辯三狀）爭執附在原審卷可參，是原審就此程序部分亦有未合。
五、本件原審判決疏未注意及此，竟誤為黑面蔡公司部分已經其法定代理人合法承受訴訟，且就上開事件為實體判決，其訴訟程序顯有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。依上開規定及說明，則為維持審級制度，自應將本事件發回原審法院即本院台北簡易庭更為裁判之必要。爰不經言詞辯論予以廢棄原判決，發回本院台北簡易庭重行審理，以符法制。又本件既經發回，上訴人於第二審程序中追加麗珠食品有限公司為被上訴人部分，是否合法，宜併予審究，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十七 日
民事第三庭審判長法 官 楊絮雲
法 官 黃書苑法 官 張明輝不得上訴中 華 民 國 九十 年 十二 月 十七 日
書記官 周其祥