台灣台北地方法院民事判決 八十七年度簡上字第五七六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊金順律師
江旻書律師南雪貞律師施竣中律師被 上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號訴訟代理人 黃怡騰律師
林元祥律師右當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月一日本院台北簡易庭八十六年度北簡字第一０九八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
㈠、原判決廢棄。
㈡、右廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十四萬六千元（上訴人於第二審程序所追加請求之律師費六萬元及其利息部分，業經本院於民國八十九年二月二十九日裁定駁回），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、反訴部分：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，予以引用之外，另補稱：
一、上訴人至始至終均未曾同意被上訴人提前終止租約，依租賃契約第七條第四款之規定，其任意提前終止租約並不生效力，被上訴人自須給付租金，原審之認定顯有違誤：
㈠、查被上訴人委託歐斐文律師發函佯稱其於八十六年六月底與上訴人終止租約，同年七月一日遷離，並於七月十二日返還鑰匙點交坐落台北市○○街○○○號一樓夾層及地下室（下稱系爭房屋）予上訴人，故上訴人亦已同意其提前終止租約云云，惟查被上訴人自八十四年起承租系爭標的物後，為經營補習班於未經上訴人同意下擅自僱用水電工鋸斷建物之樑柱安裝冷氣，經上訴人發現後立即寄發存證信函告通知被上訴人處理，其均未加以回應，不知何故，其自八十七年六月份起屢次要求上訴人允許其將系爭標的物轉租予他人繼續經營補習班，上訴人考量法律之規定，未予同意，被上訴人竟將房屋鑰匙交付給鄰居後自行搬遷，上訴人迫於無奈，為了解房屋現狀為何，始向鄰居索取鑰匙，惟此並不表示上訴人即同意被上訴人提前終止租約；況且上訴人與被上訴人數次連繫中均未同意其提前終止租約，仍依約要求其給付租金，被上訴人亦表示租金可由押租金中繼續扣繳，由此可見上訴人從未同意其提前終止租約，否則倘如被上訴人所言，上訴人曾同意其於八十六年六月份提前終止租約，則何以被上訴人嗣後仍一再要求轉租，其大可於租約終止後即行搬離，何須要求上訴人同意其轉租？此顯悖於常理；再者，被上訴人係於八十六年九月份將鑰匙交予鄰居後即未經上訴人同意自行搬遷，又倘若上訴人曾同意其提前於八十六年六月份終止租約，其大可直接將鑰匙交還予上訴人，何以將鑰匙交予不知情之鄰居？更何況，上訴人所交給被上訴人之鑰匙多達二十幾把，何以其僅將大門鑰匙交予鄰居而置其餘之鑰匙於不顧？更有甚者，被上訴人既然主張上訴人同意其提前於八十六年六月份終止租約，何以其卻遲至三個月後之八十六年九月份始搬遷？此上諸多疑點，益足徵被上訴人空言主張已得上訴人之同意終止租約云云，毫無依據，亦無事理有違，委無足採。
㈡、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查本件兩造租約第七條第四款約定：「本租約租賃期限未滿，一方擬解約時，須得對方之同意。」，而被上訴人雖主張上訴人同意其提前終止租約，惟揆諸前揭條文之規定，其自須就上訴人同意其提前終止租約之事實負舉證責任，其理至明；被上訴人雖舉證人水泥工林進亭之證詞而欲證明上訴人同意其提前終止租約乙節，惟查證人水泥工林進亭僅足以證明其曾前往施工之事實，並無法證明上訴人與被上訴人之租約曾合意終止租約，原審判決竟以證人林進亭之證言及被上訴人之律師函要求上訴人返還押租金，遽然認定上訴人同意被上訴人同意提前解約，實屬輕率，且違反經驗法則、論理法則。蓋查上訴人屢次要求被上訴人將其未經上訴人書面同意而擅自鑿孔之柱樑牆回復以免造成危害，後被上訴人為敷衍上訴人而委請水泥工即證人林進亭填補冷氣窗口，上訴人應林進亭之請求始前往檢視其施工是否妥當，上訴人當場即表示其填補有問題，懇請其等注意，是以證人林進亭僅足以證明其曾前往施工乙節，其並無法證明上訴人是否同意被上訴人提前終止租約，故證人之證詞實不足採；況查因上訴人不同意被上訴人片面毫無理由提前終止租約始拒絕返押租金予被上訴人，其遂因此委請律師發函請求上訴人返還押租金，而非上訴人同意提早終止租約，迺原審法院未予詳查，竟違反經驗法則，據以判斷上訴人已同意提早終止租約，實有違誤。
㈢、上訴人既未同意被上訴人片面提前終止租約，則本件租賃契約於租期屆至時仍然有效，被上訴人依約負有給付租金之義務，是以，上訴人請求其給付其所積欠之租金，洵屬有理；至於租賃期間被上訴人是否有使用管理系爭房屋，上訴人根本無從過問。
㈣、附帶說明，被上訴人一再以其因身體健康問題，無法專心經營事業，始與上訴人斡旋再三後終止租約云云，企圖博取鈞院之同情，惟查被上訴人擅自與上訴人終止租約後旋即又在附近開設安親班，嗣後又再開設一家兒童美語補習，其名稱及地址分別如下：
１、景福兒童托育中心（另名三之三兒童學校）地址：台北市○○街○○○號二樓（電話：00000000─二）
２、喬登美語景美分校地址：台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號（電話：二九三一─三一二九）由上可見，被上訴人一再陳稱係罹患絕症，身體健康問題，無法專心經營事業，始與上訴人終止租約云云之謊言即不攻自破，否則為何被上訴人擅自與上訴人終止租約後，非但不安心養病，甚至擴大經營事業，自安親班至美語補習班一家又一家的開，完全不顧自己的身體是否會勞累，此豈又是身患絕症之人所應有之行為，由此足證被上訴人先前即一再以各種謊言欺瞞上訴人，令上訴人無所適從，現又以同樣的技倆意圖混淆鈞院之視聽，實令人氣結。
二、被上訴人未經上訴人書面同意即擅自改裝設施，且未依約將系爭房屋回復原狀，自須損害賠償責任：
㈠、按租賃契約第四條第五款約定：「房屋有改裝施設之必要，乙方（被上訴人取得甲方（上訴人）之同意後始得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房屋時，並應負回復原狀，乙方未經甲方書面同意，乙方不得擅自違害建築結構、變更或改裝使用房屋，並應回復原狀，並負一切損害賠償。」，是以無論租賃契約為何消滅，被上訴人對系爭租賃標的物均負有回復原狀義務，要屬無疑；經查被上訴人承租系爭房屋開設喬登美語補習班竟擅自將原有之電線、電門、電鈴及燈飾等拆除毀棄並損壞鋁門窗、砂窗、ＰＥ地板及玻璃，尤有甚者，被上訴人更擅自在柱樑牆上鑿孔裝設冷氣機，其鋸斷樑柱已嚴重影響建築結構，此有建築師鑑定報告可稽，其上開種種行為顯然違反前揭約定，上訴人為此屢次發函或電告其儘早回復原狀以維持居住安全及學童安全，詎被上訴人竟隨便找來水泥工即草率將該洞填滿而謂已回復原狀無安全之虞，上訴人迫於無奈始向台灣台北地方法院檢察署提起告訴，於偵查中，被上訴人亦已自認於八十四年二月間未得上訴人之同意即將左側牆壁鋼筋水泥柱鋸斷以安裝冷氣，然原審判決對此被上訴人自認之事實卻不採為裁判之依據，其判決顯有違誤。
㈡、次按依上揭契約之規定，被上訴人應經上訴人書面同意後，始得改裝使用系爭房屋，惟上訴人已否認有同意乙事，依舉證責任之分配，被上訴人應對上訴人已同意並有書面乙事提出證據，始為合理，今原審法院僅憑被上訴人口頭宣稱上訴人已同意其鑿洞裝冷氣機空口無憑，即判定上訴人訴無理由，實已違反證據法則，亦難令上訴人干服。
㈢、末查，被上訴人未經上訴人同意即擅自將原有之電線、電門、電鈴及燈飾等拆除、毀棄並損壞鋁門窗、砂窗、ＰＥ地板及玻璃，甚且擅自在柱樑牆上鑿孔裝設冷氣機等違約行徑，經上訴人一再催告其依約回復原狀後，被上訴人僅就冷氣孔部分草率找來水泥工將該洞填滿，而對於其他部分置之不理，且查，經由陳木壽建築師建築師鑑定報告中可知，其填補工作僅係將冷氣洞口以砌磚水泥粉刷而已，並未對鋼筋水泥做補強措施，對整棟建築物之結構仍有危險之疑；職此，顯見被上訴人並未將系爭房屋回復原狀，依民法第二百十四條之規定，應回復原狀者如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償，本件被上訴人業經上訴人催告其回復原狀，仍置之不理，依前揭法文，上訴人自得請求被上訴人以金錢賠償之，洵屬無疑。
三、被上訴人再三保證其於續約後十日內必將冷氣孔修補，上訴人始於八十六年元月二十七日始同意其續租，要不得以此推論上訴人曾同意被上訴人挖鑿冷氣孔，被上訴人之主張，洵無可採：
被上訴人辯稱倘若其未曾獲上訴人同意挖鑿冷氣孔何以上訴人仍於八十六年元月二十七日前往法院辦理租賃契約之公證，此正足證明上訴人曾同意被上訴人控鑿冷氣孔云云，惟查上訴人常年旅居國外，八十四年起即將系爭房屋出租予被上訴人後即出國，此有上訴人之出入境資料可稽，往後之租金均係由被上訴人直接以郵政劃撥方式支付，因其常常遲延給付租金，上訴人於租期屆滿前即在國外以電話通知被上訴人不再續租，然被上訴人一再要求續租，上訴人遂於八十六年一月初前往系爭房屋處察看，由該建物外觀駭然發現被上訴人乘上訴人於國外期間為經營補習班之需，未依租賃契約第四條第五款之規定事先經上訴人「書面」同意，私下破壞房屋建築結構任意於牆壁上鑿孔裝置冷氣機，造成學童生命安全之危險，上訴人當時立刻要求被上訴人處理，且為求證據保全遂於八十六年一月十七日以存證信函催告被上訴人修護，然被上訴人主張為學童權利要求續訂租約，其並保證將於十日內修護完成及按期支付租金等情事，上訴人得其保證遂同意與其再訂租賃契約，詎訂約後，被上訴人未依約於十日內修護，改稱其因營業所須將於租約到期後再進行修護工作，其行為實難令上訴人苟同，是以，被上訴人辯稱上訴人同意其挖鑿冷氣孔云云，洵非事實，且依兩造租賃契約第四條第五款之約定，被上訴人如須改裝須事先經上訴人「書面」同意，若其果真經上訴人同意改裝系爭房屋，其自須拿出上訴人之「書面同意」，而非徒託空言，其主張之不可採，由此可見一般。
四、系爭房屋出租予被上訴人時，並無任何損壞之處，業經證人高福清結證屬實：
本件租賃標的物出租予被上訴人前，上訴人已先重新油漆粉刷，整理裝璜過，前已述及，而證人高福清亦到庭證稱：「租給甲○○時，大門的落地鋁門窗還在，大理石地板沒有破損，紗窗完好，衛浴設備沒有壞掉，天花板是吸盤式的燈座，二樓有木櫃是開放架，地下室是相同的木櫃，臥室有衣櫃。」等語，另由上訴人所提出之照片右上方可看出被上訴人私自鑿洞裝設冷氣孔之處，而該張照片可明顯看到落地鋁門窗仍安好，故被上訴人辯稱系爭房屋無落地鋁門窗云云，要無足採，由此足證，上訴人將系爭房屋交付予被上訴人時並無任何損害之處，詎被上訴人為脫免回復原狀之責任，竟辯稱系爭標的物之設施已破舊，實不可採，以下對於現場履勘情況再予以補充說明：
㈠、被上訴人另裝設電攬從一樓公共樓梯間的總電源處接電源至系爭房屋內其所有電攬、電話線等，至今仍遺留於房屋現場，仍未回復原狀，上情亦經被上訴人於現場履勘時自認。
㈡、騎樓天花板破壞。
㈢、一樓鋼筋水泥柱、樑等損毀情形仍未回復原狀，如左列所述：
１、鋼筋水泥柱原配有鋼筋七分︵即二二四︶四支、六分︵即一九四︶六支共十支，其中七分鋼筋被鋸斷掉兩支，六分鋼筋六支被鋸毀棄，而該「柱」百分之八十被鑿孔毀棄掉。
２、一樓鋼筋水泥樑下端主筋共有八支鋼筋全被鋸斷掉，以上僅以水泥塗平，顯與原有結構完全不符合，危害結構安全。
㈣、一樓內部損壞情形：
１、一樓天花板原有電源插座阻塞改裝，此亦經被上訴人於現場履勘時所自認。
２、一樓燈飾共有五組損壞毀棄此情經被上訴人自認將原有燈管改裝為吸盤式燈座。
３、一樓入口大落地鋁門拆除時也將大理石地板損壞，被上訴人雖主張原無落地窗，惟經由上訴人所提之相片可證上訴人出租時原有一排落地鋁門，惟被上訴人私自搬離時將該鋁門拆除，迄今未予以回復。
㈤、一樓的大理石地板損壞。
㈥、一樓樓梯欄杆鋸斷兩支，此被上訴人於履勘時亦承認係其所為。
㈦、一樓後鋁門窗壞一個、紗窗毀棄兩個。
㈧、衛生設備如馬桶及門損壞。
㈨、夾層︵即二樓︶鋼筋水泥樑、牆等損壞情形，應負回復原狀如左列：
１、鋼筋水泥樑、牆等鑿孔︵即冷氣孔︶部份僅以砌磚填平而已，夾層︵即二樓︶內政部改裝損壞設備等情形。
２、ＰＥ地板改裝損壞，上揭亦經被上訴人自認為其改裝洵屬無疑。
３、原廚房改為教室，並將廚櫃毀棄，此被上訴人亦自認二樓廚房是有在磁磚牆壁外包木板牆，還沒拆掉。
㈩、後門框損壞。
、衛生設備臉盆及門損壞。
、壁櫃拆除毀棄，被上訴人雖辯稱根本沒有衣櫥及璧櫃，惟其承認有木製格板架子，其將之拆除，是以足證其稱其未將璧櫃拆除毀棄，係卸責之詞。
、臥室隔間打通改為教室並將衣櫃拆除毀棄。
、原兩臥室門阻塞，並從水泥隔間牆壁中間挖空改為一門。
、原有天花板電線拆除毀棄。
、前面鋁門紗窗損壞五組。
、燈飾七組毀損。
、地下室損害情形。
、燈飾三組損壞。
、木櫃一大組毀棄。
、門一個毀棄。
五、按租賃契約第七條第五款之規定：本租賃契約之房屋不得供違規或非法營利事業之日，或以其他名目使用房屋，乙方（被上訴人）若有違約情事，致損害甲方（上訴人）之權益時，願聽從甲方並負責賠償損害，如甲方涉訟所繳之訴訟費及律師費等，均應由乙方負責賠償，乙方決無異議，並負責所有罰款及損害賠償；復查，被上訴人自八十四年起即向上訴人承租系爭房屋開設補習，因上訴人長年旅居國外，被上訴人營運不錯，上訴人便認為被上訴人經營的係一個合法之補習班，所允許其於租期屆滿後再度續約，然於八十六年六月初上訴人駭然發現被上訴人所開設之補習班竟係非法營業，亦經教育局移送法辦，並經鈞院刑事庭以八十六年易字第一九八○號判決在案，但其為繼續營運遂要求上訴人同意其表妹或蔣先生轉租更改名義經營補習班，上訴人礙於法令規定無法同意，是被上訴人非法營業之行為顯已違反租約之規定，被上訴人因無法營業遂自行遷出，其實未得上訴人之同意終止租約，依約其仍應給付上訴人房租，其卻佯稱上訴人同意其終止租約，反要求上訴人返還押租金，實為無由。
六、證人王健民及陳建榮於八十八年三月四日庭訊時之證詞前後矛盾，含糊不清，顯不可採：
㈠、證人王健民部分：
１、證人王健民為被上訴人喬登美語補習班之合夥人，其等所經營喬登美語補習班因違反補習教育法被科處有期徒刑五個月，其因此而於八十六年八月份多次出面要求上訴人將系爭房屋轉租予訴外人經營電腦補習班，此有電話錄音譯文可資為證；是以，證人王健民證稱兩造同意在八十六年七月一日終止租約云云，顯非事實，因轉租之前提為兩造之租約存在，倘若租約已不存在則何來轉租之要求？由此可見上訴人從未同意被上訴人提早終止租約之情事，而係其要求上訴人同意其轉租俾便其等更名經營電腦補習班。
２、次查證人王健民稱上訴人於租賃期間未向其等提出冷氣洞的問題，顯係狡辯之詞：
因王健民為被上訴人之先生兼合夥人，上訴人自發現其等於房屋牆壁鑿洞時，隨即發存證信函要求被上訴人修補，於現場拍照時證人亦在場，今證人為為有利於被上訴人之證言竟為虛偽之陳述，其證言顯不可採。
３、末查，證人指稱其於八十六年八月間未曾打電話予上訴人乙事真是睜眼說瞎話，由上訴人所提上證八中之電話譯文可證其於八十六年八月間仍打電話予上訴人，指稱「被上訴人身體不好，要多休息，準備讓人家作．．．」等語，要求上訴人將系爭房屋轉租予訴外人經營，今其竟於庭上佯稱未於八十六年八月間與上訴人連絡，實令人不服。
㈡、證人陳建榮部分：
１、查被上訴人於八十四年元月二十日時既與上訴人簽訂租約，而證人陳建榮於八十五年二月間為隔間裝璜，系爭標的物已經被上訴人使用達乙年，其所言現場凌亂，牆壁有被亂刮等情事，顯係偽證以不利於上訴人之陳述，因上訴人將系爭房屋於八十四年元月點交予被上訴人使用前亦已重新粉刷整理過，房屋經其使用乙年後，其現場使用狀況已非上訴人所能控制，又如何歸責於上訴人呢？是以，反面推論如證人陳建榮所述屬實，則顯係被上訴人於此一年租賃期間將落地鋁門窗拆除，將鐵門下的大理石破損，將牆壁毀損，此實與上訴人無關。
２、依建築圖及相片可知系爭標的物確係有鋁門之設施，惟被上訴人為經營補習班擴大使用空間已私下拆除，而證人於八十五年二月份施工時是否無看見鋁門，實令人質疑，今其應被上訴人之請求，斷言未曾看過鋁門乙事，顯係推託之詞，此由證人林進亭於八十六年七、八月間到系爭房屋僅以水泥砂漿填補一樓冷氣孔及砌磚填補二樓冷氣孔時，一樓大門落地鋁門窗還在房屋現場等事實之照片，亦可證明證人陳建榮之證詞乃為虛偽不實。
３、末查，證人陳建榮竟指稱於施工現場見過上訴人太太乙事，聞後實令人
憤慨，因查上訴人太太高呂敏婉當時人並不在國內，如何能於八十五年二月施工期間前往現場，此由高呂敏婉之入出境證明書一看便知，是益足徵證人陳建榮之證詞顯為虛偽不實，胡謅一通，委無足採。
七、證人林進亭之證詞亦有諸多矛盾不實之處，委無足採：證人林進亭於八十八年四月一日鈞院庭訊時證稱：「我去系爭房屋一、二樓修補冷氣孔，八十六年秋天去修理，我不記得時間了，是被上訴人叫我去的，施工時在場有屋主上訴人在場，系爭房屋是加強磚造有鋼筋，我將被鋸斷的鋼筋焊接好，再灌R.C.混凝土將整個冷氣孔修好，二樓的冷氣孔沒有鋸斷鋼筋，原沒有鋸斷鋼筋，我直接砌磚上磚塊填滿冷氣孔，費用是被上訴人付的。」云云，後經鈞院提示陳木壽建築師鑑定報告書詰問證人林進亭有何意見時，其卻又改稱：「施工時高先生︵上訴人︶也沒意見，所以我不知道會有何建築物的危險，因局部鋸斷的鋼筋沒有辦法將整棟建物的鋼筋換掉，我去施工被上訴人補習班已搬走了，現場大門只有鐵捲門，沒有鋁門，直和橫都有三根被鋸斷，共有六根我用直徑相同去焊接，交叉的地方我又在焊接補強，加強磚造的房屋除了鋼筋之外，尚有磚塊支撐力，不能說有部份鋼筋被鋸就說房子會有危險。」云云，惟查其證詞前後矛盾，茲一一說明如后：
㈠、證人林進亭於八十七年三月十八日鈞署庭訊時，證稱：「是我去裝修，我是水泥土木包土，是江女在八十六年七月間僱我去做冷氣孔及柱子整修的，我是去把冷氣孔補上，當時冷氣把鋼樑五分的『鋸斷四支』」云云，惟此次卻稱「直和橫都有三根被鋸斷，共有六根」，所供稱之被鋸斷鋼筋數前後不一，實則一樓鋼筋水泥柱的鋼筋其中有兩支七分，六支六分的鋼筋全被鋸斷挖空，亦即一樓共有八支鋼筋被鋸斷，另一、二樓鋼筋水泥樑被鋸斷，證人都沒有修補，二樓樑僅以砌磚填補而已，此經上訴人當庭指證，並有陳木壽建築師鑑定報告可稽，復有被上訴人所提呈的照片在卷可證，故證人之證言顯不實在。
㈡、又證人雖證稱其用直徑相同之鋼筋去焊接，交叉部分有補強云云，惟查證人僅以一支五分鋼筋約四尺來修補，其若真用直徑相同之鋼筋去焊接則應用六、七分之鋼筋始為正確，其事後為避重就輕竟稱五分、六分、七分的鋼筋差別不大，另證人係以手拌水泥砂漿修補，卻稱其係用R.C.混凝土灌漿，然查鑑定報告明白提及係以「水泥砂漿填補粉刷」、「箍筋部分未補強」等語，由此可知，其證詞之不實。
㈢、另證人稱系爭房屋係加強磚造，然查由鑑定報告可知，系爭標的物實係R.
C.結構之建物，其復稱系爭房屋無落地鋁門窗，惟由照片可證，系爭房屋有落地鋁門窗，其又稱從後門進去，後門沒鎖，被上訴人沒給鑰匙但系爭房屋圍牆的門及房門後門均為被上訴人深鎖，而被上訴人於八十六年九月底只將兩支門的鑰匙裝在信封內密封，並交由鄰居轉交予上訴人，至今被上訴人仍未將所有房間門鎖的鑰匙共三十六支交還，連鐵捲門的搖控器亦未交還，故證人如何從後門進入，實令人懷疑。
㈣、證人林進亭復稱施工時上訴人無意見云云，惟查上訴人看到證人修補不符合結構安全當場即要求其改善，然證人不予理會，上訴人迫不得已請上訴人之妻打電話給被上訴人敦促其改善，但未獲理會，為此上訴人並寄存證信函予被上訴人（八十六年八月五日之催告函︶後，證人林進亭即趁上訴人不注意時前往修繕，故其稱上訴人無意見並非實情。
八、本件請求權之基礎及金額：
㈠、查本件之請求權基礎，上訴人於第一審起訴時，已於八十七年六月二十三日所呈之補充理由狀中詳列請求權之依據為雙方租約第四條、第五條、第六條、第七條各項之約定以及民法第一百八十四條、第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條、第四百三十九條之規定，合先陳明。
㈡、請求租金三十四萬二千元：按「承租人應依約定日期支付租金」乃民法第四百三十九條明文所定，又租賃契約第三條第一項、第七條第四項分別規定「每月租金新台幣伍萬柒仟元，每月二十日以前繳納」、「本契約租賃期限未滿前，一方擬解約時，須得對方之同意。」，經查被上訴人未經上訴人同意即片面提前終止契約，是被上訴人終止租約之意思表示不生效力，兩造租約仍繼續存在，故於原審時，訴請其給付六至十一月共六期之租金達三十四萬二千元。
㈢、回復原狀損害賠償費用四十萬四千元：次按「因故意、或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第一百八十四條第一項前段之規定及本租賃契約第四條第五項之規定「乙方未經甲方同意不得擅自危害建築物結構、變更或改裝使用房屋，並應回復原狀並負有一切損害賠償責任。」，被上訴人未得上訴人同意擅自於鑿空牆壁鋸斷樑柱裝設冷氣，其行為顯已符合侵權行為之構成要件，上訴人屢次要求其回復原狀，卻無任何善意回應，始委請中碁工程有限公司評估回復樑柱之費用總計為二十二萬四千三百元，另紗窗紗門、地板、室內裝璜回復費為一十七萬九千七百元。
㈣、末查，上訴人所引以為據而請求被上訴人給付房租暨回復原狀等請求權基礎固係以兩造間於八十六年一月二十七日所公證之租賃契約，租期自八十六年一月二十日至八十七年一月十九日止為準，惟於此之前，兩造更曾就系爭房屋，於八十四年一月二十日簽訂一內容相仿之租賃契約，該份租約之租期為二年，即自八十四年一月二十日起至八十六年一月二十日止，與本件請求之租約「八十六年一月二十七日簽訂者」，時間上為接續，出租人、租賃標的物均為相同，且被上訴人亦均為承租人，是以，八十六年一月二十七日所簽訂之租約實為前一租約之延續，洵屬無疑，上訴人依約請求被上訴人將系爭房屋回復至八十四年一月二十日向上訴人租屋前之房屋原狀，應為有理；詎被上訴人竟以上述先後兩件租賃契約上之出租人、租賃標的物固雖相同，惟其承租人一為一人，一為二人，租期亦復不同，依法似難謂為相同之契約云云，企圖以似是而非之謬論，混淆鈞院之視聽，實令人氣結，事實上，上訴人於八十六年一月二十七日與上訴人約至法院公證該份租約時，原租賃契約之承租人仍與前一租約同為甲○○及江淑滿二人，且另一承租人江淑滿亦於當日親至法院公證處欲與上訴人簽約，惟於即將公證簽約之時刻，江淑滿始推稱其忘記帶身份證件及印章而無法簽約，此時被上訴人甲○○在旁即表示由其一人簽約也是一樣的，並保證其姊（即江淑滿）也同樣會負責云云，取得上訴人之信任而與其簽約，在此，姑不論被上訴人是否與另一承租人江淑滿早有預謀詐騙上訴人與其續約，端就兩造先後所訂立之兩次租賃契約而言，其內容除租期不同，租金略有調整外，其餘之約定條款內容均為相仿，且時間上亦為緊密連結，顯然後一租約為接續前一租約而衍生之，灼然至明。
㈤、本件上訴訟標的之金額計為八十萬六千元，然扣除被上訴人之押租金二十萬元後，總計為六十萬六千元。
九、綜上所陳，被上訴人未得上訴人同意提前終止租賃契約，依約實應依約給付租金，況其未得上訴人之同意擅自破壞房屋建築結構裝設冷氣及室內裝璜等情事，顯已侵害上訴人之權利，上訴人於計算訴訟標的時已扣除被上訴人之押租金二十萬元，惟原審判決不查，判決上訴人訴無理由並命被上訴人返還上訴人十三萬三千元之押租金，顯有違誤，實令上訴人不服。
叁、證據：除援用原審之立證方法外，另提出八十四年一月二十日、八十六年一月
二十七日租賃契約書、歐斐文律師函、電話記錄譯文、現場照片、陳木壽建築師鑑定報告、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二００七八號不起訴處分書、八十七年度偵續字第八五號起訴訴處分書、偵訊筆錄、本院八十六年度易字第一九八０號刑事判決、估價單、催告函、掛號回執、八十七年四月十四日本院台北簡易庭勘驗筆錄、上訴人出入境記錄、修復費收據、建築圖節本、裝鑰匙之信封及上訴人配偶高呂敏婉之出入境記錄等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者外，予以引用外，另補稱：
一、本件之本訴部分，係經原審略以如下理由，駁回本訴上訴人在原審之訴：查兩造於八十六年一月廿七日訂立租賃契約，租期自八十六年一月二十七日起至八十七年一月十九日止，有原告（即本訴上訴人）所提出兩造均不爭執之租賃契約在卷可證。原告（本訴上訴人）雖主張被告（即本訴被上訴人）未經其同意，擅自從承租房屋提前搬離，惟為被告（被上訴人）所否認，表示係經上訴人同意提前終止租約，此由證人林進亭於八十六年十一月四日到庭證稱其於三個多月前受被告（即被上訴人）之僱用，前往系爭承租房屋將冷氣孔填平，當時原告（即上訴人）亦在場，以及被告（即被上訴人）於八十六年七月廿九日委請律師發函請原告（即本訴上訴人）退還押租金二十萬元，足證被告（本訴被上訴人）所稱原告（即本訴上訴人）同意提前終止租約之說詞堪予採信。兩造既已同意提前終止租約，被告（本訴被上訴人）亦已搬離承租地點，自無再給付租金之義務，從而原告（即本訴上訴人）訴請被告（本訴被上訴人）給付八十六年七月廿日起至八十七年一月十九日止之租金，於法不合，應予駁回。
二、其次，本案之反訴部分，亦經原審略以如下理由，肯認被上訴人在原審之反訴起訴，大致屬實：至反訴原告（即反訴之被上訴人）承認未給付八十六年六月廿日起至同年同年月卅日止之租金，願按日數給付應負擔之租金一萬九千元一節。查依民間習慣，租金係按月計算者，一般均於該月起算日給付一個月之租金，依兩造之租約內容，租金亦按月計算，且應於每月廿日支付，則反訴原告（即反訴之被上訴人）縱經反訴被告（即反訴上訴人）同意提前終止租約，其終止日期既在八十六年六月廿日以後，反訴原告（即反訴之被上訴人）依規定應先給付當月租金（即八十六年六月廿日至八十六年七月十九日）五萬七千元，而非按日計算租金，從而反訴被告（即反訴之上訴人）請求反訴原告（即反訴被上訴人）給付五萬七千元之租金部分為有理由，但因反訴原告（即反訴之被上訴人）於承租房屋之時已預繳押租金二十萬元，反訴原告（即反訴之被上訴人）並同意租金自押租金扣除，經核算結果，反訴原告（即反訴之被上訴人）自不需再給付予反訴被告（即反訴之上訴人）。至反訴被告（即反訴之上訴人）主張反訴原告（即反訴之被上訴人）損害房屋結構渠負擔損害賠償部分，本院於八十七年四月廿七日前往現場勘驗，因系爭房屋已屬十餘年老舊房屋，除反訴原告（即反訴被上訴人）於承租時因事實需要，在一樓客廳大門入口右邊牆壁挖冷氣孔，事後復已僱工將牆壁補平外，其餘並未見有破壞房屋結構情形，反訴被告（即反訴上訴人）既未舉證反訴原告（即反訴被上訴人）有故意或過失毀損房屋之情事，從而其訴請本訴被告（即本訴被上訴人）賠償損失，於法不合，應予駁回。
三、本件原審判決所持上述判決理由，至極正確。惟（本訴及反訴部分）上訴人竟仍有不服，猶然一再執詞提出上訴，察其所提出之上訴理由，似無非仍以：伊否認曾同意與被上訴人提前終止租賃契約、證人林進亭（應被上訴人召請前來從事回復租賃房屋原狀之工人）及證人王健民於原審之證詞並非真實為由，認為兩造租賃契約並未合意提前於八十六年七月一日起終止，從而上訴人自有理由請求被上訴人給付八十六年七月一日起至原訂租期屆至時止之租金云云。上訴人並進而再檢具由其自行拍攝（未知其真實拍攝日期）之照片，並出具由其私人自行委聘之建築師或工程單位之鑑定意見（按屬私文書），引為被上訴人使用系爭房屋時，係有對於房屋造成應予金錢賠償之損害之主張。
四、惟查：
㈠、被上訴人甲○○確係因為身體健問題，無法專心經營事業，而經與上訴人斡旋再三之後，始獲得其首肯，雙方合意自八十六年七月一日起終止租約關係，關此可由原審所傳喚之二位證人林進亭及證人王健民於原審及鈞院之供證內容，即可明證。
㈡、又上訴人並係因被上訴人擬依兩造租賃契約約定，向上訴人請求返還二十萬元之押租金後，因蓄意不願返還已收受押租金，而始開始提出其百般之理由為藉口，擬藉此程序上之事件，阻斷被上訴人向其請求返還押租金，除已見台灣台北地檢察署以被上訴人並未有刑事毀損行為，因而二度為不起訴之處分外，本案關於上訴人所指被上訴人對於租賃物有民事上應予回復原狀之侵害部分，亦查並非屬實，蓋被上訴人除亦已依約召請工人前往租賃房屋內，一一予以修復，回復原狀外；本案復經原審承審法官於八十七年四月二十七日前往現場履勘，認定：「因系爭房屋已屬十餘年老舊房屋，除反訴原告（即反訴被上訴人）於承租時因事實需要，在一樓客廳大門入口右邊牆壁挖冷氣孔，事後復已僱工將牆壁補平外，其餘並未見有破壞房屋結構情形，反訴被告（即反訴上訴人）既未舉證反訴原告（即反訴被上訴人）有故意或過失毀損房屋之情事，從而其訴請本訴被告（即本訴被上訴人）賠償損失，於法不合，應予駁回。」
㈢、至於鈞院固復曾於八十八年二月三日，再度前往現場履勘，惟查：本次履勘時間，距被上訴人自八十六年七月一日遷出房屋，已屆一年八個月，此一期間，系爭房屋皆由上訴人負責收回保管，故房屋之『交回時現況』，已至不可復得，從而該次之勘驗，似僅得充為本案之參考，而不得資為認定被上訴人是否侵害房屋有關事實之認定參考（換言之，本案之房屋現況，應以第一審之認定事實為據）。復按，由於上訴人原先裝置之電源線路，無法適用於被上訴人之設備，故被上訴人乃曾另行自室外總電源處以電線直接接引電流至屋內使用，並於契約終止搬遷離去時，尚未拆除外，其餘之設備，被上訴人皆已依照契約約定，一一回復原狀。對於該尚未拆除之電線，被上訴人曾向上訴人表示，願意由上訴人自被上訴人之押租金中扣除一萬元工資。若上訴人猶謂被上訴人未依約回復原狀，則請其依法負舉證責任，以實其說，否則其「一派任意之言」，至不可儘信。更何況，本案自被上訴人於八十六年七月一日搬遷騰空，離去租賃標的之後，房屋係處於由上訴人回復管領之情況中，若另有所謂與原狀不符之情形，例如上訴人再三提出其實並不存在之落地鋁門，究其原先是否存在？除已有當時為被上訴人裝潢之證人曾到院結證自始即未曾見有之外，經這二年多以來的物換星移，出租現場早已不復是終止租約時之現場，已長期回復由上訴人占有管領的租賃標的物之現況絕非被上訴人因提前終止契約時所移交予上訴人之現場！再簡言之，被上訴人確己依約於終止租約時，除上述電線尚未移去外，其餘皆已回復原狀。若上訴人乃有謂尚未回復原狀者，被上訴人認為應由事實已回復管領租賃物多時之上訴人依法負舉證責任以實其說。
㈣、況退而言之，於鈞院前於八十八年二月三日之勘驗中，被上訴人僅只自承：１、曾將一樓二個圓形燈座加以封閉，並將一個原有日光燈管，改裝成吸盤式燈座；２、被上訴人曾經徵得上訴人同意，封閉二樓一扇門，並同時加設一座門。３、另為學生安，而曾鋸去樓梯欄杆二根。４、因二樓地損壞，被上訴人自費重舖二樓地板。５、二樓之木架亦係徵得上訴人同意而拆去。除此之外，被上訴人對於上訴人之其餘諸多主張，則以其主張係無據，而以否認。對於被上訴人所自承之上述改裝或改良租賃物（含其附屬物件）之行為，基本上乃屬房屋承租人於支付使用契約約定之價金對價之後，為依租賃契約之目的，而進行使用收益時，所必然發生之利用或調整行為，本即符合一般社會上之相當性期待，而何無故意不法或違反契約約定之可言，更何況被上訴人方面更曾同意上訴人自被上訴人交付之押金中，扣除一萬元以為被上訴人所自承之若干改裝行為之復原所需之用。然則，上訴人捨該款項不用，猶竟一再執詞主張被上訴人侵害其房屋，察其主張本即無據，被上訴人除謹在此再度否認其主張之外，更查本案從未見上訴人另行舉證以實其說，復有民法第一百四十八條第二項行使權利未依誠信原則之權利濫用之情形，故上訴人之有關請求，容應認為無理。
㈤、更查，系爭房屋係被上訴人向上訴人承租來作為辦理英語美語補習教育之用，早在本案系爭之八十六年一月二十七日租賃契約之前，被上訴人即曾與案外人江淑滿二人，曾於民國八十四年元月二十日與上訴人簽訂另一租賃契約，於該一租約簽訂之後，被上訴人即為依約展開經營學童美語補習班之所需，立即於次月即徵得上訴人同意，並依約定用途，對於房屋進行合乎契約約定使用目的之改裝及改良行為（即前述㈣所提及之諸項上訴人自承之改裝行為）以及鳩工於租賃房屋一樓及二樓外側非供承重用之牆壁，各鑿開一個冷氣孔，用以按裝較空調設備，以便提供學生有較佳之上課環境。此一改良行為，全皆係於被上訴人及江淑滿與上訴人所簽之第一件契約之期間內發生。
㈥、迄八十六年一月，江淑滿、甲○○與上訴人之租賃契約期間屆滿，雙方之權利義務解銷，然而八十六年元月二十七日，上訴人復與被上訴人甲○○，雙方就同一辦理教育目的，而進一步締結新的租賃契約，於此一契約之期間內，被上訴人除未再有任何之改裝或改良行為外，故依照法律規定及雙方在後之租賃契約規定，此時被上訴人所應負擔之「回復原狀」之義務，至多應係指八十六年元月廿七日之雙方契約締結時之現況而言（更何況被上訴人尚認所謂回復現況，應係指依社會之一般通念，係指回復房屋至契約終了時之自然折舊之現況而言），準此以解，本案雙方於八十六年元月廿七日締約時之「現況」，自應認為即係指被上訴人與案外人江淑滿二人與上訴人簽訂第一次契約期間終了時之「現況」，從而，本案依法而言，被上訴人實無回復至第一次之別一租賃契約簽訂前之房屋原狀之義務可言。
１、兩造間租賃關係確已合意終止，被上訴人並無未經上訴人同意而開挖冷氣孔：緣被上訴人固曾於八十六年一月廿七日與上訴人訂立租賃契約，租期自八十六年一月廿七日起至八十七年一月十九日止。惟在此之前，雙方前更曾就同一租賃物，於八十四年元月二十日訂定內容相仿之租賃契約。被上訴人先後同他人與同一房東即上訴人簽訂房屋租賃之目的，早即言明係為經營美語補習班之用，惟由於上訴人之房屋係住宅型房屋，為能符合提供多數補習學生同堂上課之需要，被上訴人乃早即於八十四年元月二十日與上訴人簽訂第一份二年期之租賃契約後不久（約為八十四年三月間），即開始鳩工次租賃房屋按裝較大型空調設備，當時為按裝空調之必要，曾分於一樓與二樓之靠外側牆壁，各鑿開一個冷氣孔。由於此種空調設備之按裝與租賃房屋之配合改裝，乃被上訴人經營語文補習班教室所必需，並在與上訴人簽訂租約時，早即與上訴人言明在先，並得到上訴人所同意。惟未知何故，上訴人竟謂：「被上訴人為經營補習班之方便，未經上訴人同意，擅自於牆壁上鑿洞裝設冷氣，嚴重影響建築結構安全。」，對於被上訴人此種說法，被上訴人萬萬無法苟同，亦至非實在。因為兩造既已言明出租房屋係供被上訴人經營補習班使用，依契約之本旨，焉有不同意被上訴人施予符合締約目的之必要改裝？更何況兩造復已於契約約定：於終止租約時，被上訴人應將改裝部分，回復原狀（租賃契約第四條第五款）！抑有進者，倘若上訴人所言屬實，即「被上訴人為經營補習班之方便，未經上訴人同意，擅自於牆壁上鑿洞裝設冷氣，嚴重影響建築結構安全」，則於此一情形，更參以上訴人至今所表現出「過人之纏訟能力」，上訴人當必早即以被上訴人有嚴重違約行為，提出終止租約並請求損害賠償之具體行動。然則何以當時上訴人不為所動？何以上訴人於八十四年之二年期租約期滿時，不對被上訴人提出主張，反而更於八十六年一月廿七日，復與上訴人再度訂立第二份租賃契約？故走筆答辯至此，本件至無「被上訴人未經同意即擅自於牆壁上鑿洞裝設冷氣，嚴重影響建築結構安全」之情形，其理應已至明矣。
２、再者，依上訴人所述：「．．．當上訴人於八十六年初回國後發現上情，隨即以存證信函要求其修護（被上訴人謹按：此一說法並非事實，茲否認之）；又因其已在經營補習班，對系爭標的物做了大幅度之改裝，於資金回收之考量，被上訴人再三要求上訴人繼續出租並保證十日內修補冷氣及遵期繳納房租，致使上訴人同意其續租。上情並不意味上訴人已同意被上訴人擅自鑿洞安裝冷氣口及修改室內裝潢．．．」。上述文字所述是否屬實，固先不論，惟其說法，恰適已足證明，本案被上訴人為經營務而加裝冷氣並依需求於外側牆壁開鑿安裝冷氣之工作口之時間，實早即於第一次二年租賃契約之期間內，即已按裝完成，並實已得到上訴人之同意，蓋倘使被上訴人並未得到上訴人同意另行加按裝冷氣，則被上訴人租賃上訴人房屋，係為何用？且倘使認為被上訴人甲○○未曾獲出租人同意挖鑿冷氣孔，則上訴人何以竟然猶然不予理會其所謂之「結構危機」，對於被上訴人提出異議？或拒絕將房屋再度出租予被上訴人？何以反而竟然繼續於八十六年元月二十七日偕同被上訴人一同前往法院辦理租賃契約公證手續？並約定雙方之契約自公證日起生效？此種「視而不見」之情形，適洽足以證明上訴人其實早即已然同意被上訴人於上訴人房屋壁面上挖鑿冷氣孔之事實。再退而言之，被上訴人按裝冷氣之時間，既為前一於八十四年元月二十日訂定之二年期租賃契約，該件契約除承租人不儘相同之外，更早即於二年期限屆至後，於八十六年元月份終止，此後始有上訴人再與被上訴人簽訂另一為期一年之契約。上述先後兩件租賃契約上之出租人、租賃標的物固雖相同，惟其承租人一為一人，一為二人，租期亦復不同，依法似難謂為相同之契約。從而本案上訴人既係依簽訂在後之一年期契約為據而提起本訴，然而所擬論斷者，竟係之前另一二年期契約期間所發生之事實，如此引伸，應無根據。
３、再按。兩造契約第四條第５款固係規定房屋有改裝設之必要時，承租人應得出租人之同意後，始得自行裝設之規定，且兩造並再於其後另行加註一段語意相同之手寫約定，惟查：該一加註之規定與固有印刷之規定文字，其相差者殆為二點：一為應得書面之同意；另一則為應負損害賠償責任，然而加註意見之同時並未言明取代原條款中「固有印刷之文字規定」，亦未將原印刷文字刪去，故解釋上即不得謂原有印刷文字已不存在，兩造皆應依手寫之加註文字行事。抑且，系爭契約文字乃締約雙方之任意規定，合約文字規定後，雙方猶得於契約之實踐時，以其他之新合意改變合約文字約定之「書面同意」之要式規定。故就此而言，參諸前述析述，本件被上訴人確已得到上訴人同意後，始於牆面開鑿冷氣孔，既已取得同意，自無所謂違約之可言。
４、查被上訴人係於系爭八十六年一月廿七日所簽契約之前一租賃契約（即八十四年元月二十日簽訂）簽訂之後，為依約展開經營學童美語補習班之所需，立即於次月即徵得上訴人同意後，即鳩工於租賃房屋一樓及二樓外側非供承重用之牆壁，各鑿開一個冷氣孔，用以按裝較大型空調設備。該一開鑿牆壁用以按裝冷氣之行為，既事先徵得上訴人同意，並於事後，即依約回填，使回復原狀，被上訴人本即毫無違約之可言。惟退萬步言，倘若係屬侵權行為，依民法第一九七條規定，其權利人應於知有損害及賠償義務人時起二年內，行使其請求權，否則其請求權即因時效屆期而消滅。亦即被上訴人依上訴人之同意，開挖完成時，倘開挖行為造成損害，上訴人即應於二年內行使其請求權。惟查，本件上訴人竟直迄八十六年八月十五日始行提起本案（日期依上訴人之第一審起訴狀所載），據此以觀，上訴人之起訴，顯然已逾上揭二年之時效期間，從而被上訴人自得依據時效規定之法理，依法主張時效之抗辯，請求滅卻上訴人之賠償之請求。
５、縱使，上訴人曾於八十六年一月十七日就房牆壁受損乙事，以郵局存證信函通知被上訴人，則姑不論其內容是否真實，本件亦因上訴人嗣後未依民法一百三十條規定於請求之後六個月內（即最遲於八十六年七月十六日之前），依法起訴，則該請求，依法仍不生使已中斷進行之時效，繼續發生中斷之效果。從而，本件仍因二年期之請求權時效期間屆至，而生請求權不得行使之效力，至屬灼然。
㈦、更查，兩造契約書中本即約定承租人得經出租人同意後，於不損害原有建物之原則下，自行裝設必要之冷氣設備。而本件之冷氣設備，因之早即於徵得上訴人同意後，由被上訴人與另一承租人江淑滿二人自行雇工按裝完成，並開始使用。且更於兩造合意終止第二份契約時，由被上訴人對於租賃物內之設備，統予修復或回復舊觀外，更在上訴人在場監工下，將增開之冷氣孔，焊接上鋼筋之後，修補完成，此一修補程序，當時在場之被上訴人，皆無異議。故倘若謂該項設備之按裝係有損害並危及租賃房屋之結構與安全者，何以未見上訴人立即於被上訴人按裝系爭設備完成並開始使用之時，即向被上訴人提出嚴重之異議，要求停止安裝或儘速停止使用進行改進？而直迄被上訴人停止經營語文教育，已遷離租賃物，並依約向上訴人請求返還押租金之後，始遽然驚見上訴人如斯之訴求與舉動。是此顯然可證上訴人之請求，應係臨訟而生，顯非有理。
㈧、再者，果如上訴人所言，倘使被上訴人按裝冷氣設備之舉係有危及結構安全，然則，自被上訴人當時裝設迄今，並已修補完成，此一期間，若該一開挖及嗣後之修補行為，果真有上訴人所述之嚴重危害房屋結構安全，何以該屋在歷經數年多以及九二一地震之後，猶然屹立不搖？據上訴人日前經過時，乃加以拍照，即足資以證明該屋目前猶然安全無恙（請參見證物一號：房屋現況照片四幀）。此一事實，即足見上訴人對於結構危害之說詞，顯屬誇大之極，容不足為有識者採信。
㈨、雖上訴人並曾提出案外人陳木壽建築師之鑑定報告，以為其說之佐證，然而，該份文書仍屬上訴人自已支付委託費用所取得之物，性質上為私文書，其真實性，本即容有存疑之處，更何況本案審理迄今，經鈞院再三票傳說文書作成人到庭作證，接受檢驗，惟該文書作成人，似因心虛，而始終未見其到庭，此一情形，更在在可見，該份文書之作成人，應有情虛之情形。果此，則該份鑑定文書，自更應屬不可採。至於該冷氣口是否對於建物結構造成危險乙節，經查該開口開鑿時，既已事先得到上訴人同意，且事後於被上訴人鳩工（林進亭先生）前來修補回復原狀時，上訴人並曾親自到場監工，當時並未就結構與安全問題，提出任何意見或見其有所主張，而任令被上訴人請去之工人將其一樓冷氣孔，以鋼筋焊接回去，並砌磚回填補平，回復原狀（至於二樓之冷氣孔，被上訴人並未鋸斷鋼筋，而嗣後由林進亭以混凝土灌漿方式加以修補）。此一事實經過，並經鈞院於八十八年四月一日傳喚工人林進亭到院證明屬實：「施作時，高先生（上訴人）也沒意見」。並且證人林進亭復就陳木壽建築師之鑑定報告提出反對之意見：認為「．．．加強磚造的房屋除了鋼筋之外，尚有磚磈的支撐力，不能說有部分鋼筋被鋸，房子就有危險。」（請同參見四月一日筆錄）。再查被上訴人所提出之建築師鑑定報告，究係由上訴人出資委聘，其究係如何進行鑑定？至有未明，且關其所為報告，語意多有保留或隱諱不清，抑且並非在法院之陳述，究其所言是否可信？尚值爭議。抑且，據現場照片所示，該冷氣開孔既早已由林進亭所填平，若不再予以鑿開，後人如何得知其修補狀態？從而陳木壽建築師憑何而得進行其鑑結論？即深值懷疑。再退而言，該冷氣孔之開挖立面，面積並非鉅大，而與一般人家為按裝冷氣而開挖之冷氣孔面積相較，二者相去並非遠，既屬平常，則何足堪慮其發生危險？況就冷氣孔經於八十四年由被上訴人開挖使用以來，倘使足以發生危險，何以至今四年後，猶未曾見發生具體之危險情況？更何以未曾見其上層樓之住戶提出相類之危險異議？此一事實，亦足堪認係上訴人個人為達成其強制抑留被上訴人之二十萬押金而臨訟編撰之說詞而已，其個人固有「心所謂危」之概念，惟於客觀上並非真實存在！
㈩、再者，本件房屋早即由上訴人作為非自用之出租房屋，早在被上訴人租用之前，即曾出租予他人，本案上訴人一再提出類似於原始之設計圖，雖其上似著劃上一樓落地鋁門，惟查系爭房屋交付予被上訴人使用伊始，即僅有鐵捲門用以控制其出入，而未曾見設有落地鋁門之物，何以上訴人硬是任意將已不存之物，責成要求被上訴人理賠？此種請求主張，至未見有堅實之證據，上訴人憑僅只以其真實性尚存有疑義之設計圖，即擬藉此強課被上訴人予未應負之返還責任，復至屬無據。
、末查，本案上訴人出租房屋收取租金，承租人自始即依約給付所有給付，並無拖一分一厘，惟竟一再遭受出租人藉故興訟，就本次租賃關係而言，被上訴人即曾受出租人提出刑事毀損之告訴，惟賴司法官明鏡高懸，先後二度皆對被上訴人處分不起訴（請參照證物：台北地檢署八十六年偵字第二○○七八號及八十七年偵續字第八五號不起訴處分書影本各乙件）。本案雖經上訴人再提起民事訴訟，惟經原審法官審明事實，並親詣現場履勘後，確定上訴人前後所述情節無一係具體可信。木被上訴人係因不幸罹患鼻咽癌，經醫囑應長期休養，始不得已決定中止事業經營，停止續向出租人租賃房屋。當時確已獲得上訴人同意提前終止租約，惟竟不意上訴人為冀免返還押租金而翻異以前所作承諾，被上訴人為此，不勝萬分感慨。
叁、證據：除援用原審之立證方法外，另提出經本院公證之二年期「房屋租賃契約
影本」、經本院公證之一年期「房屋租賃契約影本」、台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二○○七八號不起訴處分書、八十七年度偵續字第八五號不起訴處分書及系爭房屋現況照片四張等件為證。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二○○七八號、八十七年度偵續字第八五號偵查卷及本院八十六年度易字第一九八０號違反補習教育法案偵、審卷，並依聲請勘驗系爭房屋。
理 由
甲、本訴部分：
壹、上訴人起訴主張兩造於八十六年一月二十七日就系爭房屋簽訂租賃契約，約定租期自八十六年一月二十日起至八十七年一月十九日止，月租五萬七千元，按月於每月二十日給付，詎被上訴人在租期未屆滿前即擅自提前搬離，迄今積欠六個月租金合計三十四萬二千元未給付，又被上訴人在承租期間未經取得上訴人之書面同意，即擅自僱工鋸斷系爭房屋入口處左側牆壁鋼筋水泥樑柱，裝設冷氣機，破壞房屋結構安全，違反租約第四條第五款規定，經其以存證信函催告被上訴人限期修復，被上訴人遲至八十六年九月中旬始僱請非專業之水泥工林進亭檢修，惟遭被上訴人僱工所鋸斷之牆壁樑柱並未因此而修復，另被上訴人復惡意將系爭房屋原有電線拉掉、切斷，並將鋁門窗、砂窗、門、燈飾等故意損壞，違反租約約定，經其催告修復無效，經估價後上開修復費為四十萬四千元，連同前積欠之租金，並剔除押租金二十萬元，被上訴人尚應給付其五十四萬六千元，為此依民法第一百八十四條、第二百十三條至第二百十六條、第二百二十七條、第二百二十九條、第二百三十一條、第二百三十二條、第四百三十二條至第四百三十四條、租賃契約第四、五、六、七條約定提起本訴，請求被上訴人給付五十四萬六千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語。
貳、被上訴人則以伊向上訴人承租系爭房屋，租期原至八十七年一月十九日，惟因其身體狀況不佳，經上訴人同意，兩造合意於八十六年七月一日終止該租約，伊旋即遷出系爭房屋；又伊自八十四年一月二十日起即向上訴人承租系爭房屋作為開設補習班之用，因有裝設冷氣機之必要，經徵得上訴人之同意，在系爭房屋入口左側一樓及夾層牆壁穿鑿冷氣孔以架設冷氣機，倘上訴人不同意伊開挖冷氣孔之行為，當不會願意另於八十六年一月間再與伊續約，況伊於搬離後已僱請水泥工林進亭將該冷氣孔回復原狀，在場監工之上訴人亦未表示異議，伊既已僱工將該冷氣孔修復完畢，自無負損害賠償之責，又伊承租系爭房屋時有交付二十萬元押租金予上訴人，並同意從中扣除一萬元作為補貼系爭房屋油漆費，並無損及系爭房屋結構安全之情事，上訴人所稱系爭房屋因伊使用不當致受損等情，並非屬實等語，資為抗辯。
叁、本件上訴人主張兩造於八十六年一月二十七日就系爭房屋簽訂租賃契約，約定
租期自八十六年一月二十日起至八十七年一月十九日止，按月於每月二十日給付租金五萬七千元之事實，業據其提出與所述相符且經本院公證之房屋租賃契約一件為證，並經被上訴人自認無誤，此部分之事實，應堪信為真實。
肆、至上訴人主張被上訴人未經其同意，於租期未屆滿即擅自提前搬離系爭房屋之事實，則為被上訴人所否認，經查：
一、被上訴人辯稱兩造合意於八十六年七月一日終止系爭房屋租約之事實，業經證人王健民到庭結證屬實（見原審卷第一四一頁、本院八十八年三月四日準備程序筆錄），證人即修補冷氣孔之水泥工林進亭並到庭結證稱被上訴人於八十六年七月間僱其去做冷氣孔及柱子整修，其就將斷的鋼樑補焊上，並圈住再用混凝土補實，補實當時上訴人有在場，還有指揮其如何補，其修補時，上訴人很滿意其修補，亦無意見或說話，冷氣孔鋸斷之鋼樑應不會影響房屋結構，否則其不願補實等語（見八十七年度偵序字第八五號偵查卷第六九頁反面、第七十頁正面、原審卷第一四一頁），證人林進亭亦證稱被上訴人已搬離系爭房屋，其係由後門入屋修繕等語明確（見本院八十八年四月一日準備程序筆錄），參以上訴人所提電話錄音譯文記載被上訴人允諾於搬離後會僱工修復冷氣孔云云及被上訴人委請歐斐文律師於八十六年七月二十九日致函上訴人請求返還押租金二十萬元等情，足證被上訴人已經上訴人同意提前於八十六年七月一日終止系爭租約，且確實於八十六年七月間搬離系爭房屋。
二、上訴人所稱倘兩造合意提前終止租約，被上訴人當直接將系爭房屋鑰匙二十餘支親自交還上訴人，不應遲至八十六年九月間始將系爭房屋大門鑰匙二支裝於信封袋內交由鄰居轉交，可證其並不同意提前終止租約乙節，非惟為被上訴人所否認，且與證人王健民之證詞相佐，況交還系爭房屋之鑰匙並非終止租約之要件，祇須兩造確有終止租約之合意即生效，尤其被上訴人已於八十六年七月間搬離系爭房屋，並僱工修繕系爭房屋入口左側牆壁之冷氣孔，倘上訴人不同意被上訴人提前搬離，何以願意在現場監督水泥工林進亭施工？且其先後於八十六年七月十四日、二十二日郵寄存證信函予被上訴人時，何以僅催告被上訴人修復冷氣孔而已，未一併要求被上訴人給付欠租？或主張被上訴人提前終止租約不合租約規定？嗣經被上訴人委請歐斐文律師發函催告返還押租金時，始於八十六年八月五日發函催告被上訴人給付租金，顯見上訴人嗣後所為催繳租金之舉，均為卸免其返還押租金之責，自難徒以被上訴人未當場交還鑰匙及嗣後催繳租金之信函即遽認上訴人不同意提前終止租約。
伍、上訴人另主張被上訴人未經其書面同意即擅自在系爭房屋入口右側牆壁鑿洞裝設冷氣機，破壞房屋結構安全，嗣又未將該冷氣孔修復完畢之事實，亦為被上訴人所否認，經查：
一、被上訴人辯稱伊於八十四年一月二十日起即與訴外人江淑滿共同向上訴人承租系爭房屋，租期至八十六年一月二十日止，嗣租期屆滿，被上訴人以個人名義續向上訴人承租系爭房屋，租期自八十六年一月二十日起至八十七年一月十九日止，伊承租系爭房屋乃供作補習班之用，故於八十四年初即僱工挖洞裝設冷氣機之事實，業據其提出上訴人所不爭之房屋租賃契約二份為證，證人卓湘山並於偵訊時證述其於被上訴人一開設補習班時即在系爭房屋一、二樓牆壁鑿洞裝設冷氣機，施工期間上訴人並在場等語明確（見台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵續字第八五號偵查卷第八一頁至第八二頁），被上訴人復提出其於八十四年二月二十日向卓湘山購買冷氣機之估價單乙紙為證（見同上偵查卷第一五０頁），參以上訴人所陳稱其於八十六年一月間看到冷氣機（見同上偵查卷第八二頁反面），嗣仍願意將系爭房屋再出租予被上訴人使用，並於八十六年一月二十七日會同被上訴人持該房屋租賃契約請求本院公證處公證，而未將被上訴人開鑿冷氣孔乙事載明於系爭租約等情，顯見上訴人已同意被上訴人僱工在系爭房屋鑿洞裝設冷氣機至明，並為台灣台北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二００七八號不起訴處分書所是認，上訴人主張被上訴人在系爭房屋入口右側牆壁鑿洞裝設冷氣機未經其同意云云，自不足採。
二、上訴人主張被上訴人未將該冷氣孔修復完畢之事實，無非係以其所提出之陳木壽建築師鑑定報告為其唯一論據，惟查該鑑定報告並非經本院囑託所製，且陳木壽經傳三次不到，上訴人亦陳明不必再傳訊陳木壽等語在卷（見八十八年十一月十八日準備程序筆錄），則該份鑑定報告僅具有私文書之性質，被上訴人既否認其真正，上訴人復無法舉證以實其說，該份鑑定報告自難採信。被上訴人所辯伊搬離系爭房屋後即僱工修復該冷氣孔乙節，既經證人林進亭到庭結證屬實（見原審卷第一四一頁、本院八十八年四月一日準備程序筆錄、八十七年度偵續字第八五號偵查卷第六九、七十頁、七十五頁反面），參以上訴人不爭執其有在現場之事實，且系爭房屋在八十八年九月二十一日大地震及其後餘震時，並未倒塌，顯見林進亭之修復應屬適當，且已屬回復系爭房屋入口牆壁之應有狀況，被上訴人所負系爭房屋牆壁之回修原狀義務已盡，上訴人空言主張林進亭之修復未盡完善云云，亦無足採。
陸、又上訴人主張系爭房屋原有電線遭拉掉、切斷，鋁門窗、砂窗、門、燈飾等亦遭損壞之事實，固據提出照片及估價單為證，復經本院會同兩造至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及照片附卷可稽；姑不論上開損壞是否由被上訴人所造成，因損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償（最高法院六十年台上字第三０五一號判例參見）。又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第二百十四條定有明文。查上訴人所稱系爭房屋內部損壞之情形，依本院勘驗結果，並就其所提出之修復估價單列載項目以觀，上開損壞情形應屬有回復原狀之可能，上訴人雖以存證信函催請被上訴人修復或賠償，惟遍觀其存證信函或催告函均未定「相當期限」催告被上訴人為回復原狀，依上開說明及規定，難認上訴人已為合法之催告行為（最高法院三十年上字第二一四號、三十一年上字第二八四０號迭著有判例可參），即與民法第二百十四條所定請求金錢賠償之要件不合，上訴人自不得逕行請求被上訴人為金錢賠償。
柒、從而，上訴人依民法第一百八十四條、第二百十三條至第二百十六條、第二百二十七條、第二百二十九條、第二百三十一條、第二百三十二條、第四百三十二條至第四百三十四條、租賃契約第四、五、六、七條約定請求被上訴人給付五十四萬六千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、被上訴人起訴主張其於八十六年一月二十日起承租系爭房屋，按月於每月二十日給付租金五萬七千元，其已交付二十萬元保證金予上訴人，嗣兩造同意於八十六年七月一日終止租約，被上訴人願自保證金中扣除八十六年六月二十日起至同年月三十日止之租金一萬九千元，惟上訴人竟拒絕退還保證金餘款十八萬一千元，經被上訴人委請律師於八十六年七月二十九日發函催告上訴人於文到三日內退還無效，爰依租賃契約請求上訴人返還十八萬一千元及自八十六年七月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人十三萬三千元及自八十六年八月二日起算之法定遲延利息，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴而告確定，附此敘明）。
貳、上訴人則以伊並未同意於八十六年七月一日終止租約，被上訴人自八十六年六月二十日起即拖欠租金未給付，迄今已達六個月以上，合計三十四萬二千元，被上訴人主張以保證金抵付租金乃不合法，尚且不足等語，資為抗辯。
叁、查兩造已合意於八十六年七月一日終止系爭房屋租約之事實，已如本訴部分理
由肆所述，不另贅述，上訴人空言否認，自不足採。依系爭租約第三條第二項規定，保證金二十萬元於租賃期滿交還房屋時無息返還，今兩造既已合意於八十六年七月一日終止系爭租約，被上訴人並已搬離系爭房屋，上訴人依上開約定，自應返還保證金予被上訴人，因被上訴人尚積欠上訴人六月份之租金五萬七千元，並同意從保證金中扣除一萬元充作油漆費用，而此項保證金債權與上訴人之租金及油漆費債權均已屆期，且給付種類相同，自得予以抵銷（民法第三百三十四條規定參照），則被上訴人對上訴人所得請求返還之保證金尚餘十三萬三千元，上訴人主張該保證金尚不足以抵銷租金債權云云，要無可採。
肆、從而，被上訴人依系爭租約反訴請求上訴人給付保證金十三萬三千元及自催告起第三日之翌日即八十六年八月二日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
丙、綜上所述，本件上訴人主張兩造未合意提前終止租約，被上訴人未回復系爭房屋入口牆壁冷氣孔之原狀，就系爭房屋內之損害應為金錢賠償及其無返還保證金之義務云云，為不足採，被上訴人所辯兩造已合意於八十六年七月一日終止租約，伊已僱工將冷氣孔修繕回復原狀，對於系爭房屋內之損壞無金錢賠償義務及上訴人應退還剩餘保證金各節，尚屬可信。從而，上訴人依民法第一百八十四條、第二百十三條至第二百十六條、第二百二十七條、第二百二十九條、第二百三十一條、第二百三十二條、第四百三十二條至第四百三十四條、租賃契約第四、五、
六、七條約定請求被上訴人給付五十四萬六千元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。被上訴人依系爭租約反訴請求上訴人給付其保證金十三萬三千元及自八十六年八月二日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，就反訴部分判命上訴人如數給付，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丁、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
民事第四庭審判長法 官 謝明珠
法 官 陳博文法 官 張競文右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 八十九 年 三 月 十三 日
法院書記官 楊翠明