臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第一二七二號
原 告 日商‧三得利股份有限公司（サン トリ─株式會社）法定代理人 乙○○○訴訟代理人 陳和貴律師
陳君慈律師劉中城律師被 告 酒柏企業有限公司兼法定代理人 甲○○被 告 恆亮企業有限公司兼法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 蕭明哲律師
陳雪萍律師右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告酒柏企業有限公司、恆亮企業有限公司不得就附件一所示之「太陽神話（APOLLOSTORY）威士忌」商品及就相同或近似於如附件二所示「角瓶（KAKUBIN）威士忌」商品容器之酒類商品為輸入、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品加以收回。
被告酒柏企業有限公司、恆亮企業有限公司不得陳列或散布有關如附件一所示之「太陽神話（APOLLO STORY）威士忌」商品及相同或近似於如附件二所示「角瓶（KAKUBI-N）威士忌」商品容器之酒類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為。
被告酒柏企業有限公司、恆亮企業有限公司應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報、工商時報、聯合報及民生報第五版以後各乙日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告酒柏企業有限公司、恆亮企業有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、禁止被告就附件一所示之「太陽神話（APOLLO STORY）威士忌」商品及就相同或近似於如附件二所示「角瓶（KAKUBIN）威士忌」商品容器之酒類商品為輸入、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品加以收回。
三、禁止被告陳列或散布有關如附件一所示之「太陽神話（APOLLO STORY）威士忌」商品及相同或近似於如附件二所示「角瓶（KAKUBIN）威士忌」商品容器之酒類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為。
四、被告應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報、工商時報、聯合報及民生報各乙日。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、第一項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按原告係依日本法成立存續之法人，雖未經我國認許而屬非法人團體，但依民事訴訟法第四十條第三項之規定，既設代表人，自具有當事人能力；又依公平交易法第四十七條，未經認許之外國法人或團體，得為告訴、自訴或提起民事訴訟，是原告就本件訴訟之提起，依法具有當事人能力。原告依公司法第三百八十六條規定，向經濟部申請核備所製發之「外國公司申請指派代表人在中國境內為法律為報備卡」，有關原告於中國境內之訴訟及非訴訟代理人為「乙○○○」，爰依法提起本件訴訟。
二、原告所製售「角瓶 (KAKUBIN)威士忌」之長方體龜甲花紋酒瓶容器、外觀，係顯示原告商品來源之重要表徵，受公平交易法第二十條、第二十四條等相關規定之保護。
㈠按原告係世界知名之酒類商品製造商，所製售之各類醇酒，普受各地消費者
讚譽，因而原告所精心設計各式造型特殊之酒類容器，亦早已成為相關事業及消費者所普遍認知、信賴之品質保證，及表彰原告商品來源之信譽表徵。
其中尤以目前屬日本銷售量最高之一，且在日本品牌悠久之「角瓶(KAKUBIN) 威士忌」，其長方體之酒瓶容器、外觀造型，融合自古以來即象徵長壽、吉祥、好運之龜甲殼花紋所設計而成，在包括威士忌之所有酒類容器中，可謂全球獨一無二；縱使未附有任何標示之「角瓶」，消費大眾仍一看即知為原告之「角瓶」威士忌，亦即該長方體之龜甲花紋造型，業已成為原告所製售「角瓶」威士忌商品來源之重要表徵。
㈡次按原告自民國（下同）八十三年台灣開放日本威士忌酒進口起，即與台灣
「米樂股份有限公司」簽訂總代理契約（按：於八十六年四月改由其母公司「家鄉事業股份有限公司」代理），由其代理進口價格普及化、大眾化之前述「角瓶」威士忌商品，並自八十三年十一月起陸續於「時報週刊」、「新新聞」、「美華報導」、「商業週刊」、「Esquire」、「酒客」、「零售市場」、「獨家報導」、「翡翠」、「電台雜誌」、「錢櫃」、「突破」、「錢」、「遠見」、「管理」、「流通快訊」、「天下」等數十種平面雜誌廣告促銷迄今，投入之行銷廣告費用為數可觀，而從夜市○○○○路之銷售成功，使原本無飲用威士忌習慣之台灣消費者，越來越喜愛口感順口、瓶型獨特之「角瓶」威士忌，此由各大連鎖超商及各大超市中各品牌威士忌銷售排行榜上，「三得利角瓶」及「三得利半角」常勇居第一、二名，且在一九九七年，原告之年度銷售量即高達三百三十萬瓶，位居台灣威士忌酒市場中銷售量之第一名，即可為證；另原告除自八十五年三月起，於台灣就「角瓶」威士忌拍攝及播出「喜宴篇」電視廣告外，並於八十六年十月特別邀請名導演柯一正掌鏡、名作家兼主持人苦苓代言，流行歌手兼音樂作曲家侯志堅配樂，拍攝「自由自在、飲淡薄啊！─苦苓的角瓶世界」廣告，於包含各有線電視頻道在內之各大傳播媒體帶狀播出，更加深台灣觀眾、消費者深刻之印象，顯見「角瓶」威士忌已成為台灣酒類相關從業人員及一般消費者所普遍認知、喜愛之威士忌商品，其特殊之龜甲花紋表徵長方體容器造型，亦已深植人心；依公平交易法第二十條、第二十四條、民法第一百八十四條等相關規定，不容他人任意侵害使用「角瓶」威士忌之酒瓶容器、外觀或表徵，合先敘明。
三、被告等未經授權或同意，使用顯示原告商品表徵之侵害品，致與原告商品混淆，並販賣、運送、輸入該侵害品，依法原告可主張排除侵害，並請求被告等負侵權行為之損害賠償等責任。
㈠被告「酒柏企業有限公司」（下稱酒柏公司）及其負責人甲○○、「恆亮企
業有限公司」（下稱恆亮公司）及其負責人丙○○〔按：渠等公司登記地址前者是台北市○○區○○街○○○巷○○○弄○號一樓，惟二者實際上均設於恆亮公司之登記地址上，並同列於一張名片共同營業，故事實上為同一家公司〕，因見原告製售之「角瓶」威士忌於台灣銷路甚佳，為共同謀取不法、不當利益，在未經原告之同意或授權下，竟委託他人製造幾乎相同於原告所製售長方體「角瓶」威士忌龜甲花紋表徵之「太陽神話 (APPOLLO STORY)威士忌」空瓶運往比利時，經由當地酒廠注裝威士忌後，以酒柏公司名義進口輸入台灣，存放於恆亮公司登記之營業地址及酒柏公司實際之營業地址內共同銷售，以謀取不法、不當利益。
㈡又被告等於該「太陽神話」酒瓶瓶身中央使用相同於「角瓶」之橢圓形金邊
白底黑字標貼，更於標貼中以相同於「角瓶」標貼內文字位置、字形大小之排列方式，標示以特別醒目之紅色「STORY」字樣及「太陽（SUN）」圖形，企圖影射原告之公司英文名稱及註冊商標圖樣「SUNTORY」；而其瓶頸上之頸標內，則以日文標示「たいよう（即太陽之意）」，顯然就商品之來源為引人錯誤之表示，極易造成消費者混淆、誤認係「日本SUNTORY角瓶威士忌」或其姊妹品、系列商品而加以購買；尤其被告等就「太陽神話」威士忌，建議「零售價格」與「角瓶」相近（新台幣五○○元），顯然已造成經銷商、零售賣店與消費者之混淆、誤認，被告等搭原告於台灣所苦心建立之「角瓶」表徵與知名度之便車，並據以從事不公平競爭，已造成原告重大之營業損失，顯然違反公平交易法第二十條第一項第一款：「事業就其營業所提供之商品，不得有左列行為：一、以相關事業或消費者所普遍認知之商品容器、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸入使用該項表徵之商品者。」、第二十四條：「事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」及第三十一條：「事業違反本法之規定，致侵害他人權者，應負損害賠償責任。」之規定。另被告等之所為，亦係以背於善良風俗之手段，惡意抄襲原告多年精心設計之角瓶包裝容器、外觀，欺瞞消費大眾以獲取不法利益，同時違反民法第一百八十四條第一項後段之規定，依法對原告應負損害賠償之責。原告爰依公平交易法第三十一條、第三十二條、民法第二十八條、第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條、公司法第二十三條等規定，請求被告等連帶負損害賠償責任。
四、綜上，原告起訴係以被告等之行為違反公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條及民法第一百八十四條第一項後段之規定，爰依公平法第三十條、第三十一條、第三十二條、第三十四條及民法、公司法侵權行為之相關規定（民法第二十八條、第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條、公司法第二十三條）請求損害賠償及除去並防止侵害等。是原告之請求權是否成立，端視被告等之行為是否構成上開條文之違反而定，爰逐一陳明如后。
㈠關於公平交易法第二十條第一項第一款部份：
⒈按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：一、以相關事
業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」公平法第二十條第一項第一款定有明文。是就本件所應論究者，乃被告等製造、販賣之系爭「太陽神話 (APOLLO STORY)」威士忌商品，是否有以相關事業或消費者所普遍認知之他人（即原告）商品容器（長方體龜甲花紋酒瓶容器）及包裝、外觀（正面標籤及頸標）等顯示原告商品之表徵，為相同或類似之使用（在本件是類似使用），致與原告商品混淆，而違反上開公平法之規定致侵害原告權益或有侵害之虞。
⒉經查，本件原告之「角瓶 (KAKUBIN)」威士忌商品，其作為辨識商品品質
及來源之重要表徵，即商品之「長方體龜甲花紋酒瓶容器」及其「正面標籤及頸標」，應無疑義。而該等表徵乃為相關事業及消費者所普遍認知，原告業已提供證一至證三之資料，顯示透過原告商品廣告之頻數及銷售量之排行，可證明原告商品早為相關事業或消費者所普遍認知。詳言之，其中證一係原告與總代理商「家鄉事業股份有限公司」自八十三年台灣開放日本威士忌進口起，於原告商品進口台灣之八十三年至八十六年間大量密集廣告之「平面廣告一覽表」及生動引人注意之「廣告內容彩色影印本」；事實上，根據「潤利事業有限公司」所出具之「商品廣告量報表」顯示，原告分別於一九九六年投入金額三千二百三十餘萬元、一九九七年投入金額二億四千八百二十餘萬元、一九九八年一至二月投入金額九千六百二十餘萬元之廣告費，廣告量及廣告費常居威士忌九大品牌之首；證物二則可證明原告商品於台灣市場所販售各品牌威士忌之銷售排行榜上，常高居第一、二名；證物三則係原告商品「角瓶宴客篇」廣告、「角瓶苦苓篇室內版、室外版」廣告於三台無線頻道、第四台有線頻道播出之頻道、次數、秒數一覽表等由廣告商出具之證明資料。另依原告於八十六年底委託「聯廣股份有限公司行銷研究處」調查、製作之「三得利角瓶『苦苓篇』廣告效果測試報告」，顯示受訪人員中約有61.7%知悉「三得利角瓶」之品牌，52.6%看過苦苓篇之「三得利角瓶」廣告，53.2%看過該廣告後表示會購買「三得利角瓶」飲用；又原告商品於八十六年一年間即自日本進口共計二、○四八、六八一公升，繳交之進口威士忌公賣利益高達四億零五百六十三萬八千九百零九元。準此，顯足可證明原告商品及其表徵，已為相關事業及消費者所普遍認知。
⒊被告等之商品有為類似之使用致與原告商品混淆，由附件一、二對照以觀
，事實上業已明確；惟原告為期本件證據更臻客觀明確，乃委請「模範市場研究顧問股份有限公司」進行「三得利威士忌角瓶外觀辨識度調查報告」之市場調查，據其調查結果顯示：
⑴在未作任何品牌提示之情況下，有五二．八％受訪者主動提到三得利角
瓶，而在提示品牌名稱後，更有九四％受訪者表示知道三得利角瓶，足證原告商品知名度甚高，已是相關事業或消費者所普遍認知之商品。⑵在知道三得利角瓶之受訪者中，有高達七二．五％受訪者認為三得利角
瓶之「龜甲花紋長方體瓶身的設計」為三得利角瓶之外觀特徵，並有二
四．三％之受訪者認為「金邊橢圓形的標籤設計」是三得利角瓶之另一外觀特徵。足證原告商品之長方體龜甲花紋酒瓶容器及其標籤外觀確為相關大眾所共知之原告商品表徵。
⑶在出示一張含有各種品牌威士忌，包括被告「太陽神話 (APOLLO STORY
) 」威士忌但卻沒有原告「三得利角瓶」之照片予受訪者後，竟有高達
六八．五％之受訪者認為有看到「三得利角瓶」，足證有高達六八．五％受訪者將被告之「太陽神話 (APPOLLO STORY)」威士忌商品誤認為是「三得利角瓶」，顯見被告商品確有為類似之使用致與原告商品相混淆。
⑷在進一步各別出示原告商品與被告商品照片後，更有高達八六．五％之
受訪者表示這二種酒外觀造型很相像，有可能造成二者間之誤認，其中更有高達八八．八％之受訪者認為二者之「龜甲花紋長方體瓶身設計」會造成誤認，並有三九．五％之受訪者認為「金邊橢圓形標籤設計」會造成誤認，足證即便不依市場販賣情形來辨識，而將二者商品依「隔離觀察原則」來辨識，被告等之商品亦確有為類似之使用致與原告商品相混淆。
⒋綜上所述，本件原告業就被告等之行為違反公平交易法第二十條第一項第
一款要件，提出充分證據加以證明。乃被告答辯僅略稱原告商品之容器、包裝及外觀不具識別力、顯著性，原被告等商品不可能造成消費者誤認、混淆云云，刻意忽視、歪曲原告所附實證資料，其所辯毫無根據，自不足採。
⑴被告等辯稱原告商品之長方體酒瓶容器，在酒類市場極為普遍，為酒類
慣用容器，且未經我國核准新式樣專利，更與訴外人江良山之「包裝瓶」新式樣專利幾為相同，不具獨特性云云，其所辯顯屬無據，其理由詳陳於下：一則未提出原告商品酒瓶容器普遍為業界慣用之證明；二則本件原告係主張受公平交易法第二十條保障之「表徵」遭被告等惡意抄襲使用，而非主張原告商品表徵具專利權並遭侵害，自與有無申請取得專利權無涉；三則暫不論江良山於其「包裝瓶」專利期間內有無使用其專利物品，或究使用於包裝何種溶液，如前述原告係自八十三年台灣開放日本威士忌進口後，始輸入「三得利角瓶」威士忌於台灣販賣、廣告等，並投入鉅額之費用及人力、物力始將「長方體龜甲花紋」容器塑造成台灣消費者心中，係表彰原告「三得利角瓶」威士忌之商品來源及品質保證之獨特表徵，且原告於日本早於二次世界大戰前（按：約於一九三七年左右）即已創用該表徵，是原告表徵之建立與創用，絲毫與江良山之「包裝瓶」新式樣專利無關。
⑵被告等另辯稱被告等之商品瓶底有一圓形凹洞，原告商品瓶底則無；而
原被告等之商品外包裝完全不同，在以完整包裝陳列、銷售之情況下，消費者不可能有發生誤認、混淆之情事云云，更屬卸責之詞。蓋所有酒類於陳列、販賣時必係直立陳列，消費者不可能察覺瓶底有何差異；而威士忌酒之販賣業者，為使消費者便於區別品牌加以選購，慣將各品牌威士忌以裸瓶方式陳列、販售。是雖販賣業者將消費者選定之威士忌交付消費者時，偶有置入外包裝盒一併交付者，但通常仍係以裸瓶方式陳列、販賣，如同原告於一般酒類專賣店或市面零售店所見，即有將「太陽神話」（或稱之為「赤角」）裸瓶置於原告「三得利角瓶（半角）」旁一併陳列、銷售之情事，故縱認「太陽神話」與「三得利角瓶」之「外包裝盒」有所不同，消費者於就「裸瓶」予以選購時，仍顯然會加以誤認、發生混淆。而於一般餐飲店、酒吧飲酒時，亦少見服務生連同外包裝盒一併取交予消費者選購、飲用，是被告等上開辯詞，顯不足採，亦不影響原告商品之表徵受公平交易法第二十條之保護。
㈡關於公平交易法第二十四條之部份：
⒈次按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或
顯失公平之行為，公平交易法第二十四條亦定有明文，係屬不公平競爭行為之概括禁止規定，亦即具有不公平競爭本質之行為，如無法依公平法其他條文規定加以規範者，尚應檢視有無公平交易法第二十四條之適用。原告主張本件縱認被告等未違反公平交易法第二十條之規定，惟仍亦有公平法第二十四條所規範之不正競爭情事；蓋公平交易法第二十四條所謂不公平競爭，係指行為具有商業競爭倫理之非難性，亦即商業競爭行為違反社會倫理，或侵害以品質、價格、服務效能競爭本質為中心之公平競爭。故該行為如已違反效能競爭之原則，對於其他遵守公平競爭者而言，已構成顯失公平，而使市場上公平競爭本質受到侵害，例如榨取他人努力之成果，就是一種不公平競爭之行為，包括依附他人聲譽，依附他人著名廣告或不當模仿他人商品或服務之外觀或表徵等，此有公平會制定之「公平交易法第二十四條之適用原則」可資參照。
⒉被告等之行為確已構成足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為：
𤄽 ⑴經查，原告「角瓶 (KAKUBIN)」威士忌，其長方體龜甲花紋之酒瓶容器
及標籤、外觀，均係原告所精心設計，加上原告商品品質精良，深受消費大眾之喜愛，經由原告之大力促銷、推廣及廣告，使上開長方體龜甲花紋酒瓶容器及其標籤、外觀，業已成為表彰原告商品來源及信譽之表徵；而被告等製造、販賣之商品竟攀附原告之聲譽及廣告，並不當模仿抄襲原告商品之外觀、表徵，依首揭說明，自屬榨取他人努力成果之不正競爭行為。
⑵太陽為日本之圖騰固可謂眾所週知，而「太陽神話」威士忌酒瓶係於台
灣製造，威士忌則為比利時酒，完全與日本無涉，其以日文記載「たいよう」，復使用抄襲原告商品表徵之酒瓶容器外觀，顯屬企圖使消費者誤「太陽神話」為日本「三得利角瓶」或其姊妹品、系列商品，而加以購買。
⑶另被告等用以包裝「太陽神話」之外包裝盒內側面，則將「APOLLO
STORY WHISKY」譯為「甲瓶威士忌」。按「APOLLO STORY」無論從字義、音譯、字形等角度觀之，均無從譯為「甲瓶」，此適足以證明被告等顯然意圖搭「三得利『角瓶』威士忌」聲譽之便車，而另稱「APOLLOSTORY」為與「角瓶」發音甚為近似之「甲瓶」。
⒊核被告等上述之所為，顯屬從事違反公平競爭本質、違反社會倫理之行為
，揆諸上開公平會制定之公平交易法第二十四條適用原則，即屬該條之不公平競爭行為，應屬違反公平法之行為，洵無疑義。
㈢關於民法第一百八十四條第一項後段部份：
再按民法第一百八十四條第一項後段明文規定：「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」，實務上亦有類似判決指出仿冒他人商品外觀，違反民法第一百八十四條第一項後段之規定。本件被告等攀附原告之聲譽及廣告，而不當模仿原告商品外觀、表徵，搭原告商品知名度之便車而故意製造、販賣模仿原告商品容器外觀之「太陽神話」威士忌，自係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人（即原告），參酌前開法院判決之意旨，被告等顯另違反民法第一百八十四條第一項後段之規定至明。
㈣被告等依法應負共同侵權行為連帶損害賠償責任：
⒈按「太陽神話威士忌」係以「酒柏公司」名義所進口，而該進口業務之執
行，既係由公司負責人「甲○○」所負責執行而加損害於原告，依民法第二十八條及公司法第二十三條之規定，「酒柏公司」與「甲○○」應對原告負連帶賠償責任，洵無疑義。
⒉另如原告起訴狀證物四所示，「酒柏公司」與「恆亮公司」同營「洋酒批
發買賣、進出口貿易業務」，且登記地址僅一號之隔而毗鄰而立，於原告派員前往「酒柏公司」購買「太陽神話」威士忌時，發現「酒柏公司」與「恆亮公司」係由同一大門進出（即一號大門進出，三號大門深鎖），且僅掛「恆亮公司」店招而無「酒柏公司」店招，另統一發票雖由「酒柏公司」出具，但統一發票專用章內「酒柏公司」之電話：0000000，則與「恆亮公司」之電話號碼相同，再觀諸原告派員購酒時所取得之名片，係「酒柏公司」與「恆亮公司」同列，除電話、傳真號碼相同、地址同列一地外，亦共設同一高雄辦事處，顯係共同經營業務。另「酒柏公司」、「恆亮公司」共同委請律師函覆之八十七年二月十日律師函，「甲○○」、「丙○○」共同委任律師函覆之八十七年六月四日律師函，均已自承輸入販售「太陽神話」威士忌商品，甚且自公賣局調閱資料亦證明二家均有申請輸入許可，而由酒柏公司先行進口，再由恆亮公司販賣，依民法第一百八十五條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」，是「酒柏公司」與「恆亮公司」既共同不法侵害原告之權利，自應負連帶損害賠償責任，彰彰甚明。
⒊至於「丙○○」與「恆亮公司」間，依民法第二十八條及公司法第二十三
條之規定，應負連帶賠償責任，亦為法所明文，是被告等辯稱：原告主張被告等應負連帶損害賠償責任為無理由云云，洵無可採。
五、末查，本件被告等確有違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條之情事；而依公平會就本件所為之鑑定報告，就其中關於公平交易法第二十條第一項第一款部份，公平交易委員會未予斟酌市場調查報告之結論，實有疏漏，但至少業已證明被告違反公平法第二十四條之規定，故本件原告依公平交易法第三十、三十一條暨民法第一百八十四條等規定所為之損害賠償及排除侵害之請求為有理由。爰就公平交易委員會所為之鑑定報告陳述意見如后。
㈠關於公平法第二十條第一項第一款部份：
⒈就原告產品之「龜甲花紋透明玻璃長方體容器特徵」，是否足論之為商品
「表徵」乙節，公平會略以本件原告所製造生產「SUNTORY WHISKY」（下稱三得利威士忌）商品之龜甲花紋容器（酒瓶），其外觀與前開威士忌容器（酒瓶）相較，雖有差異，然是否可構成表彰商品來源，依前述意見，當事人所提之市場調查報告，本會無法據以評斷為可信賴之依據，針對本節情形，本會無法認定系爭容器外觀已具識別力而構成公平交易法所稱之「表徵」云云。惟查：
⑴經查，市調公司之背景資料及系爭報告之誤差值及信賴度等統計量資料
，要非不可補正之事項，公平會如認其有不足，應通知原告補正，乃公平會從未通知原告補提上開資料，即率予判斷，以致參考資料未斟週全，已不符民事訴訟法第三百三十七條第二項規定。且公平會鑑定意見，僅依據其持有之資料判斷，並未再為任何調查，也未命原告補充陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，就此部份，因有事實不明瞭或不完足之情事，故法院應再踐行調查證據之程序，始得採為判決依據，以符程序。原告業補提所需之市調公司背景資料，請 鈞院予以調查而列為採信之證據。至於系爭報告之誤差值及信賴度等統計量資料，經查：
①本事件中，調查之對象很明顯地應是消費者；而在這種以飲用或購買
威士忌之消費者為調查對象之情形，因消費者為一巨大之群體，且按需要亦應選擇有代表性之樣本，才能正確反映調查對象消費群體之情形。故在本案此種情況下，採取配額取樣法（非隨機取樣法之一種），顯較隨機取樣法為妥適。且非隨機取樣方式作成之市場調查等調查報告，亦非不可採用之調查報告，而係一般市調常用之方式，此亦有相關文獻可稽。
②職此，本件原告委託之市調公司以配額取樣法之調查方法，在台北、
台中及桃園各銷售點採街頭戶外定點訪問二十歲以上五十九歲以下之成人六百人，男女比例為四：一，應屬相當合理且足可採納，因針對系爭威士忌商品，二十歲以下未成年人及六十歲以上之消費者均不宜常飲，且男女比例四：一等，均更較隨機取樣法能顯示威士忌酒類商品之實際消費者之反應。
③而在採非隨機取樣法之調查報告，即無法計算其誤差值及信賴度等統
計資料，此亦有專門著作文獻足資為證。然而，未能計算誤差值及信賴度等統計資料之調查報告，並非即不可採用之調查報告，因非隨機取樣法之調查報告有其必要且為現今常用之調查方法之一，已如前述。況且，系爭報告由於採樣數目之大，範圍分佈之廣，應已可認定即使使用其他方法之調查結果，亦未必較系爭報告之結論更為正確。綜上，基於上述事實，可證公平會僅以系爭報告未能顯示其誤差值及信賴度等統計資料，即認系爭報告無法作為判斷之主要參考依據云云，容有誤會，並有率斷之嫌。
④綜上，基於上述事實，可證公平會僅以系爭報告未能顯示其誤差值及
信賴度等統計資料，即認系爭報告無法作為判斷之主要參考依據云云，容有誤會，並有率斷之嫌。
⑵再查，公平會就原告產品之龜甲花紋透明玻璃長方體容器（酒瓶），既
已認定其外觀與其他威士忌容器（酒瓶）相較確有差異，卻僅以原告所提之市場調查報告，無法據以評斷為可信賴之依據，故而無法認定系爭容器外觀已具識別力而構成公平法所稱之「表徵」云云。換言之，公平會並非認定原告威士忌容器不具表徵意義，而係以市場調查報告信賴度不足，而認為無從認定是否已屬公平法所規定之「表徵」，則在原告補正市調公司背景資料，並說明非隨機取樣之市調報告並無誤差值及信賴度等統計量資料後，即應可認定原告之龜甲花紋透明長方體酒瓶具表徵意義。何況，原告威士忌商品外觀之所以與其他威士忌商品不同，乃在於其龜甲花紋透明玻璃長方體之設計，其他酒類容器從無龜甲花紋之設計，亦為公平會所不否認，故事實上，其亦認為原告所製造生產之三得利威士忌商品之龜甲花紋容器（酒瓶），其外觀與其列舉之其他威士忌容器（酒瓶）相較確有差異無誤。
⑶況且，核諸「商品名稱」並非公平交易法第二十條第一項所列舉之商品
表徵項目之一，公平會尚且依系爭商品自八十三年台灣開放日本威士忌進口起即已進口，並自同年十一月起陸續刊登廣告促銷，並於連鎖商店及超市中各品牌威士忌銷售排行榜常居第一﹑二名，於一九九七年威士忌酒市場銷售第一名，電視廣告及市調報告中品牌知名度占百分之九四等情，而毋須論究市調公司之可信度，即認定系爭「商品名稱」為相關大眾所共知。反之，「商品容器」乃公平法第二十條第一項明白列舉之商品表徵之一，何以公平會卻認為容器並不具有識別力而非屬表徵，於法即有未洽。更何況，上開公平會據以認定「商品名稱」為相關大眾所共知之依據，其上之平面廣告或電視廣告均有突出原告產品容器之特色而稱之為「角瓶」，公平會未同等評斷，亦顯失之偏頗。
⒉再就被告銷售之「太陽神話威士忌」商品，是否會與「三得利威士忌」商
品發生混淆乙節，公平交易委員會略以市調報告Q2﹑Q5﹑Q6問卷設計為公分，３─５秒的辨識方式，與消費者就一般酒類商品消費經驗，通常會詳觀商品之產地﹑商標﹑製造者等字標，於評選後方有所擇不符，而不採信其調查結果；且兩者商品標貼表徵不同，以及被告依一般業界常規，銷售商品時將雷同酒類放置一處，消費者於交易時，可相互比較兩者間之異同，因此當不致對商品來源產生混淆云云，與事實並不相符，茲說明如下：
⑴公平會係假設消費者在購買威士忌商品前會仔細詳觀酒類商品之產地、
商標、製造者等字標，於評選後方有所擇，並僅略言為一般酒類商品消費經驗，惟卻未有任何證據足以支持其假設。且其所敘述之一般酒類商品消費經驗，若有，亦應是指消費者尚未決定購買何種品牌之威士忌商品而言，故在面對眾多洋酒威士忌品牌時，或許會仔細詳觀字標，於「評選後方有所擇」。乃原告威士忌商品因透過大量媒體廣告，早為相關大眾所共知之威士忌商品，亦是公平會鑑定所肯認，加上角瓶售價約五百五十元，屬大眾化之價格，與一般進口洋酒售價昂貴畢竟有所不同，且因大量銷售，消費者多曾購買或消費過原告商品，因之多憑主觀印象直接購買，非屬公平會前開所述情形，故公平會上開假設於原告商品應不能等同適用至明。
⑵再者，公平會假設消費者會仔細觀詳酒類商品上之字標云云，並未斟酌下列之情形，消費者未必能有此注意：
①在許多便利商店等零售店或餐廳中，威士忌商品係陳列在櫃台後面之
櫥櫃中，消費者未必能拿出仔細詳觀標籤文字，極有可能憑瓶型、標籤設計等主觀印象（誤以為是三得利威士忌商品）而直接指購。②在許多進口洋酒商品中，其標籤文字並非中文而是外文，部份消費者
未必能完全了解外文之內容。故此，進口洋酒之製造商為方便消費者選購，常以酒瓶之設計及標籤之顏色作為幫助消費者易於辨識其產品之方法。故久而久之，消費者對具知名度之洋酒商品，即習於依賴酒瓶之設計來辨識商品，自然不會再詳觀字標再為購買。
③況且，一般業者於銷售商品時或會將雷同酒類放置一處，但卻未必同
時販賣「太陽神話威士忌」商品與「三得利威士忌」商品，至少被告等就並無同時販賣二者商品之情形。而在此情況下，消費者就無法分辨二者之差異。此亦為何在判斷商標是否近似時，經行政院核定之商標近似審查基準即包括（一）以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準及（二）應「異時異地隔離」及「通體觀察」為標準等判斷原則。本件雖非判斷商標是否近似之案件，但商標與商品外觀同為商品之表徵，且公平會在審酌表徵是否相同或類似之使用時，亦有採「異時異地隔離觀察原則」，乃公平會上開鑑定意見均未論及前述判斷原則，實有疏漏。更何況，事實上，以原告提出之市場調查報告即已證實如將原被告之二商品隔離觀察時，的確會有致生混淆之情形發生。
㈡關於公平交易法第二十四條部份：
⒈按公平會上開鑑定意見第八頁已陳明若未有符合公平交易法第二十條規定
之構成要件，而有①襲用他人著名之商標或服務表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事，②抄襲他人商品或服務外觀，積極榨取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序者，自足認有同法第二十四條之適用，其結論並謂被告似企圖影射原告商品及抄襲原告商品之嫌，以及被告似有企圖使消費者誤認「太陽神話威士忌」為原告「三得利威士忌」商品之嫌，對應公平會前揭原則，即可認定公平會亦認本件被告之行為有襲用他人著名之商品表徵，而有積極攀附他人商譽之情事以及抄襲他人商品外觀，積極榨取他人努力成果。但由於是否構成上開二原則以及其結果是否對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序，而有公平法第二十四條之適用，本為法院判斷之權限，鑑定之意見本僅供法院判斷之參考，故公平會未敢擅權，而於文字措詞上始較為含蓄，而以「似有企圖」等字眼加以表達，當可理解，被告僅以公平會鑑定報告使用「似」之字眼，而主張公平會對其本身鑑定結果亦無絕對之確信云云，顯有未洽。
⒉至於被告引據被證三另一案例，主張公平會既於論究本件是否合致公平交
易法第二十條之規定時，已明確認定二造商品之標貼表徵等有明顯差異，消費著於購買系爭商品時尚不致有混淆之情事產生，顯公平會亦認定本案不構成顯失公平之要件云云。惟查，消費者不致有混淆情事之產生，並不當然就不構成「顯失公平」之要件，蓋公平會於鑑定公平交易法第二十四條部份開宗明義揭示之原則即謂「雖尚未致混淆，但..... 」，由此足證不能僅以未致混淆，即率認亦無構成「顯失公平」之情事。況且，被告所引之被證三係「起瓦士威士忌」案，而其禮盒包裝市場上相同設計者多達二十種，並無顯著性，且其容器為常見酒瓶，造型簡單等情，反觀原告商品不論標貼或酒瓶均經特別設計，在市面上亦難找出有相同設計者，故連公平會亦認為原告之龜甲花紋透明玻璃長方體容器（酒瓶），其外觀與其他威士忌容器（酒瓶）相較確有差異，是與上開「起瓦士威士忌」案之情形不同，非被告等所能予以比附援引之。
六、末按法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益，被害人得請求專依該項利益計算損害額，公平交易法第三十二條定有明文。原告爰以被告等因侵害行為所受之利益為原告之損害額，再酌定三倍為原告請求損害賠償之數額，茲就計算依據說明如下：
㈠每瓶「太陽神話威士忌」平均售價應為二百八十五元
⒈被告等雖提出一張單據記載每瓶平均售價二百五十五元，惟查被告等於正
式出具之另二紙銷售單所載單價為三百三十元，加上原告最早曾提出之單據為二百七十元，故以三者平均價定之，每瓶售價應為二百八十五元。
⒉被告等辯稱證物十九之二紙銷售單記載，被告等係販賣六百瓶，另贈送六
十瓶，雖然銷售單價就六百瓶每瓶單價以三百三十元計算貨款計一十九萬八千元，而未就贈送之六十瓶計算，惟被告等實際交付數量既為六百瓶，每瓶單價自應以銷售總價除以交付數量計算方為合理，故依證物十九每瓶單價應為三百元而非三百二十元云云。惟查證物十九之二紙銷售單，第一張日期是八十六年十二月十六日，其上記載數量三百瓶，每瓶單價三百三十元，總價九萬九千元，第二張日期是八十七年一月十五日，其上記載數量三百瓶，每瓶單價三百三十元，總價九萬九千元，而在另一行同樣商品則記載數量六十瓶，但並未標示單價或總價。故就二紙銷售單所記載，均明確表示系爭商品之單價為三百三十元，至於第二張上之六十瓶，並未記載係屬贈品，亦有可能是補第一張銷售單送貨數量不足或毀損而更換，故不能僅以被告等片面搪塞之詞即遽認定其為贈品。且縱為贈品更不可引以降低其單價，蓋其單價已明確表示係三百三十元，至於其是否作為贈品，已與價格條件無關。
⒊況且，系爭商品之平均售價為何，因單據在被告等掌握中，若低於原告所
主張之平均單價二百八十五元，被告等可提出足夠資料以資證明。乃被告等未能提出，足見其單據所示之平均單價，應高於原告所主張之平均單價二百八十五元，故始未為提出。被告等既未能提出其他證據，其仍執前詞而主張依被告等主張之二百六十二點五元或原告最初提出之單據所載之二百七十元為計算依據，即無理由。
㈡每瓶成本
⒈關於第九項公司之管銷費用部份，經查被告等所提之營利事業各業所得額
標準及同業利潤標準，係屬稅務稽徵之計算方法，乃為會計報稅之用，非能反映被告等實際之管銷費用。且其上只記載費用率十三％，亦未即指管銷費用。核諸被告等公司應具財務會計報表，就其管銷費用之支出應有單據及記錄，且為被告等所執有之文書，應不難提出舉證，乃其避而不提，顯見其管銷費用應遠低於銷售額之十三％。
⒉次查公平會既已指出被告等產品有搭原告產品知名度便車之情事，則被告
等既未如原告有作廣告或促銷活動等，且亦未舉證證明其有支出廣告或促銷活動等管銷費用，即應無管銷費用之支出。
㈢每瓶利益應為八十九點一三七六元(即 NT$285-195.8624=NT$89.1376)
綜上，若以每瓶平均售價二百八十五元扣除被告等所提有單據之成本（
130.68+47.5166+2.6658+5+10=195.8624），則被告等每瓶所受之利益即應為八十九點一三七六元。
㈣被告等因原告向法院聲請假處分所受之損害，並非屬成本之支出，不能自銷售利益中扣除：
⒈按原告聲請假處分乃依法提出聲請並執行，被告等若因此致有損失，例如
：已訂製之酒瓶未及使用或已進口數量未及銷售等，係因被告等自己侵權行為所導致，原告就其損失並不需負任何損害賠償之責，此等損失亦非被告等正常產銷產品之「成本」，顯無疑義。故不論被告等酒瓶之製造是一一○○○箱即一三二、○○○支酒瓶，抑或五五○○箱即六六、○○○支酒瓶，或是被告所述之六五、五二○支酒瓶，在計算本件被告等得主張扣除之酒瓶成本時，均只能計算四○一○箱即四八、一二○支酒瓶之成本，蓋原告以被告等之利益來計算損害數額時，亦僅以四八、一二○瓶為基礎。
⒉被告等主張公平交易法第三十二條第二項「侵害人如因侵害行為受有利益
者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」所謂之利益應指收益扣除成本云云，依其所言，則有收益者，始可扣除成本，若未有收益，即無成本之可言。故被告等主張其因原告聲請假處分致已進口之酒無法銷售、或已出口之酒瓶無法使用，係屬被告等已支出之成本，應自銷售中扣除云云，惟查上開不論是已進口之酒無法銷售或已出口之酒瓶無法使用，該部份之酒瓶既尚未銷售，即不在侵害人侵權行為受有利益之範圍內，而該部份既不在原告請求之專依該項利益計算損害額之範圍內，被告等即不得主張扣除該部份之成本，因該部份本不在其受有利益之範圍內。
⒊次查上開酒瓶，其既未銷售者，即不屬侵害人因侵害行為受有利益之範圍
內，已如前述，故該部份之酒瓶非屬收益而是屬被告等之損害。惟該損害之發生係因被告等自己之侵權行為所致，原告聲請假處分係依法而行，被告等若因此致有損害並非原告所應負責，被告等主張抵銷或扣除，並無任何法律上之基礎。
⒋被告等另辯稱其實際販售數量未達四○一○箱，亦無任何證據以資證明；
且系爭執行命令已命被告等應回收商品，乃被告等在八十七年一月十五日系爭執行命令核發後，竟仍繼續銷售，且在八十八年二月十四日猶可在新光三越百貨股份有限公司購得被告等之商品，足證被告等之商品自系爭執行命令於八十七年一月十三日執行後，猶在市面上銷售很長一段時間。雖被告等辯稱從未銷售予新光三越，也不知情云云，惟此已足證被告等並未依系爭執行命令回收商品，故被告等辯稱實際販售數量未達四○一○箱，即不可採。
⒌末按所謂損益相抵原則，乃原告向被告請求損害賠償，若因此受有利益，
被告得主張自損害額中扣除原告已受之利益額。惟查，本件被告等之損害乃因自身侵權行為所致，與原告無關，原告亦未因此更受有利益，何來損益相抵之理，被告等所辯，實不足採。
⒍綜上，被告等之利益應依其已裝瓶進口之四萬八千一百二十瓶計算，所得
扣除之成本，亦以該四萬八千一百二十瓶之成本為限，被告等依六萬五千一百九十四瓶計算成本，並無理由。
㈤按本件被告等略以原告三得利威士忌之銷售數量，如以被告酒柏公司進口太
陽神話威士忌時間為分界點，原告於被告酒柏公司進口後之銷售數量，反較於被告酒柏公司進口前之銷售量為高，而主張被告等之行為並未對原告造成不公平競爭云云。惟查被告等所提之被證四資料係就日本威士忌整體進口量統計，並非單就原告三得利威士忌進口量為統計，是不足為證；且縱使原告三得利威士忌商品果呈銷售增加趨勢，乃因原告努力之成果，焉知若無被告等之行為，原告商品之銷售數量不會更為增加？且若非原告適時提出假處分聲請，以禁止被告等繼續進口並防免他人或其他廠商起而效尤，焉知被告等之行為不會對原告造成更嚴重之影響？故是否「影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，應由行為本身判斷，而非由銷售數量決定，蓋影響銷售數量之因素繁多，其因果關係無從判斷，並不足採。
㈥原告依法得請求依被告等所受之利益乘上三倍為損害賠償數額：
⒈按公平交易法第三十二條第二項及其立法理由，均指出被害人得請求專依
該項利益「計算損害額」，而專依該項利益所計算之損害額即是法律擬制之「損害額」。而依公平交易法第三十二條第一項之規定「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節酌定損害額以上之賠償。」，故被告等出於故意之行為，原告自得請求法院依侵害情節酌定依該項利益計算之「損害額」以上之賠償，並主張以三倍請求，依法並無不合。
⒉乃被告等略以原告既已主張依公平法第三十二條第二項按侵害人所受利益
計算損害額，即無依第一項酌定賠償額規定之適用為辯。惟公平法第三十二條第一項所規範者，乃針對被告之行為如為故意之行為時，特賦予法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。而該條第二項之規定，則為補充前項規定而設；換言之，第一項所謂之損害額之計算，除依一般民法規定外，亦可依第二項之規定，請求專依該項利益計算損害。其所規範者為損害賠償之計算方法，與事業行為是否故意無關，故在事業為故意之行為時，自可援用第二項之規定計算損害額，再引第一項之規定，以其為故意之行為，而請求法院酌定損害額以上之賠償，洵無疑義。
七、綜上所述，爰請依法判令被告等應連帶賠償原告已證明之損害額四百二十八萬九千三百零一點三一二元 (NT$89.1376×4010×12)三倍之金額計一千二百八十六萬七千九百零四元。
參、證據：提出㈠原告與總代理商自八十三年十一月迄今所刊登「角瓶」平面廣告一覽表及相關資料一份、㈡「酒客」雜誌六十四期至七十期「暢銷菸酒排行榜」報導各一份、㈢「角瓶」媒體廣告播出頻道、次數、秒數一覽表及電視照片一份、㈣酒柏公司及恆亮公司電腦登記資料一份、㈤酒柏公司及恆亮共同名片影本一份、㈥「SUNTORY KAKUBIN」等商標註冊證影本五紙、㈦零售賣店收據影本一份、㈧一九九六年至一九九八年二月間原告商品「威士忌禮盒、威士忌角瓶、角瓶喜宴篇」廣告量及廣告金額排名圖一份、㈨原告商品「角瓶宴客篇」廣告腳本及電視照片一份、㈩原告商品「角瓶苦苓篇室內版、室外版」廣告腳本及電視照片一份、原告委託廣告製作之「三得利角瓶『苦苓篇』廣告效果測試報告」一份、原告商品八十六年度進口總公升量及繳交公賣利益金額一覽表一紙、原告委託市調公司製作之「三得利威士忌角瓶外觀辨識度調查報告」一份、八十年七月一日專利公報影本一紙、酒類專賣店或市面零售店陳列被告等商品（赤角）之照片五紙、被告商品「APOLLO STORY WHISKY」之包裝盒影本一份、酒柏公司販賣「APOLLO STORY WHISKY」之統一發票影本一份、被告委發律師函影本二份、恆亮公司銷售單影本二份、新光三越發票影本一份，及附件㈠被告製售「太陽神話威士忌」照片一紙、㈡原告「角瓶」照片一組、㈢原告申請經濟部核備之「備卡」影本一份、㈣公平交易法第二十四條之適用原則節本一份、㈤台灣高等法院七十八年上更㈠字第三十五號判決、七十八年再字第三十一號判決及最高法院七十八年台上字第一八六○號裁定影本各一份、㈥市調公司背景資料影本一份、㈦楊國樞等編著「社會及行為科學研究法」（上冊）第八十二─八十四頁影本一份、㈧「抽樣方法」第三○─三一頁影本一份、㈨商標近似審查基準影本一份、㈩公平會處理公平法第二十條案件處理原則第五頁影本一份、公平會鑑定報告第八頁影本一份為證，並聲請本院囑託公平交易委員會鑑定原告所製售之「三得利角瓶威士忌」之「長方體龜甲花紋酒瓶（商品容器）」及「正面之標籤、頸標（包裝、外觀）」為相關大眾所共知之商品容器、包裝、外觀及表徵；被告所生產銷售之「太陽神話威士忌」與原告所生產銷售之商品「三得利角瓶威士忌」之商品容器有無近似致生混淆，而有公平法第二十條第一項第一款及同法第二十四條規定情形存在。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。
二、如受不利判決，被告願以現金或等值之世華聯合商業銀行股份有限公司古亭分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告所製售「角瓶威士忌」之酒瓶容器、外觀，不足以區別商品之來源，非屬表徵，更非相關大眾所共知，本不受公平交易法之保護，且被告亦未就原告之酒瓶容器、外觀為相同或類似之使用，更不致與原告之商品發生混淆，自無違反公平交易法第二十條、第二十四條及民法第一百八十四條之規定：
㈠公平交易法第二十條及第二十四條所保護之對象，係相關大眾所共知之他人
表徵。而所謂表徵，係指某項特徵特別顯著，使相關大眾見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供而言。至相關大眾所共知，係指長久使用並廣泛行銷而具有高知名度，為相關大眾所週知而言。查原告「角瓶威士忌」之長方體酒瓶容器，在酒類市場極為普遍，為酒類慣用之容器，不具識別力，且酒瓶上之花紋造型，亦無獨特性，此觀原告之花紋造型未經我國核准新式樣專利，甚至與訴外人江良山七十四年六月二十二日即申請註冊之包裝瓶新式樣專利幾為相同，即可明瞭，則原告之酒瓶既係慣用之容器，外觀造型又與他人七十四年申請註冊之專利近似，且遠落後他人九年，自無顯著性，不具識別力，無法成為表彰商品來源之特徵，不得謂為表徵。況且，原告自承係於八十三年才開始在台銷售，距今尚不及四年，銷售時間甚短，且原告亦未密集大量廣告，所製作之廣告內容又無法吸引大眾之注意，銷售量亦不大，不具高知名度，自難謂為相關大眾所知悉。雖然原告主張渠銷售量，在連鎖超商及超市各品牌威士忌銷售排行榜常勇居第一名、二名云云，惟原告所提供係片斷資料，不具客觀性，蓋依酒客雜誌報導，角瓶威士忌在超市之銷售排行榜，並不穩定，常常未進入排行，甚且，在家樂福及高峰量販店賣場、PUB、飯店之銷售排行榜上，更未見角瓶威士忌上榜，故原告主張顯不足採。從而，原告角瓶威士忌之酒瓶容器及外觀既不構成表徵，又非相關大眾所共知，自不受公平交易法第二十條及第二十四條之保護。
㈡「太陽神話（APOLLO STORY）威士忌」並未抄襲原告角瓶威士忌，二者之包
裝、酒瓶容器、標示均有顯著差異，且原產地亦完全不同，購買者於購買時只要施以普通注意，即可分辨二者之區別，根本不致發生混淆，茲就二者之差異比較如下：
⒈外包裝部分：
二者之圖樣、文字內容、及顏色完全不相同。太陽神話係標示太陽圖樣並註記太陽文字，底色為紅色；角瓶之圖樣則非太陽，所註記文字為「SUNT-ORY WHISKY KAKUBIN」及角瓶，底色為褐色，二者完全迥異。
⒉酒瓶容器部份：
二者之紋路與瓶身設計均不相同。其中紋路部份，太陽神話採圓弧設計；角瓶則係尖角設計。至瓶身部份，太陽神話之酒瓶兩側呈圓弧狀，瓶底並有一圓形凹洞；角瓶之酒瓶兩側則呈垂直狀，且瓶底無凹洞，為平面。
⒊瓶身正面標貼部份：
二者之圖樣與文字內容均不相同。其中圖樣部份，太陽神話係太陽；角瓶則非太陽，且二者圖樣迥異。至文字內容部份，太陽神話為「APOLLO STO-RY WHISKY」；角瓶則為「SUNTORY WHISKY KAKUBIN」，二者除WHISKY單字相同外，餘均不同，而WHISKY係酒的類別，自無抄襲可言，是二者文字內容可說完全不同。至原告主張被告以特別醒目之紅色「STORY」字樣及「太陽（SUN）」圖形，企圖影射原告公司之英文名稱及註冊商標圖樣「SUNTORY」云云。惟查，太陽神話之瓶身標貼從未使用「SUN」字樣，而一般消費者亦不可能在看到太陽圖樣後，直接聯想到其英文名稱「SUN」，況且並非所有消費者均知太陽英文名稱係「SUN」，自不可能再將太陽圖樣與「STORY」文字串聯，而誤認係原告之英文名稱「SUNTORY」，原告之說詞，實過於牽強。
⒋頸標部份：
二者之圖樣與文字內容完全不同。其中圖樣部份，太陽神話係太陽；角瓶則無圖樣。至文字內容部份，太陽神話僅記載太陽之日文；角瓶則記載複雜，且無記載太陽之日文，二者顯有天壤之別。至原告主張太陽神話頸標上之日文標示，係就商品之來源為引人錯誤之表示云云，然太陽神話於瓶身已註記「BLENDED AND BO TTLED BY SODIKO N.V. Product of Belium」，於背面亦註記製造商係「比利時SODIKO酒廠」，皆已表彰商品來源係比利時，消費者自不可能就商品來源發生誤認。
⒌瓶蓋部份：二者之圖樣、文字內容、及字體顏色均不相同。
⒍瓶身背面標貼部份：
除二者之標籤形狀及顏色不相同外，標籤上之圖樣、及文字編排內容均有顯著差異。其中標籤形狀及顏色部份，太陽神話係菱形、白色；角瓶則係橢圓形、米黃色。圖樣部份，太陽神話係太陽；角瓶則無圖樣。至文字部份，二者除酒精度40%之記載相同外，餘均不同。
㈢原告角瓶威士忌之酒瓶容器、外觀，本不受公平交易法之保護，且太陽神話
威士忌又未抄襲角瓶威士忌，二者有明顯差異，消費者只要施以普通注意，即能分辨二者不同，尤其，二者外包裝完全不同，在以完整包裝陳列銷售情況下，消費者更不可能有發生誤認、混淆之情事，被告自無違反公平交易法第二十條、第二十四條及民法第一百八十四條後段規定之情事。
二、依公平交易委員會就本案所為之鑑定報告，及參酌公平會於他案所持之見解，即足證明被告並未違反公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條及民法第一百八十四條之規定：
㈠關於公平交易法第二十條第一項第一款部分：
依公平交易委員會八八公參字第0000000─○○一號函檢送之鑑定報告，該鑑定報告明確表示原告之容器外觀不具有顯著性，無法認定已具識別力而構成公平法所稱之表徵，及由二造商品之標貼表徵相互比較，無論其商品名稱、公司名稱、商品來源、商標圖樣等皆明顯不同，且兩造商品之酒瓶頸標與瓶蓋亦有明顯差異，消費者於購買系爭商品時尚不致有混淆之情事產生，而認定本案並未完全合致公平交易法第二十條之構成要件，故由前揭鑑定報告內容，即足證明被告並未違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定。
㈡關於公平交易法第二十四條部分：
查公平會八八公參字第0000000─○○一號函檢送之鑑定報告，就本件是否合致公平法第二十四條之構成要件，並未作明確表示，僅稱「.....對造兩商品，被告於其『太陽神話威士忌』酒瓶瓶身中央使用相同於『三得利威士忌』之橢圓形金邊白底黑字標貼，而標貼內之文字位置、字形大小排列方式亦相同於原告產品，又被告商品名稱為『APOLLO STORY WHISKY』，而原告商品名稱為『SUNTORY WHISKY』，按古希臘稱『APOLLO』為太陽神，而原告商品前字為『SUNTORY』，拆開可稱為太陽（SUN）、故事（STORY）』，而被告以『APOLLO STORY』為商品之主要名稱，且兩造商品同為威士忌，故兩相比對被告『似』有企圖影射原告商品及抄襲原告商品之嫌；另被告『太陽神話威士忌』酒瓶係於台灣製造，威士忌為比利時酒，完全與日本無涉，卻於頸標以日文標示『たいよう（按即太陽之意）』，『似』有企圖使消費者誤認『太陽神話威士忌』為原告『三得利威士忌』商品之嫌。」云云。然查：
⒈二造酒瓶瓶身中央之標貼，不論形狀、顏色、文字內容、文字位置、字行
大小、排列方式均有顯著差異，業已敘明如前，乃前揭鑑定報告內容竟稱被告商品標貼內之文字位置、字形大小排列方式相同於原告產品云云，顯有違誤。且被告商品名稱係「APOLLO STORY WHISKY」，並未使用「SUN」字樣，縱然古希臘稱「APOLLO」為太陽神，但此希臘神話並非眾所知悉，即便是知悉此神話之人，亦不可能看到「APOLLO」字樣就直接想到古希臘之太陽神，然後再由太陽神聯想到英文字「SUN」，並進而將被告商品名稱由「APOLLO STO RY WHISKY」推想為「SUN STORY WHISKY」，而誤認係原告之商品「SUNTORY WHISKY」，尤其，原告商品名稱係「SUNTORY」而非「SUN TORY」，縱使依鑑定報告內容可拆開觀之，然其拆開內容既為「
SUN STORY」而非「SNU STORY」，中文翻譯自不可能為「太陽故事」，從而，前揭鑑定報告內容以比對被告商品名稱「APOLLO STORY WHISKY」，及原告商品名稱「SUNTORY WHISKY」，認定被告『似』有企圖影射抄襲之嫌，顯不足採，且由前揭鑑定報告使用『似』之字眼，益證公平會對渠本身鑑定結果亦無絕對之確信。
⒉被告商品名稱係「太陽神話威士忌」，而太陽之日文係「たいよう」，則
被告於標貼標示日文「たいよう」，不過係將商品名稱以日文方式呈現，係使用商品之名稱，而法律並未限制非由該國進口即不得使用該國文字，則被告以日文「たいよう」呈現商品名稱，自無任何不法或不當之處，此由時下甚多產品於廣告時亦使用日文使消費者加深印象即可明瞭，況且，原告之商品名稱與太陽完全無涉，則被告標示日文「たいよう」，一般消費者亦不可能將被告之商品與原告之商品產生聯想，甚至誤認，從而，前揭鑑定報告內容以被告使用日文「たいよう」，遽認被告『似』有企圖使消費者誤認『太陽神話威士忌』為原告『三得利威士忌』商品之嫌，顯不足採，且由前揭鑑定報告使用『似』之字眼，益證公平會對渠本身鑑定結果亦無絕對之確信。
⒊前揭鑑定報告所稱『似』有企圖影射、抄襲、使消費者誤認之嫌云云，並
不足採，已敘明如前，且公平交易法第二十四條之構成要件為「事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，然公平交易委員會就本案是否足以影響交易秩序、顯失公平，則隻字未提，而參酌公平交易委員會於八十六年間葉格公司與起瓦士公司案件中，公平交易委員會曾以雖然兩者無論是在外觀設計、包裝型態、頸標圖樣上高度類似，但是只要消費者稍微加以注意，就可以區別，不認定屬於高度抄襲，而不構成公平交易法第二十四條顯失公平之要件，則公平會於論究本案是否合致公平交易法第二十條之規定時，既已明確認定二造商品之標貼表徵，無論其商品名稱、公司名稱、商品來源、商標圖樣等皆明顯不同，且兩造商品之酒瓶頸標與瓶蓋亦有明顯差異，消費者於購買系爭商品時尚不致有混淆之情事產生，顯然依公平會一貫之見解，亦認本案不構成「顯失公平」之要件，只是未表諸於文字而已，況且實際上，原告三得利威士忌之銷售數量，如以被告酒柏公司進口太陽神話威士忌時間為分界點，其於被告酒柏公司進口後之銷售數量，反較於被告酒柏公司進口前之銷售量為高，由此益證被告酒柏公司進口及販售太陽神話威士忌行為，並未對原告造成不公平競爭，自無違反公平交易法第二十四條之規定。
㈢關於民法第一百八十四條部分：
查被告既未違反公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條之規定，又無抄襲原告商品，且無侵害原告之權利，則原告依侵權行為請求，自屬無據。
三、太陽神話威士忌並未抄襲原告角瓶威士忌業已敘明如前，故原告提起本訴實無理由，退萬步言，縱認被告應負賠償責任，然原告訴請被告四人負連帶責任，亦屬無據：
按連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條第二項定有明文。查法定代理人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，固應與公司負連帶賠償責任，然並不影響侵權行為主體係公司而非個人之本質，則侵權行為主體既為公司，縱認被告酒柏公司應與被告恆亮公司負連帶賠償責任，並各公司與法定代理人間應負連帶責任，然關於被告酒柏公司與被告丙○○間（即被告恆亮公司法定代理人）、被告恆亮公司與被告甲○○間（即被告酒柏公司法定代理人）、及被告丙○○與甲○○間，法律並無須負連帶賠償責任之明文規定，故原告訴請被告四人全部負連帶賠償責任，實屬無據。
四、原告主張被告販賣「APOLLO STORY WHISKY」每瓶淨利約二十七點八六四元云云，並不正確，蓋被告酒柏公司於正常販售「APOLLO STORY WHISKY」情形下所能獲得利潤非常微薄，且因原告於提起本訴前曾向院聲請假處分禁止被告就「APOLLO STORY WHISKY」為輸入、運送、販售......，並經法院裁定准許，原告並據以聲請假處分執行，故被告酒柏公司受假處分執行影響，實際販賣「APOLLO STORY WHISKY」係屬虧損而無獲利，茲敘述如後：
㈠每瓶平均售價
原告持原證十七主張被告出廠價格為每瓶二百七十元，然此金額顯然偏高，此觀被告另紙發票出廠價格每瓶二百五十五元即足明瞭，故以二者平均值計算，每瓶售價約二百六十二點五元。雖然原告復提出原證十九二紙銷貨單所載單價為三百三十元，主張應以三者之平均價即二百八十五元為每瓶售價（
($270+$255+$ 330)÷3=$285），然查，依照原證十九之二紙銷貨單記載，被告係販賣六百瓶，另贈送六十瓶，雖然銷貨單僅就六百瓶每瓶單價三百三十元計算貨款一十九萬八千元，而未就贈送之六十瓶計價，惟被告實際交付數量既為六百六十瓶，每瓶單價自應以銷售總價除以交付數量計算方為合理，故依原證十九每瓶單價應為三百元而非三百三十元，然實際上被告售價達三百元者甚少，故若以二百七十元、二百五十五元、三百元三者之平均價二百七十五元計算亦不夠公平客觀，故懇請 鈞院依被告主張之二百六十二點五元或原告最初主張之二百七十元計算。
㈡每瓶成本
⒈酒瓶訂製費用：十五點五六七八元
被告酒柏公司委託台玻公司製作酒瓶，共支付模具費二十萬元及訂製費八十一萬四千九百二十五元，合計一百零一萬四千九百二十五元（86.04.23匯款$200,000；86.07.16匯款$775,750；86.07.29簽發支票，到期日86.0
8.05，金額$39,175），而台玻公司交付被告酒柏公司之酒瓶雖為六萬五千二百五十支，惟關於酒瓶費係以六萬五千一百九十四支每支十二點五元，故若以六萬五千一百九十四支計算，每支酒瓶之模具費及製作費為十五點五六七八元（$1,014,925÷65,194=$15.5678）。
⒉公賣利益：每瓶一百三十點六八元
$198x0.66=$130.68⒊請比利時工廠裝酒費用：每瓶四十七點五一六六元
每箱十二瓶為美金十七點二五元，當時還信用狀匯率為三十三點零五五，故每瓶成本為四十七點五一六六元（US$17.25x33.055/12=$47.5166）。
⒋報關費用：每瓶約二點六六五八元
一千箱報關費用為三十一點九八九元（$18,079+6,955+6,955=31,989），故每瓶二點六六五八元（$31,989/12,000=$2.6658）。
⒌內陸運輸費用：每瓶約五元每箱約六十元，故每瓶約五元（$60/12=$5）。
⒍外盒製作：十元被告酒柏公司委託金藝企業有限公司製作外盒，每瓶十元。
⒎標籤製作：四點九元。
⒏倉租及進口費用：零點八元。
⒐公司之管銷費用：
業界關於公司之管銷費用（含薪資、業務人員獎金、推廣費用等）係以營業額之百分之十三計算，故被告主張依太陽神話威士忌之售價百分之十三計算管銷費用（例每瓶售價二百六十二點五，管銷費用為三十四點一二五元 ($262.5x13%=$34.125)）。雖然原告主張管銷費用係經常性支出，不論被告銷售系爭商品與否均會開銷，故不應列入系爭商品之成本之中云云，然原告主張顯與常理有違，蓋公司營業範圍增加，必增加成本之支出，故被告販售太陽神話威士忌必然使公司成本增加，況且原告於八十八年八月二十四日調查證據狀亦認為「建立台灣行銷管道之人事費用」屬於成本，故被告依財政部制定之同業利潤標準，按太陽神話威士忌售價百分之十三計算管銷費用自屬合理。
㈢按原告係依公平交易法第三十二條第二項「侵害人如因侵害行為受有利益者
，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」，而所謂利益應指收益扣除成本，而關於被告因原告聲請假處分致已進口之酒無法銷售、或已出口之酒瓶無法使用，既屬被告已支出之成本，自應自銷售利益中扣除：
⒈被告出口至比利時製造廠之酒瓶係六萬五千五百二十支，惟因被告就酒瓶
成本計算係依六萬五千一百九十四支計算（因台玻係依65,194支計價），故關於出口數量亦以六萬五千一百九十四支計算，而實際進口數量為四千零一十箱，即四萬八千一百二十瓶，故尚有一萬七千零七十四支酒瓶未予使用（65,194-48,120=17.074），成本計二十六萬五千八百零五元（17,074x$15.5678=$265,805）。
⒉被告酒柏公司實際進口數量固為四千零一十箱，然因原告聲請假處分執行
，故被告酒柏公司實際販賣之數量並未達該數目。雖然原告主張本件法院係於八十七年一月十三日核發假處分執行命令，乃被告恆亮公司於八十七年一月十五日仍繼續銷售，且原告於八十八年二月十四日猶見被告太陽神話威士忌之銷售，足證被告稱其實際販售數量未達四千零一十箱不實在云云，然查，法院執行命令日期固記載八十七年十一月十三日，惟被告於八十七年一月十五日銷售時尚未獲悉執行命令，至於原告所稱八十八年二月十四日猶見被告太陽神話威士忌之銷售，查原告所提發票係向新光三越百貨股份有限公司購得，惟被告從未銷售予新光三越，且被告就該貨在新光三越銷售亦不知情，故礙難據此為不利被告之認定。
五、原告要求以被告因侵權行為所受之利益計算損害額，再酌定三倍為原告請求損害賠償之數額云云，與法律規定不符：
按公平交易法第三十二條第一項規定「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」，第二項規定「侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求『專依』該項利益計算損害額。」，其中第二項已明白規定「專依」該項利益計害損害額，而未如第一項規定得酌定利益額以上之賠償，況且參酌第二項規定之立法理由「侵害人因侵害行為受有利益，其利益如超過被害人所受之損害額時，縱賠償被害人所受之損害後，侵害人仍保有不法所得，殊屬不當，故本條第二項參考美國立法例，規定被害人得請求專依侵害人因侵害行為所受之利益計算損害額。」，則於依利益額計算損害時，侵害人既已無不法所得，自無再酌定利益額以上賠償之理，故原告主張洵屬無據。
參、證據：提出㈠公平法第三十二條立法理由一份、㈡江良山申請專利證明影本一份、㈢酒客雜誌「暢銷菸酒排行」報導節文一份、㈣剪報影本一份、㈤日本威士忌進口數量統計表暨酒客雜誌資料一份、㈥發票影本一份、㈦報關費用影本一份、㈧內陸運輸費用影本一份、㈨外盒製作費用影本一份、㈩匯款單影本二份、台玻傳真函影本一份、標籤製作費用影本一份、倉租及進口費用影本一份、原告八十八年八月二十四日調查證據狀節本影本一份、同業標準管銷費用計算依據一份為證。
理 由
一、原告起訴主張原告所製售「三得利威士忌」之長方體龜甲花紋酒瓶容器、外觀，係顯示原告商品來源之重要表徵，受公平交易法第二十條、第二十四條相關規定之保護，詎被告在未經原告之同意或授權下，委託他人製造相同於原告製售長方體「角瓶」威士忌龜甲花紋表徵之「太陽神話威士忌」空瓶運往比利時，經由當地酒廠注裝威士忌後，以酒柏公司名義進口銷售，致與原告商品混淆，其行為違反公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條及民法第一百八十四條第一項後段之規定，爰依公平交易法第三十條、第三十一條、第三十二條、第三十四條及民法第二十八條、第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條、公司法第二十三條之規定，請求損害賠償及除去並防止侵害，為此提起本件訴訟。
被告則以原告所製售「三得利威士忌」之酒瓶容器、外觀，不足以區別商品來源，非屬表徵，更非相關大眾所共知，且被告亦未就原告之酒瓶容器、外觀為相同類似之使用，更不致與原告之商品發生混淆，無違反公平交易法第二十條、第二十四條及民法第一百八十四條之規定；再被告酒柏公司販售「太陽神話威士忌」所得利潤微薄，且因原告起訴前曾向本院聲請假處分，被告酒柏公司受假處分執行影響，實際販賣「太陽神話威士忌」係屬虧損而無獲利等語置辯。
二、查原告自八十三年起與台灣米樂股份有限公司簽訂總代理契約，由米樂股份有限公司代理原告所製售長方體酒瓶、龜殼花紋容器之「三得利角瓶（KAKUBIN）威士忌」，而被告委託製造相同於原告長方體「角瓶」威士忌龜甲花紋表徵之「太陽神話（APPOLLO STORY）威士忌」空瓶運往比利時，經當地酒廠注裝威士忌後，以被告酒柏公司名義進口輸入台灣之事實，為兩造所不爭執，並有「太陽神話威士忌」照片一紙在卷可憑，自堪信為真實。
三、原告主張其所製售「三得利威士忌」之長方體龜甲花紋酒容器、外觀，係顯示原告商品來源之重要表徵，被告製造、販賣之「太陽神話威士忌」使用相同於原告長方體「角瓶」威士忌之龜甲花紋造型，且酒瓶身中央使用相同於「角瓶」之橢圓形金邊白底黑字標貼，更於標貼中以相同於「角瓶」標貼內文字位置、字形大小之排列方式，標示以特別醒目之紅色「STORY」字樣及「太陽（SUN）」圖形，影射原告之公司英文名稱及註冊商標圖樣「SUNTORY」；而其瓶頸上之頸標內，則以日文標示「たいよう（即太陽之意）」，顯然就商品之來源為引人錯誤之表示，極易造成消費者混淆，違反公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條之規定；被告則辯稱原告所製售「角瓶威士忌」之酒瓶容器、外觀，不足以區別商品之來源，非屬表徵，更非相關有眾所共知，不受公平法之保護，且被告亦就未原告之酒瓶容器，外觀為相同或類似之使用，不致與原告之商品發生混淆等語，是本件應審究者，為被告製造、販賣「太陽神話威士忌」，是否有以相關事業或消費者所普遍認知之他人商品容器及包裝、外觀等顯示原告商品之表徵，為相同或類似之使用，致與原告商品混淆，違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，及被告販賣「太陽神話威士忌」，有無不公平競爭，違反公平交易法第二十四條之規定等情形。
四、關於公平交易法第二十條第一項第一款部分：㈠按事業就其營業所提供商品或服務，不得有以相關事業或消費者所普遍認知之
他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品、營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者之行為，公平交易法第二十條第一項第一款定有明文。故必須所仿冒之表徵，符合相關事業或消費者所普遍認知之要件，且使用之結果，會造成交易相對人對於商品之來源或製造者產生混淆者，始有此條款之適用。而「表徵」之意義，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務之來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務；所謂「識別力」，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表徵該商品或服務為某特定事業所產製或提供；所謂「次要意義」，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義；又所謂「相關事業或消費者所普遍認知」，係指表徵具有相當知名度，使商品之相對交易人於見到系爭表徵時，雖不確知該商品主體之名稱，然相當人數會將其與特定商品主體聯想，故受保護之表徵須具有識別力，及實際的市場經濟實力，本質上具有個別排他的經濟利益，始有受公平法保護之經濟價值。
又判斷是否為相關事業或消費者所普遍認知，應綜合審酌廣告量、行銷時間、行銷量、市場占有率、是否經媒體廣泛報導足使相關事業或消費者對該表徵產生印象、具有該表徵之商品或服務之品質及相關口碑以及相關主管機關之見解作為判斷。另判斷是否造成「混淆」，應審酌：一、具普通知識經驗之相關事業或消費者，其注意能力之高低；二、商品或服務之特性、差異化、價格等注意力之影響；三、表徵之知名度、企業規模及企業形象；四、表徵是否具有獨特性等。
㈡原告固提出其與總代理商自八十三年十迄今刊登「角瓶」平面廣告一覽表及相
關資料、「酒客」雜誌六十四期至七十期「暢銷菸酒排行榜」報導、「角瓶」媒體廣告播出頻道、次數、秒數一覽表及電視照片，證明原告自八十三年起即投資大量之廣告費，且密集在三台無線頻道、第四台有線電視台播出「三得利角瓶」廣告，使原告商品在台灣市場販售各品牌威士忌銷售排行榜長居第一、二名，足可證「角瓶威士忌」之「長方體龜甲花紋酒瓶容器」及其「正面標籤及頸標」，為辨識其商品品質及來源之重要表徵，並為相關事業及消費者所普遍認知；並提出模範市場研究顧問股份有限公司所作「三得利威士忌角瓶外觀辨識度調查報告」之市場調查，據調查結果⑴在未作任何品牌提示之情況下，有五二．八％受訪者主動提到三得利角瓶，而在提示品牌名稱後，更有九四％受訪者表示知道三得利角瓶，足證原告商品知名度甚高，已是相關事業或消費者所普遍認知之商品。⑵在知道三得利角瓶之受訪者中，有高達七二．五％受訪者認為三得利角瓶之「龜甲花紋長方體瓶身的設計」為三得利角瓶之外觀特徵，並有二四．三％之受訪者認為「金邊橢圓形的標籤設計」是三得利角瓶之另一外觀特徵。足證原告商品之長方體龜甲花紋酒瓶容器及其標籤外觀確為相關大眾所共知之原告商品表徵。⑶在出示一張含有各種品牌威士忌，包括被告「太陽神話 (APOLLO STORY )」威士忌但卻沒有原告「三得利角瓶」之照片予受訪者後，竟有高達六八．五％之受訪者認為有看到「三得利角瓶」，足證有高達六八．五％受訪者將被告之「太陽神話 (APPOLLO STORY)」威士忌商品誤認為是「三得利角瓶」，顯見被告商品確有為類似之使用致與原告商品相混淆。⑷在進一步各別出示原告商品與被告商品照片後，更有高達八六．五％之受訪者表示這二種酒外觀造型很相像，有可能造成二者間之誤認，其中更有高達
八八．八％之受訪者認為二者之「龜甲花紋長方體瓶身設計」會造成誤認，並有三九．五％之受訪者認為「金邊橢圓形標籤設計」會造成誤認。故而主張被告製造、販賣「太陽神話威士忌」確違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定。
㈢經本院函請經濟部公平交易委員會鑑定被告酒柏公司產銷「太陽神話威士忌商
品」是否合致公平法第二十條第一項第一款規定之情形，其鑑定結果為：該「三得利威士忌角瓶外觀辨識度調查報告」之調查方法係對大台北、桃園、台中等地區，就二十至五十九歲之男女且過去一年內曾買過、喝過或未來有可能會買或喝威士忌者，為街頭戶外定點立意抽樣問之對象，並採用面對面之訪問方式，於抽樣訪問三一五五個樣本中，取得有效樣本六百份，有關該報告欲證明原告商品為「相關大眾所共知」之問卷設計中，其問卷Ｑ１、Ｑ３之設計內容為「提示三得利威士忌商品，訪問受訪者是否認識該商品」，就整體調查方式及問卷內容設計觀之，可透過問卷Ｑ１、Ｑ３內容之設計，來瞭解消費者於見到系爭商標表徵時，與三得利威士忌商品主體產生聯想，因此問卷Ｑ１、Ｑ３內容之設計與實際調查結果，應具有合理性、合目的性及相關性，是以此部分，固可作為判斷系爭商品是否為「相關大眾所共知」之輔助參考資料。而就「三得利威士忌」商品名稱，是否為相關事業或消費者普遍認知，依原告所提其與總代理商自八十三年十迄今刊登「角瓶」平面廣告一覽表及相關資料、「酒客」雜誌六十四期至七十期「暢銷菸酒排行榜」報導、「角瓶」媒體廣告播出頻道、次數、秒數一覽表及電視照片，系爭商品自八十三年台灣開放日本威士忌進口起，即由米樂股份有限公司代理進口「三得利威士忌」商品，並自同年十一月起陸續於「時報週刊」、「新新聞」、「商業週刊」、「獨家報導」、「天下」等數十種面雜誌廣告促銷迄今，且於連鎖商店及超市中各品牌威士忌銷售排行榜上，「三得利角瓶」及「三得利半角」常居第一、二名，於八十六年位居台灣威士忌酒市場中銷售第一名；另自八十五年三月起於電視廣告播出「喜宴篇」、「苦苓的角瓶世界」廣告；又原告委託範市場研究顧問股份有限公司所作之「三得利威士忌角瓶外觀辨識度」調查報告中，關於品牌知名度部分，在提示三得利品牌後，約有百分之九四受訪者知道系爭商品，故依原告使用系爭「三得利威士忌」商品表徵之時間，並參酌該產品最近年度銷售量、連銷商店及超市排行榜、媒體廣泛報導，及該表徵之商品口碑等因素，足認「三得利威士忌」商品名稱已為相關事業或消費者普遍認知，此有行政院公平交易委員會八十八年五月二十一日（八八）公參字第0000000─○○一號函在卷可按。
㈣而就龜甲花紋透明玻璃長方體容器，其容器特徵是否足論之為「表徵」一節；
查市面酒類商品慣以玻璃製品為其容器，在數以千百種威士忌酒類中，其容器造型或有差異、或有雷同，如蘇格蘭FINDLATER'S FINEST 21 YEARS,JAMES MA-RTIN 20 YEARS,SOMETHINS SEPCIAL，美國BLANTON,I.W.HARPER 12 YEARS，加拿大ALBERTA PREMIUM,CROWN ROYAL,MEGUINNESS SILK TASSEL，及日本ROYA-L CRYSTAL,QUEEN DIANA,OCEAN SHIP BOTTLE,GOLDEN HORSE PRECIOUS,JUPIT-ER等品牌之威士忌商品，其容器外觀造型各有差異，惟相互比較下皆不具有顯著性，而原告所製造生產之「三得利威士忌」商品之甲花紋容器（酒瓶），其外觀與前開威士忌容器（酒瓶）相較，雖有差異，是否可構成表彰商品來源，就原告所提出模範市場研究顧問股份有限公司所作之「三得利威士忌角瓶外觀辨識度」調查報告，依行政院公平交易委員會八十六年十二月三十一日第三二二次委員會議通過之行政院公平交易委員會處理當事人提供市場調查報告之評估要項」，對當事人所提供市場調查報告，應考量其：⑴市場調查公司之公信力；⑵調查方式；⑶問卷內容之設計；⑷內容與結論之關聯性；⑸結論與待證事實間之因果關係；⑹誤差及信賴區間之說明；⑺是否有受訪者之基本資料供查證等，以為評估所提供之調查報告是否可作為參考依據。而原告委託模範市場研究顧問股份有限公司所作之「三得利威士忌角瓶外觀辨識度」調查報告中，並未附有市調公司之背景資料，無法評估其公信力，亦未有系爭報告之誤差值及信賴度等統計資料，致無法據以評斷其為一可完全信賴之市調報報告，故尚難以之作為判斷本案是否違反公平法之主要參考依據。再該調查報告問卷內容，就有關欲證明被告商品確有為類似之使用致與原告商品混淆部分，其問卷設計為「圖片由訪員拿著，與受訪者保持在三十公分之距離，並出示圖片約三至五秒，以供受訪者辨識」，然本件所調查之威士忌酒類商品，其售價並不低，有別於一般飲料商品售價僅約一、二十元，就一般酒類商品消費經驗，消費者並不會逕以某一酒類產品外觀而產生交易行為之依據，通常會詳觀商品之產地、商標、製造者等字樣，於評選後方有所擇，不致如購買一般飲料，消費者僅以商品外觀短暫辨識後就產生交易行為，而調查報告之問卷設計，僅有約三至五秒之時間該受訪者對保持在三十公分距離之相片以辨識系爭商品，如此受訪者僅約略對商品外觀產生印象，並未能使受訪者有充分時間加以辨識商品之產地、商標、製造者等字標，顯與一般酒類消費習性有間，故其調查結果亦不足採，故行政院公平交易委員會無法據以評斷為可信賴之依據，故無法認定系爭容器外觀已具識別力而構成公平交易法所稱之「表徵」，此有行政院公平交易委員會八十八年五月二十一日（八八）公參字第0000000─○○一號函在卷可稽。
㈤雖原告指摘行政院公平交易委員會僅依持有之資料判斷，未再為任何調，亦未
命原告補充市調公司背景資料，而調查報告係用非機取樣法，無法計算其誤差值及信賴度等統計資料，行政院公平交易委員會僅以報告未能顯示誤差額及信賴度等統計資料，即認報告無法作為判斷之主要參考依據，故無法認定容器外觀具識別力而構成「表徵」，有率斷之嫌。姑不論在本件威士忌消費者調中，是否採非隨機取樣法較隨機取樣法為妥適；然查「太陽神話威士忌」商品外觀為酒瓶中央以橢圓形金邊白底黑字標貼，而標貼內中央部位以黑色、紅色英文字體書明「APOLLO STORY WHISKY」字樣，及其上以「太陽」圖影標示，並於下方標有「BLENDED AND BOTTLED BY SODIKO N. V.」及「PRODUCT OF BELGIU-M」，且於橢圓形金邊內圍標示「FINEST BLENDED」、「RESERVED PRODUCT
OF THE ROYAL FAMILIES」等字樣，而原告「三得利威士忌」商品，其標貼內中央部位以金色、黑色英文字體書明「SUNTORY WHISKY KAKUBIN」字樣及其上方有一類似扇形圖形標示，並於下方標有「BLENDED AND BOTTLED BY SUNTORY
LTD.」及「PRODUCT OF JAPAN」，且於橢圓形金邊內圍標示「SPECIAL QUALITY」、「A SUPERB OF SELECTED WHISKIES」等字樣。由兩者商品之標貼表徵相互比較，無論其商品名稱、公司名稱、商品來源、商標圖樣等皆明顯不同，且頸瓶標示部分，「太陽神話」係太陽圖樣，並記載太陽之日文「たいよう」，，「三得利威士忌」商品之瓶頸並無圖樣，且記載之文字較複雜，差異明顯，此有「太陽神話」及「三得利威士忌」照片在卷可參，是消費者於購買時尚不致有混淆之情事產生。且威士忌類售價並不低，一般酒類之消費經驗，消費者會詳觀酒品之產地、商標、製造者等字標，於評選後方有所選擇；縱原告稱「三得利威士忌」屬大眾化價格，與一般進口洋酒售價昂貴有異，然售價亦達五百五十元，此為兩造所不爭執，消費者購時，亦不致如購買一、二十元之飲料，僅以外觀短暫辨識後即為交易行為，應不致對商品來源產生混淆，行政院公平交易委員會前開函件亦同此認定。
㈥被告銷售「太陽神話威士忌」，既不至與原告「三得利威士忌」產生混淆，即
與公平交易法第二十條第一項第一款之規定不符，故原告主張被告銷售「太陽神話威士忌」違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，尚不足採。
五、關於公平法第二十四條部分：㈠按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公
平之行為，公平交易法第二十四條定有明文。若未符合公平交易法第二十條規定之構成要件，而有襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事，或抄襲他人商品或服務之外觀，積極榨取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序者，自足認有公平交易法第二十四條之適用，合先敘明。
㈡雖行政院公平交易委員會鑑定結果認「太陽神話威士忌」似有企圖影射、抄襲
原告商品之嫌，及似有企圖使消費者誤認「太陽神話威士忌」為原告「三得利威士忌」之嫌；然查原告使用「三得利威士忌」商品名稱之時間，並參酌其最近年度銷售量、連鎖商店及超市排行榜、媒體廣泛報導，及商品口碑等因素，足認「三得利威士忌」商品名稱已為相關事業或消費者普遍認知，已如前述。
而「太陽神話威士忌」商品外觀為酒瓶中央以橢圓形金邊白底黑字標貼，而標貼內中央部位以黑色、紅色英文字體書明「APOLLO STORY WHISKY」字樣，及其上以「太陽」圖影標示，並於下方標有「BLENDED AND BOTTLED BY SODIKO
N. V.」及「PRODUCT OF BELGIUM」，且於橢圓形金邊內圍標示「FINEST BLEN-DED」、「RESERVED PRODUCT OF THE ROYAL FAMILIES」等字樣，而原告「三得利威士忌」商品，其標貼內中央部位以金色、黑色英文字體書明「SUNTORYWHISKY KAK -UBIN」字樣及其上方有一類似扇形圖形標示，並於下方標有「BLENDED AND BOTTLED BY SUNTORY LTD.」及「PRODUCT OF JAPAN」，且於橢圓形金邊內圍標示「SPECIAL QUALIT Y」、「A SUPERB OF SELECTEDWHISKIES」等字樣。對照二商品，「太陽神話威士忌」酒瓶瓶身中央使用相同於「三得利威士忌」。對照二商品，「太陽神話威士忌」酒瓶瓶中央使用相同於「三得利威士忌」之橢圓形金邊白底黑字標貼，而標貼內之文字位置、字形大小排列方式相同於原告產品；且被告商品名稱為「APOLLO STORY WHISKY」，而原告商品名稱為「SUNTORY WHISKY」，而古希臘稱「APOLLO」為太陽神，原告商品前字為「SU -NTORY」，拆開可稱為「太陽（SUN）．故事（STORY）」，而「APOLLO STORY」中文譯為太陽神故事，且所販售商品同為威士忌，兩相比較，被告實企圖影射原告商及抄襲原告商品；被告「太陽神威士忌」酒瓶係於台灣製造，威士忌為比利時酒，完全與日本無涉，卻於頸標以日文標示太陽「たいよう」，更足認其有企圖使消費者誤認「太陽神話威士忌」為「三得利威士忌」商品。
㈢被告銷售「太陽神話威士忌」，雖不至與原告「三得利威士忌」產生混淆，然
「太陽神話威士忌」有影射、抄襲原告商品之企圖，且有使消費者誤認「太陽神話威士忌」即為「三得利威士忌」，抄襲原告商品之外觀，對競爭者顯失公平，亦足以影響交易秩序，屬不公平競爭之行為，違反公平交易法第二十四條之規定。
六、按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之，公平交易法第三十條定有明文，而公平交易法所稱事業為公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會、其他提供商品或服務從事交易之人或團體，公平交易法第二條定亦定有明文，原告主張本件「太陽神話威士忌」係由被告酒柏公司名義進口，存放於被告酒柏公司與恆亮公司共同設置之台北市福街二六八巷二十六弄一號一樓之營業所，且渠等所印置之名片，亦二家公司同列，電話、傳真號碼皆相同，則二家公司顯係共同經營販賣「太陽神話威士忌」業務，並提出名片影本一份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實，則原告依公平交易法第三十條之規定請求排除侵害，禁止被告酒柏公司、恆亮公司就附件一所示之「太陽神話（APOLLO STORY）威士忌」商品及就相同或近似於如附件二所示「角瓶（KAKUBIN）威士忌」商品容器之酒類商品為輸入、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品加以收回。禁止被告酒柏公司、恆亮公司陳列或散布有關如附件一所示之「太陽神話（APOLLO STORY）威士忌」商品及相同或近似於如附件二所示「角瓶（KAKUBIN）威士忌」商品容器之酒類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為，自屬有據；另被告甲○○為酒柏公司之法定代理人，被告丙○○為恆亮公司之法定代理人，並非從事為不公平競爭之事業，原告依公平交易法第三十條之規定，對被告甲○○、丙○○請求排除侵害，即乏依據。
七、次按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，公平交易法第三十一條定有明文，被告酒柏公司、恆亮公司違反公平交易法第二十四條之規定，侵害原告權益，應對原告負損害賠償之責；又按法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額，公平交易法第三十二條亦定有明文；原告主張以被告因侵害行為所受之利益，為其損害額，再酌定三倍為請求損害賠償之數額，而「太陽神話威士忌」平均售價應為二百八十五元，扣除被告所單據之成本一百九十五點八四二四元（130.68+47.5166+5+10=195.8624），每瓶利益為八十九點一三七六元，至管銷費用以銷售額百分之十三計算，被告並未舉證，不足採信，再以已進口之四萬八千一百二十支瓶為基礎計算，被告酒柏公司、恆亮公司所獲之利益為四百二十八萬九千三百零一點三一二元，至被告辯稱實際販售數額未達四千零一十箱即四萬八千一百二十瓶，則無證據以資證明，另被告因原告向法院聲請假處分所受之損害，並非屬成本之支出，不能自銷售利益中扣除等語。被告則辯稱「太陽神話威士忌」每瓶平均售價應為二百六十二點五元或二百七十元，而每瓶成本，含酒瓶訂製費用十五點五六七八元、公賣利益一百三十點六八元、比利時工廠裝酒費用四十七點五一六六元、報關費用二點六六五八元、內陸運輸費用五元、外盒製作費用十元、標籤製作四點九元、倉租及進口費用零點八元、公司之管銷費用三十四點一二五元，共計每瓶成本為二百五十一點二五五二元，且公平交易法第三十二條第二項所謂利益應指收益扣除成本，故因原告聲請假處分致已進口之酒無法銷售，或已出口之酒瓶無法使用，亦屬被告已支出之成本，應自銷售利益中扣除，故事實上被告係屬虧損而無獲利等語，並提出發票影本一份、報關費用影本一份、內陸運輸費用影本一份、外盒製作費用影本一份、匯款單影本二份、台玻傳真函影本一份、標籤製作費用影本一份、倉租及進口費用影本一份、同業標準管銷費用計算依據一份為證。
八、查公平交易法第三十二條第二項規定被害人得請求依利益計算損害額者，係因侵害人因侵害行為受有利益，其利益如超過被害人所受損害額時，縱賠償被害人所受之損害後，侵害人仍保有不法所得，故參考美國立法例，規定被害人得請求專依侵害人因侵害行為所受之利益計算之損害額；是該條項僅係就損害賠償額以侵害人所受利益計算所為之特別規定，其請求權之本質仍為損害賠償請求權，而損害賠償請求權，以實際受有損害為要件，若無損害即無賠償可言，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，故原告主張被告酒柏公司、恆亮公司因侵害行為受有利益，自應由原告就受有損害，及被告酒柏公司、恆亮公司所受之利益負舉證責任。被告酒柏公司、恆亮公司提出日本威士忌進口數量統計表一份，辯稱在伊進口「太陽神話威士忌」後，由日本進口之銷售量乃較之前為高等語；則原告就其確實受有損害一節，已未舉證證明；再被告酒柏公司、恆亮公司辯稱販賣「太陽神話威士忌」每瓶利益為十八點0000（000-000.2552=18.7448），而原告就其主張被告酒柏公司、恆亮公司每瓶獲利八十九點一三七六元，亦未舉證以實其說；而公平交易法第三十二條第二項所謂利益，應指收益扣除成本後所得，被告酒柏公司、恆亮公司辯稱因原告假處分致已進口之酒品無法銷售，及已出口之酒瓶無法使用，扣除此部分之已支出之成本，故其販賣「太陽神話威士忌」係屬虧損而無獲利，惟原告就其主張原告酒柏公司、恆亮公司獲利四百二十八萬九千三百零一點三一二元更未能再舉證證明之，故其主張被告酒柏公司、恆亮公司應賠償以三倍計算之損害一千二百八十六萬七千九百零四元，爰請求賠償二百五十萬元，即不足採。
九、再民法第一百八十四條第一項後段規定「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同」，被告酒柏公司、恆亮公司攀附原告之聲譽及廣告，不當模仿原告商品外觀，從事不公平競爭，自係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，而被告甲○○為酒柏公司之法定代理人，被告丙○○為恆亮公司之法定代理人，依民法第二十八條之規定，故應與公司負連帶責任，然原告向被告酒柏公司、恆亮公司請求賠償二百五十萬元，既不足採，已如前述，則原告請求被告甲○○、丙○○亦應連帶賠償二百五十萬元一節，亦屬無理由。
十、末按被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平交易法第三十四條定有明文，原告以被告酒柏公司、恆亮公司違反公平交易法第二十四條之規定從事不公平競爭，向本院起訴，是原告自得請求被告酒柏公司、恆亮公司負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，本院斟酌原告受害情形、原告與被告酒柏公司、恆亮公司資力狀況，認將判決書登載於第五版以後之版面為當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；至被告甲○○為酒柏公司之法定代理人，被告丙○○為恆亮公司之法定代理人，並非從事為不公平競爭之事業，原告依公平交易法第三十四條之規定，對被告甲○○、丙○○請求應負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，亦乏依據。
十一、綜上所陳，被告酒柏公司、恆亮公司販賣「太陽神話威士忌」，雖不至與原告「三得利威士忌」產生混淆，然「太陽神話威士忌」有影射、抄襲原告商品之企圖，且有使消費者誤認「太陽神話威士忌」即為「三得利威士忌」，抄襲原告商品之外觀，對競爭者顯失公平，亦足以影響交易秩序，屬不公平競爭之行為，違反公平交易法第二十四條之規定，從而，原告依公平交易法第三十條之規定，禁止被告酒柏公司、恆亮公司就附件一所示之「太陽神話（APOLLO STORY）威士忌」商品及就相同或近似於如附件二所示「角瓶（KAKUBIN）威士忌」商品容器之酒類商品為輸入、運送、販賣、批售」散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將已委託第三人銷售而交付之前述商品加以收回。禁止被告酒柏公司、恆亮公司陳列或散布有關如附件一所示之「太陽神話（APOLLO STORY）威士忌」商品及相同或近似於如附件二所示「角瓶（KAKUBIN）威士忌」商容器之酒類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為。及依公平交易法第三十四條之規定，請求被告酒柏公司、恆亮公司應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報、工商時報、聯合報及民生報第五版以後各乙日，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原告訴之聲明第一項請求損害賠償之請求既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、結論：原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
民事第二庭法 官 吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日
法院書記官 吳芳玉