臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第一五二一號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳明良律師被 告 乙○○ 住台北市○○○路○段○○○巷二之二號訴訟代理人 林明珠律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告美金貳萬壹仟捌佰叁拾叁元及新台幣壹佰萬元，其中美金貳萬壹仟柒佰元及新台幣壹佰萬元部份，並自民國八十六年十一月二十四日起，另美金壹佰叁拾叁元部份，並自民國八十九年十二月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾柒萬元供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾貳萬零肆佰捌拾玖元或相同面額之台灣省合作金庫民生支庫可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告美金四萬七千五百四十七元及新台幣二百萬元，並其中美金四萬七千四百十四元及新台幣二百萬元部份，自民國（下同）八十六年十一月二十四日起算，另美金一百三十三元部份自八十九年十二月一日起算，均至清償日止按年息百之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十五年十月間因高度近視，於同年月四日經被告建議施做Photorefractive Keratectomy即眼角膜激光矯視術（下稱PRK手術）。按該種手術係用一吸環套住病者眼球，固定眼球使眼內壓增加，再用「角膜板層切割刀」
（ALK）把角膜第一層及第二層割開至四分之三，形成一個圓形「蓋」，醫生把「蓋」掀起，再以激光直接射入基質層，改變角膜的曲率，使視力得以矯正。經查該矯正手術後，只須把「蓋」覆蓋原位，根本無須縫針，即會在一、二天後自然癒合，且該手術惟一受到激光切割打磨者，是無神經存在之基質層，所以手術後病者甚少有痛感，而且兩三天後復元。
二、茲查八十五年十月四日當天被告先對原告右眼進行手術後，再進行左眼，然後再回來對右眼角膜為縫合。原告當時不知手術之程序，對於右眼縫合而左眼不縫合之差別情形，雖深覺困惑，但在被告未說明任何異狀下，對醫生之醫術尚不敢稍加懷疑，故在蓋好眼罩後，即由家人陪同回家。隔天去複診，原告右眼眼罩打開後，右眼睜開，竟然伸手不見五指，原告慌忙詢問原因，被告此時方稱右眼手術沒有成功等等。嗣後原告在八十五年十月五日至十月十二日期間，眼睛日夜疼痛不已，其間四次回診所要求被告查明疼痛及失明原因並請其徹底治療，惟被告雖每次開藥與原告（原告均付費），然根本無效，原告右眼幾無視力（視力僅三十公分）且疼痛如故。嗣於八十五年十月十二日，被告稱原告之眼膜有剝落、粗糙、浮腫情形，要徹底治療須再縫合一次，然後三個月後再回來即可，原告不疑有他於當日再次進行縫合手術，原告因相信被告前揭三個月後再回來即可之診斷意見，乃於隔日返回美國住居地。惟返回美國後，右眼睛仍終日疼痛不已，既不能睡亦無食慾，甚至吃止痛藥仍無法止痛。至八十五年十一月十一日原告實在忍無可忍，乃去看當地AlanM.Konarsky醫師，經其診斷發現被告之矯正手術有多次縫合及在原告眼角膜上嚴重割傷等情況，與正常ALK手術無需縫合及不應在角膜中間割傷且不會疼痛等情狀完全不同，明顯可證被告有業務過失傷害情形，以致使原告之視力造成嚴重之傷害，視力不但不增竟反降至達僅三十公分視力之水準，幾乎失明。經該醫師多日詳細診斷，表示除非更換眼角膜，否則無法治癒，惟眼角膜須等待他人捐贈，故原告一直等到八十六年五月十四日有他人捐贈後方成功移植，視力才回復至20/60水平，而疼痛方慢慢解除。然角膜移植縫線，則需一年後方能拆除，其間仍需定期檢驗及治療。綜上，被告之矯正手術觸犯刑法業務過失傷害罪，明顯違法，且因該傷害行為使原告眼睛疼痛及近乎失明，造成原告為治癒該傷害支出診療費，眼角膜移植費及醫藥費等等之損害，以及因視力幾乎喪失致無法工作而喪失原有工作能力之損害，另外因該侵害身體權行為致原告數個月右眼日夜痛疼及近乎失明而恐慌等所受之精神損害等。
三、有關被告違法侵害原告並造成損害等事實，本院曾二次囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定證實在案，茲就該兩鑑定表示意見如下：
（一）對於本院於八十七年七月九日去函行政院衛生署醫事審議委員會囑託鑑定本事件是否有醫療傷害及責任歸屬等，茲謹對行政院衛生署於八十七年十月十四日以衛署醫字第八七０五八０四四號函鈞院所附該署醫事審議委員會鑑定書陳述意見如下：
１有關本事件是否造成原告傷害事：
由該鑑定書鑑定意見第一項顯示被告之醫療行為已對原告造成傷害。茲被告於本訴訟中竟一再稱其對被告眼角膜手術未造成傷害云云，若非其專業知識不足，必係在推卸責任。
２至於有關本件過失責任之歸屬：
⑴該鑑定意見第三項為：「至於陳醫師所述『由於病人眼球深陷... 造成眼
角膜第一層切割不良。』此話於臨床上是有依據的。倘若甲○○之眼球深陷且合作不良，導致機械吸力不足，可以不進行手術，原告即無需負擔責任；反之，若原告於手術中故意不合作，則應負擔手術失敗之責任。」⑵按此鑑定係依據被告之陳述而作成，而該鑑定報告係以被告所陳原告「合
作不良」做為分界，亦即除非原告於手術中有故意不合作之情形，才應對本醫療傷害負責，否則被告應負全部責任。按縱使原告有合作不良情形，被告可不進行手術而不必負擔任何責任。
⑶按該鑑定係完全假設被告之陳述為真實而做成，惟被告對原告眼球手術造
成傷害事後即一再迴避責任（由其在本訴訟中稱其手術對原告未造成傷害及Kozarsky醫師之診斷治療不當等等，明顯與鑑定結果相左之狡辯足以證明），其所稱原告有合作不良情形根本不實，原告完全加以否認，按原告兩眼均進行手術，一眼手術進行正常，一眼卻造成嚴重傷害，如被告有不合作情形，應兩眼均造成傷害之結果，為何只有該眼有傷害，而且原告為醫治深度近眼花費鉅費請被告醫療，怎可能故意不合作以造成眼睛幾近失明之傷害。且被告主張原告有故意不合作之情事，為對其有利之事實，原告堅決否認之，依法被告應負舉證責任。
⑷何況依一般經驗法則，假設專業醫師發現機器吸力不足及原告眼球深陷甚
或其所稱原告有合作不良情形（該項原告否認）等事由，被告應依其專業知識判斷該些情況可能會對原告眼睛有傷害，而停止進行手術，茲其仍咨意進行之，致被告造成嚴重傷害，怎能稱其無過失乎？３有關Kozarsky醫師之事後診斷及治療方式是否正確事：
按該鑑定報告認定Kozarsky診斷該眼球因被告手術之結果眼角膜已完全喪失功能，需更換眼角膜治療完全正確，對照被告在訴訟中卻一再攻擊Kozarsky之診斷及治療方式無依據等等，顯然被告之專業知識根本不足。
４綜上鑑定足以證明被告根本專業知識不足，對原告眼球手術造成傷害仍不知
有傷害，對於Kozarsky之正確診斷及治療竟嗤之以鼻，茲首則被告在專業知識不足情況下為原告手術本即有過失，再則於手術中發現機械吸力不足，原告眼球深陷或其所稱原告合作不良（原告否認）不利手術之情形，本即應依專業知識判斷停止手術，茲其在預見對原告可能發生傷害情況下仍進行手術，致原告眼睛造成傷害。依法原告因該傷害所造成之損害，被告自應負賠償責任。何況依消費者保護法第七條及第五十一條損害賠償規定，被告尚應負無過失責任。
（二）就本院第一次命行政院衛生署對本事件侵害事實之鑑定意見（以下稱前鑑定）及再次命行政院衛生署鑑定，其醫事審議委員會近所提鑑定書，所列第一至十項鑑定意見（以下稱後鑑定），依序陳述意見如下：
１由該前後兩鑑定結果，足證被告該次手術業對原告之右眼造成傷害被告稱所
有手術均會對人體組織造成傷害根本不可採：添由原告起訴狀所提證物足證，本手術「... 根本無須縫合即可再一兩天內癒合，而且由於角膜完整無缺，所以感染併發的可能性較少，其次，在此項手術中惟一受到激光切割打的是無神經存在的基質層，所以在手術後病者甚少有痛感，而且可在兩三天後復元... 」茲被告對原告為手術後，竟經十月七日及十月十一日兩次縫合，且第一次縫合後原告右眼水腫，幾乎失明，不但無法睜開，且痛疼異常，並一直流淚，第二次縫合後原告右眼痛疼、失明、流淚情況亦然，並未改進。何況被告手術後在原告之右眼角膜上尚造成被告所稱之folding或kozarsky醫師所稱之split之傷害。此均為正常角膜激光矯視術所無之現象及傷害，被告之手術對原告右眼造成嚴重之傷害，證據明確，無可置疑。添２再本項鑑定係以假設原告有不合作及眼球隨意轉動，作為鑑定依據，然由如下證據足證原告並無不合作情形：
⑴依被告所製之原告病歷表第四頁，即八十五年十月四日之右眼手術結果記
載為Failure（即失敗），原因記載為「第一層切片不良，等癒合後再開刀。」其中並未記載原告有任何合作不良之情形。
⑵原告兩眼幾乎同時接續施作手術，原告之自主神經均一，依理如右眼有轉
動不合作之情形，左眼亦應有此現象，然左眼手術非常正常，足證被告稱原告有不合作情形，完全為推卸之詞，原告完全否認。
⑶另按被告於八十八年元月二十八日所提之答辯狀第一頁中稱本手術於進行
中，ALK刀頭是無法讓醫師知道切割的現況。既如此，被告憑什麼稱手術中原告眼睛有一直轉動及眨眼不合作之情形？３依後鑑定報告顯示「加壓是否足夠，刀片是否不利，必須在手術當中方得以
判斷。」茲據被告事後自稱本手術失敗原因，係因原告眼睛深且合作不良一直轉動，致機器加壓不足使然等等。縱使假設其所言實在（原告否認）按機器加壓目地在固定原告眼睛，其程序係在施行手術之前，被告發現機器加壓不足時，應可預見原告眼睛並未固定，而有發生手術傷害之危險，原告即應不得進行手術，茲其仍持意進行手術，造成原告傷害之結果。綜此，其對一定傷害結果預見其發生，而仍持意進行之，至少已構成過失犯罪之要件。至於縱使假設被告有手術經驗一千例以上，並不足以證明本事件，其並無過失。
４按不論眼角膜「切割不良」及「施縫合」，均非正常ALK手術之現象，何況
原告尚有眼睛水腫，幾乎失明，眼睛嚴重疼痛，眼淚直流不停，眼角膜上有「folding」或「split」等等傷害，難道此亦均為正常現象嗎？如果此為正常現象，為何被告指示原告在美國找眼科醫師看診？５據鑑定意見，一般手術亦有錄影情形，被告稱無錄影情形，明顯不實。原告
之眼睛進行手術前，並無folding或split之情形，由手術前之檢查資料足證，而該folding或split之產生係被告手術所造成，至於被告辯稱該folding或split已拉平縫合，原告完全否認，且此由原告返美後依被告指示找kozarsky醫師診療之初檢查記錄可證明。
６按角膜手術前，應先以吸環機器套住病者眼球之上，固定眼球使眼內壓增加
，然後才進行手術，而如機器加壓不足，即顯示眼球未固定住，依該前後兩鑑定意見，均認醫生應停止手術，茲被告在預見眼球未固定情況下仍持意進行手術，致原告造成傷害其過失責任，無可推卸。至於被告稱ALK手術進行中，角膜切割儀器無法觀察切割視野，不能即時發現切割不良而立即停止手術進行等等。然如前後兩鑑定意見，如原告之眼球未固定而致機械吸力不足，此為可觀察現象，被告發現吸力不足，可以不進行手術，茲在預見原告眼球未固定情況下仍進行手術，致造成原告傷害，豈可以「角膜切割儀器無法觀察切割視野」作為卸責理由。眼球如固定，切割儀器依固定之眼球作精確之設定後施行手術，絕不可能對眼球造成傷害。
７按正常ALK手術並無「縫合」及在眼球上造成folding或split之作業，
Kozarsky醫師就被告違反常態之手術，自難妄加論斷。 添８按原告係手術失敗之被害者，為一般無專業醫學知識之消費者，並非眼科專
家，美國醫生將對原告之傷害為如何回復原狀處置，原告僅能依其專業意見治療，原告毫無置啄餘地。茲原告經被告之手術及一再縫合，造成水腫、失明、疼痛、流眼淚並有folding或split之角膜傷害，然嗣經Kozarsky醫師更換角膜之結果，一切病痛全除，視力亦回復正常。Kozarsky醫師之治療是否適當、正確，事實俱在明確可證。至於鑑定人員並未對原告之病狀，於患病當時親加檢視，再作判斷，而係以被告所假設之片面狀況所為答覆，不足以作為原告患病當時病狀應採取何種治療方式之依據，何況前鑑定均認為Kozarsky醫師之治療非常正確。
９原告係因手術傷害嚴重，告知被告後，依被告之指示在美國就診，茲被告竟
誣指原告未遵被告之醫囑回院治療，況且原告於手術復原後，乃送一份美國方面治療之病歷與被告，被告接獲後尚於八十六年六月五日去函Kozarsky醫師，感謝他作了一次非常完美的手術。茲臨訟竟反稱Kozarsky醫師，處置不當等等，推諉卸責，毫無誠信如此，誠另人遺憾。
四、至於被告辯稱醫療服務不適用消費者保護法等等，查顯有誤會，蓋按：
（一）醫療服務屬消費者保護法所規範「服務」之範圍為立法目的、學者通說及實務法院判決所共認，檢詳述如下：
１醫療服務為消費者保護所指消費行為：
⑴按「消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生
活目的、在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為」。
⑵另如認滿足人類生活所需者為消費，「則醫療服務不但是人類生活的重點
，而且亦應是極具重要性的重點，蓋醫療服務畢竟是人類發生其他消費行為之前提，否定醫療服務為消費行為，其他之消費行為自更不具意義。」（朱柏松教授著「適用消保法論斷醫療之責任」）⑶綜上，不論被告在答辯狀所稱「享受」或「解除病人病痛」之目的，均係
前述「人類求生存，便利或舒適之生活」目的亦即為消費行為，茲被告稱「享受」才是消費行為，「解除病痛」非消費行為等等，明顯為推諉之詞，何況醫療行為係為首要生存目的，更為其他消費行為之前提。
２至於被告稱醫師對於病人「無選擇權」等等，毫無依據，且與醫療法規定完全違背。
⑴按醫療法第四十三條第一項規定：「醫院、診所遇有危急病人，應即依其
設備予以救治或採取一切必要措施，不得無故拖延。」另醫療法第五十條規定：「醫院、診所因限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，但危急病人應依第四十三條第一項規定，先作適當之急救處置，始可轉診。」再醫師法第二十一條規定「醫師對於危急之病症，不得無故不應招請，或無故遲延。」⑵綜上，醫師法及醫療法僅規定遇危急病人時，依其設備及專長足以提供完
整治療時，方負無選擇之治療義務，此外並未規定醫師對病 人無選擇權。何況醫師均有一定專長、設備或能力，縱使在危急情況，如其設備、能力不足，前述法律甚至強制醫師「應」建議病人轉診，豈有醫師於非其專長或其能力不足或設備欠缺之情況下，仍強為病人治療，以致造成病人損害後，再推稱其無選擇權，故其無責任之理？３至於被告稱「一般商品或服務係安全，沒有危險，而醫療行為則針對的是不
安全、危險的。」按「不安全」等於「危險」本係一體兩面，被告稱「一般商品或服務係安全、沒有危險。」完全矛盾且無事實依據。事實上「每一行業均有其不確定性及危險性，醫療服務業甚難以此為由拒絕消費者保護法之適用，正因醫療行為特別具有不確定性及危險性，更需提共醫療服務者負有更高之注意義務。」４另被告稱「一般企業經營者若中止服務，被服務者之身體、生命不致受到傷
害，而醫師若中止服務，病人之生命、身體則立即受到傷害。」根本毫無事實依據，茲舉例證明如下：
⑴例如汽車保養服務業者，因故中止保養服務致未為顧客車輛填加引擎機油
，不知情顧客將該車駕駛上路，勢將有致使引擎燃燒或車輛覆之危害駕駛人生命之危險。又如飛機駛員中止服務可能造成飛機墜落致旅客喪命之危險等。
⑵而醫師之服務亦應視其診療之病情而訂，並非所有中止服務，病人生命、
身體立即受到傷害。例如感冒等多數之慢性病，牙科等等病，醫師中止服務並不必然立即發生病人身體之傷害⑶綜上，被告以中止服務之危險性，主張醫療行為不適用消費者保護法，毫
無理由５綜上所述，被告所稱醫療行為不適用消費者保護法之理由，不但前後矛盾且
毫無立法及理論依據。實際上，醫療行為屬消費者保護法所規範之「服務」行為，此在立法目的上（參原證十一號第七三頁八十三年二月四日立法院公聽會記錄結論認為：「一致表達希望立法院能修法解決問題，若不修法，行政院在制定施行細則時，應在『服務』類別中將醫療服務排除在外」）換言之，與會醫界人士對於修法前醫療行為有消保法現行條文之適用，並無不同意見，只不過希望將來修法時將其排除。而目前消費者保護法施行細則並未將醫療服務排除在外，本法之適用包含醫療行為，並無爭議。
（二）依消費者保護法第七條第一項規定從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險。第二項規定服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。第三項企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。茲被告為原告提供視力矯正之手術服務，竟造成原告眼睛近手失明、水腫、疼痛、流淚不止，且眼球上有縫合及folding或split之不正常傷害，依前法規定縱使被告無過失，亦應負損害賠償責任。何況縱使假設依被告所辯稱手術當時吸環機器吸力有不足情形等等為實在，然其在機器吸力不足，亦即原告眼球未固定情況下，竟不停止手術，仍對原告眼睛為手術，致造成前述傷害，明顯有過失情形添
（三）至於被告辯稱依消費者保護施行細則第五條第一項規定「商品或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生之危險。但服務已符合當時科技或專業水準，不在此限。」認切割儀器於切割時無法觀察切割情形，故主張其因此造成原告傷害，亦可免責。惟依該規定係以「產品或服務之危險在客觀上是否得被任何人所認識，依此，惟能證明事實上無人處於得認識該危險或瑕疵之狀況者，方得充分免責之舉證要件。」亦即以科技水準為抗辯，其適用範圍係以「無從知悉之未知之危險」為限。然茲被告所辯稱之，機器可能吸力不足，或切割儀器於切割時無法讓醫師知道切割現況等，被告顯然明知這些情況，可能造成原告眼角膜切割不良之危險，並非「無從知悉之未知之危險」，被告以此理由主張其服務已符合當時科技或專業水準應可免責云云，根本無理由。何況由前後兩鑑定報告均表示，被告發現機器吸力不足時，應停止手術，茲被告仍進行手術，致造成原告傷害，怎能無過失，依法亦應負民法第一八四條侵權行為之損害賠償責任。
五、再按醫生為高度近視者施以眼角膜激光矯視術（PRK手術）服務，依消費者保護法第二條規定為提供服務為營業之企業經營者，依同法第七條第一項規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」故原告得依同法條第三項規定「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」請求損害賠償。據此，被告就原告之損害應負無過失賠償責任，何況被告就本事件明顯有業務過失。
六、另對於被告就該侵害行為之答辯，陳述意見如下：
（一）被告該醫療行為，由被告所自認事實，足以證明其有應注意能注意而不注意之過失情事：
１被告辯稱原告右眼手術後眼角膜切割不平整係因原告「眼球深陷，且合作不良（眼球一直在動），導致手術機器吸力不足」造成云云，惟：
⑴按系爭手術機器之性質及功能應為專業之被告所熟知，否則其以該機器對
原告手術即有過失。茲假設有被告所稱原告「眼球深陷，且合作不良」情形（原告否認），然該情形將對手術機器有何影響亦必為被告所應知。
茲被告應注意且能注意原告「眼球深陷，且眼球一直在動」將有使手術機器吸力不足而致原告角膜受傷之危險，竟不注意採取防範措或如無法防範即應停止手術，仍冒險對原告施手術，致造成原告角膜破裂之損害，其業務過失傷害情狀，無可置疑。
⑵再吾人眼球有其自主神經在，有外物侵入眼瞼內，眼球將不由自主移動，
該移動非原告所能控制，此為一般人所共知之經驗。茲專精人體生理構造機能之醫師，為推卸責任竟稱任何人都必然反應之眼球自主移動行為，係原告不合作行為，誠另人費解。何況從事該手術時，均必需使用一吸環機器以固定住病人之眼球，而該機器既設計供固定病人之眼球用，其吸力必大於病人眼球自主移動之力量，而被告應隨時注意病人眼球是否固定。故本案顯然可知係被告使用吸力機不當，在未注意吸力機固著不良情況下，即冒險對原告為手術致造成原告角膜破裂等損害，明顯有應注意能注意，而不注意之過失情事。
⑶被告自稱於手術後將右眼手術費退還原告，由此可證被告自認手術有過失
，自覺理虧，方將手術費退還原告，否則，苟如被告於答辯狀所稱該失敗手術係可歸責原告不合作原因造成，且將來可再手術復原，其根本不可能退回手術費。
（二）至於被告其他答辯頗多與事實不符且明顯捏造，足證被告至今對其過失行為仍毫無悔意，其推委卸責行逕，誠令人心寒。茲舉證分述如下：
１被告辯稱手術當日八十五年十月三日即向原告表示手術失敗，並於當日退費
等等，完全不實在，反證如下：按醫療收費均在病人醫療後將離開醫院前始結帳，如被告當日有向原告坦誠手術失敗，儘可在當日收費時，不收右眼之手術費即可，何來退費？而所謂「退費」即已向病人收了費用，後來再退還，才有退費可言。事實上，退費係在八十五年十月四日被告打開眼罩發現伸手不見五指後，被告始告知手術失敗，並表示退費。此由被告所呈八十五年十月四日之病歷表上載明「右眼退費」足以證明。至於八十五年十月三日上退費之記載，顯然係為卸責再行加上。
２両原告於手術後眼睛即一直痛不欲生，八十五年十月四日起原告每回被告診
所即向被告表示疼痛，並請其治療。茲被告稱原告係回美國後再向其表示眼痛，根本不實在，由如下證據可證：按被告所提證三號函中第４點稱「一九九六年十月廿六日，紀小姐從美國打電話給我，告知仍有眼睛痛及流淚的現象。」由該函中被告自認十月底時，原告「仍」有眼睛痛疼情形，按被告所以用「仍」字眼，足證原告早向其反映手術後眼痛，否則何來「仍」字呢？茲被告稱原告於十月底始告知其眼痛，明顯說謊。再被告再回診所治療（十月四、七、十一日），而被告稱可治癒原告痛疼於八十五年十月十二日又再一次縫合，如原告無痛疼，被告何必再縫線治療？３至於被告責稱原告未遵其所囑於手術後三、四個月回其診所重新手術云云：
按原告於手術後眼睛即疼痛不已，於返還美國僑居地後仍然疼痛致無法入眠進展，一再電洽被告，被告乃指示原告向當地眼科醫院求診。由上可證，被告求助於當地醫師係被告指示，茲被告指示後，於答辯狀中尚稱其還盡力提供病歷資料與美方醫師參考，足證其亦認同原告在美手術醫治，茲竟反稱被告未遵囑第二次手術，屬「不為受領給付」云云，不負責如此，令人莫名其妙。
４再被告稱其積極與原告在美之診治醫師聯繫，並提供病歷資料以供參考等等
，並不實在。按原告返美後一再向被告反映眼睛仍疼痛不已，被告指示原告就近就醫，此後，被告對原告之病情即不聞不問，原告一再或以電話或託台灣親友三番二次向原告要求交付病歷資料以供美方醫師參考，或告知美方醫師地址，請其寄送，然被告或拒絕或置之不理，毫不負責。至於被告所稱其提供之病歷資料，查係於八十六年六月五日，在原告於八十六年五月十四日完成移植手術其知道原告復原後，始遲遲寄交美方醫師者，茲竟膽敢謊稱其積極與美醫師聯繫，提供病歷資料供美方醫師參考，並已盡注意云云，毫無誠信可言。
（三）另關被告稱原告被損害角膜，只要原告回其診所，其即可治癒云云：１按原告眼角膜因被告手術所造之傷害，主要為如被告所稱其在被告右眼角膜
上造成正常手術所沒有之「皺紋」，以及不正常之兩次縫合，按如被告所自認ALK手術，病患甚少疼痛，然正常之ALK手術眼角膜上並不出現「皺紋」或縫合，故原告手術後眼痛，明顯係因該些傷害造成。按被告身為醫生明知該不正常現象，必然造成病患痛疼之感覺（按生理不正常，神經系統定以疼痛來警訊），茲竟稱該疼痛可能係「有異物侵入眼內、原告以手揉眼睛、致傷口裂開、始會疼痛。」誠令人心寒。
２再吾人眼角膜如同一凸透鏡，必須鏡面平滑且曲率一定，吾人始能看穿透，
試想透過一個有「皺紋」凸凹不平之玻璃體，我們如何可透視辨認對面之影像呢？此為吾人一般日常生活隨時隨地可體驗之物理現象，此亦為原告於手術後隔天打開眼罩伸手不見五指幾無視線之原因（參被告所提被證三號第三點，原告之右眼手術後祼視僅能辨視三十公分內之手指數，足以證明）。按三十公分外即無法辨視手指數，其視力甚至比某些盲人都不如，非「幾無視力」，那是什麼呢？此一般人均知之事實，身為眼科專業醫師之被告竟推稱不知，誠另人懷疑其專業性。
３尚且原告於八十五年十月底經被告指示就近醫院診療，經該醫院檢驗結果，
被告眼角膜除有兩次切割傷痕外，眼角膜上尚有「裂縫」在（原證四號第一段asplitflapandsecondarycornealscarring），此另有美方醫師八十五年十一月十二日病歷表上眼睛附圖所示可證。
４綜此可證，被告在原告眼角膜造成之傷害並非其病歷表上所載之「皺波」（folding），事實上為一「裂縫」（split），顯可懷疑係手術刀片割傷者。
茲被告竟在病歷表上為虛偽記載為「皺波」，按被告曾對原告眼角膜為兩次不正常縫合，第一次係八十五年十月三日，另一次為八十五年十月十二日，據被告答辯狀所稱縫合係為去除「皺波」。茲經被告兩次縫合都無法去除，顯然眼角膜之創傷不是「皺波」，而係外物割裂傷，該傷口，除非更換角膜，根本無法治癒，茲被告稱其可治癒云云，完全不實。
（四）再依消費者保護法第七條第一項規定從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險，第二項規定服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，第三項企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。茲被告為原告提供視力矯正之手術服務，竟造成原告眼睛近手失明，水腫、疼痛、流淚不止，且眼球上有縫合及folding或split之不正常傷害，依前法規定縱使被告無過失，亦應負損害賠償責任；何況縱使假設依被告所辯稱手術當時吸環機器吸力有不足情形等等為實在，然其在機器吸力不足，亦即原告眼球未固定情況下，竟不停止手術，仍對原告眼睛為手術，致造成前述傷害，明顯有過失情形。添
（五）至於被告辯稱依消費者保護施行細則第五條第一項規定「商品或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生之危險。但服務已符合當時科技或專業水準，不在此限，認切割儀器於切割時無法觀察切割情形，故主張其因此造成原告傷害，亦可免責。惟依該規定係以「產品或服務之危險在客觀上是否得被任何人所認識，依此，惟能證明事實上無人處於得認識該危險或瑕疵之狀況者，方得充分免責之舉證要件。」亦即以「科技水準」為抗辯，其適用範圍係以「無從知悉之未知之危險」為限。然茲被告所辯稱之「機器可能吸力不足」或「切割儀器於切割時無法讓醫師知道切割現況」等等，被告顯然明知這些情況，可能造成原告眼角膜切割不良之危險，並非「無從知悉之未知之危險」，被告以此理由主張其服務已符合當時科技或專業水準應可免責云云，根本無理由。何況由前後兩鑑定報告均表示，被告發現機器吸力不足時，應停止手術，茲被告仍進行手術，致造成原告傷害，怎能無過失，依法亦應負民法第一八四條侵權行為之損害賠償責任。
七、縱使鈞院認原告依消費者保護法請求無理由，惟依民法第一八四條、一九三條、一九五條規定，被告亦應負侵權行為之損害賠償責任，且被告亦顯然違反醫療契約，其醫療過失之瑕疵給付，所造成原告之前揭損害，依法屬不完全給付，依據民法第二二七條規定，被告亦應負損害賠償責任。
八、茲將原告之損害及請求賠償金額，檢附證據臚列如左：
（一）支付醫療費之損害：算至起訴日共美金一００四七元（一般醫療費原證二十號及手術費原證二十一號），原請求美金九九一四元，擴張美金一三三元。
（二）喪失工作能力之薪資損害：美金：三七、五００元原告在未進行系爭手術前原任職於美國亞特蘭大的K.C建設公司，擔任秘書工作，每週週薪為美金五００元，因該八十五年十月四日手術結果造成原告右眼痛疼且近乎失明已明顯喪失該工作之工作能力，致不得不於八十五年十一月底離職，計算至角膜移植拆線日（即傷害治癒日）八十六年五月十四日止，共損失七十五週之週薪，共計美金三七、五００元（五００元／週乘七五週）。
（三）精神損害：新台幣一百萬元按原告因被告醫療過失，自八十五年十月四日手術後，右眼即終日痛疼且近乎失明，一直到八十六年五月十四日由美國醫師實施角膜移植手術後，始漸有起色，但要完全治癒，則須迨眼角膜移植縫線拆除，即八十七年五月十四日以後，這期間尤其角膜移植手術前，原告之右眼日夜痛疼，白天無法正常坐息飲食，晚上無法安眠，即使服用止痛劑亦然，終日所受精神折磨可謂生不如死，再加上右眼視力近乎喪失，鎮日惶恐慌張情狀，不言可喻，所受身心痛苦，顯難以金錢彌補。更何況被告在侵害原告身體健康權後，經原告一再請求負責，然竟毫無悔意，對原告之傷害，不但無任何歉意，且仍極力推委卸責，對於損害賠償經一再催告亦置之不理，對原告之精神侵害更行加鉅。綜上情狀，再斟酌原告在美國之生活水平及被告身為醫師之身份地位，原告請求被告應給付新台幣一百萬元之精神損害賠償，誠有理由。何況原告之眼角膜，因被告手術不當造成眼角膜上有嚴重裂縫及一眼幾無視力，致使原告無法繼續建築公司工作而辭職，此由時間上密接原告十月中旬回美國，十一月經一個多月調適仍無法工作，於月底離職，另在美國謀職不易，如非身體傷痛無法勝任工作，根本不可能主動離職，按慰撫金險斟的雙方身分資力與加害程度，尚應斟酌其他各種情形尤其原告精神上受有之痛苦為斷，按被告身為醫生對病人手術時，應知手術失當時對病患造成嚴重之傷害，自應盡較高之注意責任（此亦為醫師收費較高之原因），茲被告明知手術機器吸力不足，仍對原告進行手術，致造成原告眼角膜割裂等傷害，理當負責對受害人為相當安慰及賠償。然被告至今仍毫無悔意，甚至不借捏造事實意圖推卸責任，更遑論其賠償之誠意。原告經此遭遇及被告不負責之行徑，不但生理上受嚴重之傷痛，心理上之傷痛至今仍無法抹平，精神上所受痛苦，顯非區區一百萬元所能彌補。
（四）依消費者保護法被告應給付懲罰性賠償金一百萬：依消費者保護法第五十一條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金：但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」茲由前述證據足證被告之本傷害行為明顯過失，故依法請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金一百萬元，自有理由。
九、前揭損害賠償金額其中美金四七四一四元及新台幣二百萬元部分，經原告於八十六年十一月十四日去函催告於文到五日內給付，嗣被告於八十六年十一月十五日收受該函，惟屆期仍不給付，故依民法第二百二十九條規定被告自八十六年十一月二十一日起應負給付遲延之責任。原告依民法第二百三十三條規定，得自被告遲延日起請求依法定利率計付遲延利息；另美金一三三元部分，則自八十九年十二月一日起計付利息。
十、本事件請准依消費者保護法第四十八條第二項規定依職權宣告為免擔保之假執行。否則原告願供擔保，請准宣告假執行。
十一、綜上，被告對原告應負消費者保護法第七條及第五十一條損害賠償責任。縱本院不認本事件得適用消費者保護法，惟其亦應負民法第一八四條侵權行為損害賠償責任及民法第二二七條債務不完全給付之損害賠償責任。
叁、證據：提出醫學報導、病歷表、醫藥費收據、律師函及回執、被告函、診斷證明
、離職證明、Kozarsky醫師病歷表、僱傭證明書、一般醫療費用、手術費等影本為證，並聲請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如為不利於被告之判決，請准提供台灣省合作金庫民生支庫可轉讓定期存單為擔保，宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、醫療行為不適用消保法：
（一）按醫療並非商業病人，接受醫療行為乃係「以治療為目的」，本質上並非「以消費為目的」，故醫療行為並非營利性服務可比，而「診察、診斷、治療、處方或用藥」在概念上又難視為等同於「設計、生產、製造、輸入或經銷」。如果「消保法」第七條所規定之「無過失責任」強加適用於診察、診斷、處方、用藥之醫療行為，當屬全球首例。
（二）一般而言，醫療事故，不能謂病人因病傷亡，施診醫師必須對此不幸結果，不問有無故意過失及其因果關係，一律應絕對負責（參照上文）。否則將促使醫師採「防禦性醫療」措施，使消費者未蒙其利，先獲其害。
（三）在美國法上，病人或家屬經過告知危險後所作的決定，醫生或是醫療機構若無過失，就不再負責，而日本、新加坡、英國已訂有保護消費者法律國家，皆將醫療行為排除於消保法規範範圍。在我國，消保法施行細則並未就醫療行為加以規定，足証醫療行為不適用消保法，原告主張醫療行為包含於消保法「服務」項內，於法未合。
（四）綜上，本件原告接受被告之醫療，並非消費行為，應不適用消保法之規定。
二、本件近視手術，會對人體「組織」（眼角膜）造成傷害（蓋第一層切割係對角膜之切割），而非對身體「機能」造成傷害，鑑定意見所謂「手術不一定會對人體組織造成傷害」，應係指不會對「機能」造成傷害。又被告並無過失，自不構成侵權行為：
（一）原告之右眼手術後產生眼角膜切割不平整之情形，乃因原告眼球深陷，且合作不良（眼球一直在動）導致手術機器吸力不足（參照卷附「開刀紀錄」之記載，且由機器吸力不佳，可証明眼球轉動），造成角膜第一層切割不良，因角膜有皺紋，被告乃加以拉平、縫合，擬待三、四個月後傷口癒合，角膜平順後，再重新開刀，被告並無過失（第二次鑑定意見第四點亦認此為正確之醫療行為），而左眼近視矯正手術非常順利，乃因原告合作且眼球正常所致。
（二）依第二次鑑定意見所示，原告術後角膜傷口不規則，有可能因病患合作不良，亦有可能為機械問題，若病人於術中不合作，眼球隨意轉動，則無法防範，致手術無法順利進行。由原告左眼手術順利，得以推知手術機械並無問題，原告術後角膜傷口不平整，乃因其合作不良所致。
（三）縱認被告有過失（純屬假設），則原告未合作（手術時眼球在動，手術後未遵囑按時回診、施行第二次手術），對其損害之發生與擴大，亦有過失，被告自得依民法第二一七條規定，主張過失相抵。且原告右眼手術不順，係因其眼球深陷，合作不良所致，已如前述，此觀同時進行手術之原告左眼，效果良好，可資證明。
三、原告未遵從醫囑，後果應自行負責：
（一）眼角膜「切割不良」為ALK不可避免之突發案件，但做適當的處置，皆可癒合；即等三至四個月後再重新開刀，皆可達到正常矯正視力之效果，因此角膜片之切割不良，不表示對病患造成不可彌補之創傷。原告因切割角膜片有folding（皺紋），被告才施以縫合，以矯正角膜之皺紋，此乃正當之處理方法。此觀近一年來，因第一次角膜切割不良，而經被告重新施行手術或縫線固定，有五個案例，均處理成功，可資佐証。
（二）原告術後一星期（即十月十一日）回診，因術後不久，右眼角膜片水腫而表面不平，故矯正視力不良，被告已告訴原告等四個月傷口癒合、角膜平順後，再為伊重新開刀。但原告急於回美國，回美國後，原告於十月二十一日自美打電話來稱「眼睛突然痛，且流眼淚」，因兩地相隔遙遠，為方便之計，被告乃請伊暫先在美國找眼科醫師看診（僅囑伊先治療「眼睛疼痛」，日後仍可回台，由原告繼續診治，並未囑伊「移植角膜」），並囑咐伊將診療結果告知，惟原告一直未與被告聯絡。
（三）原告之角膜片有folding（皺紋），且做縫合，而眼睛需要保護（被告在原告回美前，特別告知需用眼罩保護右眼）。但原告並未善加保護右眼，因外傷而導致角膜片裂開（split），此為原告突然眼睛痠痛、流眼淚之原因。
原告因不依被告之囑咐保護尚未癒合之右眼，而因外傷導致角膜片之裂開（split）後，又不依被告之囑咐，告知其後之診療結果；施行角膜移植前，又「未告知被告」，等到實行角膜移植「六個月後」始告知被告，足証原告未依醫囑，應自負其責。
（四）本件美國醫生對原告發病原因之推斷不正確，且「全層角膜移植」並非最佳選擇（參照第二次鑑定意見九）足証原告為角膜移植，非屬必要，其請求被告賠償移植費用，要無理由。
（五）第二次鑑定報告第十點亦認「倘若病人眼睛之損傷是確因未遵循醫囑回診，而造成者，則病人應自行負責」。
四、角膜片之切割不良為「無從知悉之未知之危險」：
（一）在原告「開刀記錄」上明顯紀載poor corneal cap resection due to deep
eye socket and poor cooperation（suction power），意即：角膜瓣切割不良，由於「眼睛深陷」及「病患合作不良」導致吸力減退，因此明顯記載原告有不合作之情形。原告主張病歷上未記載伊有任何合作不良之情形云云，自無足採。
（二）原告兩眼之手術時間不同，即先開右眼，因原告對開刀之恐懼及心理緊張，導致眼球固定不良，再開左眼時，原告已熟悉開刀步驟，心理緊張及恐懼感減退，因此合作良好，角膜切割手術順利完成。原告之兩眼並非「同時」施作手術，且此手術與自主神經無關，原告主張兩眼幾手同時手術，其自主神經均一，右眼如有轉動不合作情形，左眼亦應有此現象云云，自無足採。
（三）本件手術進行中，ALK切割情況看不到（切割角瓣被儀器蓋住），但眼球之轉動及眨眼，仍可明顯看到。換言之，儀器僅蓋住角膜（黑眼球）部分，故手術中仍可見到眼白（眼睛轉動、眨眼）部分，故原告所謂「被告憑什麼稱手術中原告眼睛有一直轉動及眨眼不合作之情形」，乃係對此種手術不瞭解所致。
（四）原告之角膜片切開時，開始因眼球固定良好（加壓足夠），因此刀片才能切割，當切割中途時，眼球突然轉動，則產生吸力不佳（由吸力不佳，可証明眼球轉動），導致切割不良，其產生在切開中途一瞬間，因此無法預見及避免（並非如原告所稱「為可觀察現象」），雖然「立刻停止切割」（吸力不足，機器即自動停止) ）但已造成角膜片之不良切割。原告主張「被告發現機器加壓不足時，... 即應不得進行手術，... 仍持意進行手術」云云，顯屬誤會（蓋原告眼球轉動，機器吸力不足，被告遂立即停止手術，並無「仍持意進行手術」之情事）。
（五）被告於八十七年八月二十四日，在中國北京舉行的第一屆世界華人眼科學術大會之特邀報告，為Clinical experience of ALK in 1000 Eyes（1000 例ALK手術臨床體會）之結論第６點即載明：６：ALK machine is still notperfect. More improvement is necessary Particularly for the bladesharpness, smooth cutting and even suction power.意譯：ALK儀器仍未完整，需要更進一步的改進，特別對刀片之鋒利度平滑的切割面及吸力。足証當時ALK儀器需要更進一步的改進，以避免角膜片切割不良之情形。（目前之儀器已較改善）。足証以手術當時之「科技水準」而言，原告之眼球轉動，致機器吸力不足，角膜切割不良，係「無從知悉之未知之危險」。
（六）按消保法施行細則第五條第一項但書規定「商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限（即無安全或衛生之危險）」，原告手術當時ALK儀器仍未完善，原告自不得以現今之科技水準，主張手術當時被告有過失，導致角膜切割不良（原告之角膜切割不良係因機器設計上之不完善，ALK切割時只能見到眼白部分，無從得知病患角膜片之切割情況。）；又依同條第三項規定「商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為有安全或衛生之危險」，故本件儀器在原告手術後有較佳之商品，不得視為手術當時之儀器有安全或衛生之危險，併為陳明。
五、醫學中心手術時之錄影，一般為教學及研究用時才施行之，被告之診前並無錄影設備。
六、前後兩鑑定意見只說明吸力不足時，當然無法進行手術，但手術進行到半途而吸力突然減退，雖立即停止手術，仍然無法避免角膜片切割不良之發生。
七、原告之角膜片切割不良，為ALK手術不可避免之併發症。其發生率於熟悉術者為１％或以下，對不熟悉術者為１至５％，但經適當治療，皆可回復適當之手術效果。又ALK手術，係對角膜為兩次切割，當第一層角膜「切割不良」時，有百分之一．六之案例，未繼續做近視矯正。至於角膜切割不良，得以縫線固定，或使用隱形眼鏡，或施行第二層很薄的板層切除後，做PTK及屈光矯正等數種簡單方法，加以補救，即可達矯正近視之目的，而無須做安全性低，費用昂貴之角膜移植（參照國外雜誌報導），原告施行角膜移植，既非屬必要（可謂「殺雞用牛刀」），其支出之鉅額費用，自不得請求被告給付（按原告之角膜第一層切割不良，被告立即停止手術，而未切第二層角膜，並將費用退還，擬俟四個月後，再行診治，詳前述「開刀記錄」記載：「右眼：退費」，「等第一層傷口癒合後重新再開刀」。詎原告竟自作主張，進行不必要之角膜移植）。
八、復查被告於八十六年六月，致函美國KOZARSKY醫生，僅稱「角膜移植手術本身」做得不錯，並基於客套，略表致謝之意，此乃人情之常，惟並未表示原告做角膜移植係屬必要之醫療行為，蓋依前揭醫學報導，足証本件角膜移植，並非必要，故原告徒以被告禮貌性之函件，主張被告茲抗辯「角膜移植非屬必要」，係推諉卸責云云，自無理由。
九、被告已為完全給付：
（一）被告已依債之本旨提出給付，並無「不完全給付」：１按醫療契約之性質有承攬契約與委任契約之爭，惟一般均認為醫療契約並不
以「完成一定工作」為契約要素，故不具承攬契約之性質，而多認為應歸類於委任契約較為合理，蓋醫療行為之風險較大，醫生僅須盡最大努力為病人醫治已足，自無擔保醫治成果之理。
２本件ALK手術雖第一次手術並不順利，亦非即可推斷被告係「不完全給付」
，蓋：醫療契約並非承攬契約，被告只須盡力醫治，即已依債之本旨提出給付，故以手術成功與否論斷被告契約責任有無，並不妥當。原告主張手術不成功，故被告有過失云云，即無可採。
３次按不完全給付之基本構成要件有二：即（１）債務人提出給付不合債之本
旨，或債務人違反債之關係上之附隨義務。（２）須有可歸責於債務人之事由。
⑴被告並無違反「主給付義務」：
①醫療契約並非承攬契約已如前述，被告就本件醫療契約之主給付義務內
容係「提供勞務為原告動ALK手術」，而非「成功矯治近視」（更何況角膜切割不良為ALK手術不可避免之併發症，其發生率於熟悉術者為百分之一，對不熟悉者為百分之一至五），故被告已完成主給付義務。
②被告亦無違反「附隨義務」：
所謂附隨義務，具體而言，係指照顧、通知、保護、協力及保密等義務。被告於手術前、中、後均善盡通知義務，此觀「手術同意書、眼科手術及麻醉說明書、ALK術後注意事項」自明。被告發現手術失敗後，亦盡保護照顧義務，囑託原告務必回診，此亦有「眼科醫囑單」為憑，甚至原告未遵醫囑赴美就醫，被告仍是竭力協助原告在美之醫生KOZARSKY，足証被告並未違反「附隨義務」。
⑵退一步言，縱認被告有違反主給付義務或附隨義務（純屬假設，事實不然
），亦無「可歸責之事由」：按不完全給付是否可歸責債務人，一般而言，係以是否盡「善良管理人」之注意義務為斷，被告已盡此注意義務，足証被告並無可歸責之事由，亦即無不完全給付可言。
（二）自原告術後，被告即積極提供各項協助：如囑其定期回診，並應允於傷口癒
合後重新進行手術。嗣雖因原告急於返美，並另行求醫診治而未由被告進行手術，惟重新進行手術。嗣雖因原告急於返美，並另行求醫診治而未由被告進行手術，惟被告仍積極與原告在美之醫師聯繫，並提供病歷資料以供參考，足證被告並無「不完全給付」，反係原告對被告所提出之給付，有「不為受領」之情形。
（三）按ＡＬＫ手術如第一次不順利，可再為第二次手術，而第二次手術成功者，
比比皆是，被告願為原告施行第二次手術（即為給付），而原告返美，未遵囑接受第二次手術，自屬「不為受領給付」，併為陳明。
十、縱認被告有過失（純屬假設），依消保法第五十一條規定「因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」，惟懲罰性賠償金制度之存廢，在英美業已頗見爭議及檢討之時，我國尚引進援用，不僅開創即英美亦未見之過失懲罰賠償制度，進而採取過失以一賠二，企業經營者之負擔，極其深重，可以想見，適用本條自應從嚴解釋（消費者保護法研習會「商品責任」講義第十一頁、第二十四頁，邱聰智著，行政院消保會編印）。我國維持如此特殊之立法政策，有無必要，固待檢討，惟目前應可採行限縮解釋，即「因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」，過失應限於「重大過失」、損害係指「財產之積極損害」、「一倍以下」，則為法院以司法裁量盡量排除此不合理規定之利器，即縱依法判決，亦得象徵性，僅判懲罰性賠償金一元，以求公平正義之實現（前揭講義第二十四頁參照）。
十一、按「民事訴訟法第三百五十八條規定私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，該「私文書」應不問其為本國私文書或外國私文書而有不同。」（八十六年度台上字第一三七二號判決參照），惟推正私文書真正之前提，係兩造無爭執簽章之真正，查，原告所提出之外國私文書，除離職証明書經我駐外單位認証外，其餘皆未經認証，伊提出醫藥費收據，主張經當地公証人公証，惟是否屬實？由其所提文件，無法証明。
退一步言，縱經公証，但至多僅能証明該等收據「形式上」係屬真正，至於實質內容是否真正？其支出是否「必要」？與本件手術有無因果關係？未經証明，自無可採。
十二、原告主張之醫療費用殊屬過鉅：
（一）據「全民健康保險醫療費用支付標準」規定角膜移植術費用為新台幣（下同）一０、五六０元（証一），又該手術所需之費用合計之計算方式係１、「手術費＋（一般材料費*0.5倍＋特殊材料費*1，共1.5倍）」，即10560+(10560*1.5)=26400；２、病房費用三天（醫學中心）1000*3=3000；
３、購買角膜費用10000（由美國購入）；故角膜移植手術之合理費用即係以上三項費用合計，共26400+3000+10000=39400（三萬九千四百元）。
（二）查原告起訴所請求之醫療費用竟達美金九、九一四元（約合新台幣三十二萬元），灌水甚多，顯無理由。
（三）本件近視手術，會對人體「組織」（眼角膜）造成傷害（蓋第一層切割係對角膜之切割），而非對身體「機能」造成傷害，鑑定意見所謂「手術不一定會對人體造成傷害」，應係指不會對「機能」造成傷害。原告主張被告應依民法第一八四條、一九三條、一九五條規定，負擔損害賠償責任，顯無理由，退一步言，縱認被告應負賠償責任，其請求亦無理由：
１醫療費用部分：原告並未証明其醫療費用收據之實質上真正，亦未証明其支出與本件手術有相當因果關係，其請求不應准許。
２薪資損害部分：原告左眼正常，仍可工作，其辭職與本件手術無關，原告之請求自無理由。
３精神損害部分：其請求賠償一百萬元，依其目前眼睛視力狀況，並未較手術前不良，足証其請求殊屬過高。
叁、證據：提出開刀紀錄、病歷、被告函件、原告簽署之術後注意事項、剪報、聘書
、演講大綱、說明書、儀器特性對照表等影本為證，並聲請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定。
理 由
一、本件原告起訴略以：原告於八十五年十月間因高度近視，於同年月四日經被告建議施做PRK手術，一般而言，施行該矯正手術後無須縫針，即會在一、二天後自然癒合，且該手術惟一受到激光切割打磨者，是無神經存在之基質層，所以手術後病者甚少有痛感，而且兩三天後復元。然被告為原告施行手術後卻對右眼角膜為縫合，隔天去複診，原告右眼眼罩打開後竟然伸手不見五指，原告詢問原因，被告始稱右眼手術沒有成功等等。嗣原告在八十五年十月五日至十月十二日期間，眼睛日夜疼痛不已，其間四次回診所要求被告查明疼痛及失明原因並請其徹底治療，惟被告每次開藥與原告均無效，原告右眼幾無視力（視力僅三十公分）且疼痛如故。其後於八十五年十月十二日，被告稱原告之眼膜有剝落、粗糙、浮腫情形，要徹底治療須再縫合一次，然後三個月後再回來即可，原告於當日再次進行縫合手術，原告因相信被告前揭三個月後再回來即可之診斷意見，乃於隔日返回美國住居地。惟返回美國後，右眼睛仍終日疼痛不已，至八十五年十一月十一日原告乃去看當地Alan M. Konarsky醫師，經其診斷發現被告之矯正手術有多次縫合及在原告眼角膜上嚴重割傷等情況，與正常PRK手術無需縫合及不應在角膜中間割傷且不會疼痛等情狀完全不同，以致使原告之視力造成嚴重之傷害，幾乎失明。經該醫師多日詳細診斷，表示除非更換眼角膜，否則無法治癒，惟眼角膜須等待他人捐贈，故原告一直等到八十六年五月十四日有他人捐贈後方成功移植，視力才回復至20/60水平，而疼痛方慢慢解除，然角膜移植縫線，則需一年後方能拆除，其間仍需定期檢驗及治療。綜上，被告因該醫療所致之傷害行為使原告眼睛疼痛及近乎失明，造成原告為治癒該傷害支出診療費、眼角膜移植費、及醫藥費等費用，以及因視力幾乎喪失致無法工作而喪失原有工作能力之損害，及因該侵害身體權行為致原告受有精神損害，是依消費者保護法第七條、第五十一條、民法侵權行為及不完全給付之規定，請求被告賠償原告所付出之醫療金額美金一萬零四十七元、不能工作所受損失美金三萬七千五百元、精神慰撫金新台幣一百萬元、懲罰性賠償金新台幣一百萬元及法定遲延利息等語。
二、被告則以：醫療行為並不適用消費者保護法，而被告所為之醫療行為並無過失，亦無不完全給付之情形，原告於手術中未依醫囑合作、術後又未按時回診，應自負責任；又縱有過失，被告之上揭不合作行為顯係與有過失，本院應減輕或免除被告之賠償責任；另美國Konarsky醫師之診斷及治療方式並非正確，且未提出足夠證據，證明其所受之損害與被告之醫療行為有因果關係，原告請求之金額顯然過鉅等語置辯。
三、原告主張其於八十五年十月四日由被告施做PRK手術，並對右眼角膜為縫合，八十五年十月五日原告前往複診，發現右眼手術並未成功，視力減退，嗣於八十五年十月五日至十月十二日期間，原告四次回診均未復原，其後於八十五年十月十二日被告為原告右眼再為手術縫合，及原告於手術隔日返回美國住居地，並於八十五年十一月十一日原告去看當地Konarsky醫師，經其診斷應更換眼角膜始能復原，故於八十六年五月十四日於美國進行手術更換眼角膜之事實，業據其提出病歷表、醫藥費收據、被告函、診斷證明、Kozarsky醫師病歷表、一般醫療費用、手術費等影本為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張被告應負損害賠償責任，要以消費者保護法第七條、第五十一條、及民法中之不完全給付及侵權行為法律關係為其請求權基礎，是本件所首應審酌者，係醫療行為是否屬於消費者保護法所規範之服務？易言之，得否適用消費者保護法以決定醫療行為之責任？就此問題，學界及實務均爭議甚多，未有定論，本院則基於左列理由，認醫療行為並非消費者保護法所指之服務，是不應以消費者保護法論斷醫療行為之責任：
（一）就文義解釋論之：１主張醫療行為適用於消費者保護法之論者，多以文義解釋為其依據，並以：
「消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。」等語，闡述該法第二條第一項第一款之「消費」此一不確定法律概念之文義外延，並稱此一外延足以包括醫療行為，是醫療行為係消費者保護法上所稱之服務。前揭論點固非無見，然查，論者於此就「消費」之文義解釋，顯然受到經濟學理論之影響，而非以「詞句之通常意義」就「消費」之內涵加以解釋，恐與全體社會成員之認識有若干差距。本院實難相信，就一般社會成員之認識，會將飲用飲料、觀看電影、購買化妝品等行為，與接受醫療，同置於「消費」之語意之下。且本院認為，就醫療行為是否適用消費者保護法此等涉及重大之問題，單以文義解釋即推得結論，亦稍嫌速斷。
２此外，若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容
之契約關係，諸如僱傭、委任、居間、寄託、甚至是單純的代理等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所指稱之消費性服務，並均適用無過失責任。是以此種解釋方式，足以架空民法體系之適用範圍，顯將對傳統民法體系造成嚴重之衝擊，此一結果諒非立法者之本意。
３實則「消費」一詞，在通常使用上原即具有多重意義，欲以一定的外延規範
其適用範圍，並非容易，此或許即為前揭論者不得已採用經濟學觀點定義之緣由。然而，法學解釋應有其主體性，若以文義解釋方法無從探究「消費」之意涵，則不妨輔以其他解釋方式，以為探究，除法律明定外，殊無直接引用其他學科定義之必要。從而，前揭就「消費」所作之文義解釋，失之過廣且並非適宜，堪以認定。
（二）就立法解釋論之：相較於消費者保護法施行細則第四條：「本法第七條所稱商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。」就該法所稱之商品，有明確之立法定義，消費者保護法下所規範之服務，意義為何？遍尋該法及其施行細則之規定，均無明確定義。此種定義消費性「商品」，卻未定義消費性「服務」之立法方式，本院認為係屬立法者之有意疏漏，其目的，在賦予法院就具體個案，以法律目的解釋之方式，判斷有無消費者保護法適用之餘地。前揭說明，益足證明純以文義解釋闡釋何謂消費性服務，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用。
（三）就目的解釋論之：按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」消費者保護法第一條第一項，就該法之立法目的有所明定，是於目的解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。就此，本院嘗試以經濟分析之方式，解釋何以適用無過失責任制度於醫療行為，反而不能達成前揭立法目的，茲析述如左：
１在無過失責任制度下，與過失責任制度類似的是：潛在加害者在預防成本小
於預期事故成本（即事故機率乘以平均事故賠償額）時，會採取預防措施以減少事故之發生；反之，若潛在加害者在預防成本大於預期事故成本時，即不會採取預防措施，因為採取預防措施並不符經濟效益。因此雖然與過失責任制度相較，無過失責任制度之預期事故成本可能相對較高，故能提高部分潛在加害者之注意度，但無論如何，在損害賠償額較事故避免成本低時，潛在加害者也不會因為無過失責任制度即採取任何預防措施。然而，若僅僅是為了提高潛在加害者之注意度，其實是可以透過其他機制來達成，而無須利用無過失責任制度，例如將舉證責任加以轉換，以降低被害者之訴訟成本即為適例。是以，自羅馬法時代即已發展出之無過失責任制度，在經濟分析的觀點裡，除了提高潛在加害者之部分注意度外，即應具有其他更為獨特之立法目的。
２就此，一般而言，減少事故發生的方法，除了提高注意度外，另一有效的方
法是降低危險行為量，然由於何謂最佳行為量（相當於最佳注意度之概念，即預防成本等於預期事故成本之情形），經常涉及該行為之純粹經濟收益程度，法院通常難以判斷，是無法以最佳行為量為基準，適用罕德定律（Hand's Rule）以決定過失之有無。危險行為量應降低至如何之程度法院既無從判斷，是以在立法設計上，即可考慮交由潛在加害者自行依各種成本加以評估後決定之，並在其決定之後，不論有無行為上之過失（即不論預防成本與預期事故成本孰高孰低），均須對任何事故負起完全之賠償責任，此即為無過失責任制度。基於前揭說明，可知無過失責任制度之適用目的及結果，其實是著重於有效減低危險行為量，而非如過失責任制度下，僅著眼於提高潛在加害人之注意度。
３另須補充的是，在無過失責任制度下，因為被害人無論有無作出行為量之改
變，均可獲得補償，則被害人將沒有改變行為量之誘因。是以，在無過失責任制度之下，潛在加害人將減少危險行為量至其評估所能接受之程度，而被害人則較缺乏改變行為量之動機（相反的，在過失責任制度下，潛在加害人並不會改變危險行為量，而被害人則有改變行為量之誘因）。
４前揭分析，可以從有關動物占有人責任之比較立法例得到證明：首先，德國
民法第八百三十三條規定：「動物殺害人或傷害人之身體或健康，或損害財物時，動物之占有人有義務對受害人賠償因此而造成之損害（第一項）。如損害係由維持動物占有人之職業、營業或生計之動物所造成的，而動物占有人已為相當之管束，或縱已為相當之注意管束亦難免發生損害者，不負賠償責任。（第二項）」其中第一項就動物占有人之責任採無過失責任制度，第二項則採與我國民法第一百九十條第一項相似之得舉證免責之無過失責任制度，此種立法方式，雖有德國民法立法史上之特殊歷程，因此在法的主觀目的之下，該國立法者未必具有前揭經濟分析原理之認識；但在法的客觀目的解釋方法下，德國民法之上揭規定即表明：由於藉著占有動物從事職業、營業、及生計是不可避免的，故相較於一般動物占有（例如飼養寵物純為娛樂）之情形，法律不強求因職業、營業、生計而占有動物之人，降低太多的行為量（在得舉證免責之無過失責任下，負無過失責任之機率降低，占有動物之賠償機率亦隨之降低，占有動物之行為量即無須降低太多），然由於非因職業、營業、或生計而占有動物之行為量是可以大幅降低的，是立法上即採無過失責任，以有效降低因此種情形而占有動物之行為量，換言之，藉由無過失責任制度，達到減少非因職業、營業、或生計而占有危險動物之情形；此外，就潛在被害人之觀點，動物占有人為職業、營業、或生計而占有動物之行為，通常都有一定之地理範圍，是潛在被害人有可能因預見危險之發生而提高注意程度（例如行經牧場即知減速慢行），但非因職業、營業、或生計而占有動物之情形，卻可能隨時存在（例如失控的寵物處處可能出現），潛在被害人即不可能以合理成本作出足夠努力隨時保護自己，是以在制度設計上，即不著重於鼓勵提高潛在被害人之注意度，而希望藉由無過失責任制度之適用，以降低危險行為量。此外，在美國侵權行為法案例中，亦多排除動物園、馬戲團、及其他表演中之野生動物之占有人之無過失責任，其法律效果與前揭德國民法第八百三十三條之規定類似，其經濟分析上原因亦與前揭之分析相同，足資比較參照。
５另就消費者保護法中之商品無過失責任制度，亦可以前揭相同之經濟分析方
法加以說明：由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商降低危險行為量，換言之，製造商將採取不讓危險未明之商品過早流入市面、減少製造危險商品、或在有其他安全商品得以代替之情形下，將危險商品完全退出市○○○段，以期減少事故發生之次數，避免無過失賠償責任；此外，由於製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，其結果也可能使得消費者在完全不知道危險存在之情形下，選擇其他商品，進而使該危險商品退出市場。前揭分析，即適足以說明何以在商品採無過失責任制度，即能達成消費者保護法第一條所定之立法目的之原因。
６基於前揭之經濟分析，可知無過失責任制度具有促使潛在加害人降低危險行
為量，及無法鼓勵潛在被害人提高注意度之特徵，並有經由市場機制使危險商品或服務減少、甚至完全退出市場之作用，從而前揭無過失責任制度之特徵及作用，發生於醫療行為時，能否適切達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，即成為在法的目的解釋下之最重要課題。經查：
⑴就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考
量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之多寡及輕重為其惟一依據。然若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素（在我國消費者保護法下，醫師亦無從以善盡告知義務且經病患同意而免責，此由該法第七條之立法方式可以探知）。以冠狀動脈阻塞為例，現代醫學所可能採行之醫療行為，概為藥物控制、繞道手術、汽球擴張幾類，其中以繞道手術危險性最高，藥物控制危險性最低，但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之繞道手術，今設若對醫療行為科以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之繞道手術，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項所稱「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」之目的甚明。
⑵另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可
能治療方式，其實是相當有限的。以前揭冠狀動脈阻塞為例，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療（在尚未締結醫療委任契約時即先過濾，例如以病房不夠為由拒收病患），且此選擇，勢將先行排除年紀較大、體力不佳、預後能力差之病患，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，與前揭採用危險最小卻非最適治療方式之情形，均即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。
⑶再者就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，會產生
風險厭惡之效應，使得病患願以較高甚至不合理之注意成本降低不成比例之風險，但純就機率言，因無過失責任制度無法鼓勵潛在被害人提高注意度，過失責任制度則可，故兩者相較，在過失責任制度下之病患，有較高比例會提高注意度以配合醫療行為。由此益見無過失責任制度適用於醫療行為，對整體醫療品質之提昇，未必會有所幫助。
⑷此外，無過失責任制度作用於消費性商品，有促進危險商品退出市場，加
速商品安全性提昇之功能，已如前述。然現代醫療行為就特定之疾病，能選擇之醫療方式大多有限，替代性低，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾，則前揭將危險退出市場之作用，能否發生於醫療市場，即有疑問。若上揭市場機能無從發揮，則為免於無過失賠償責任，醫師之唯一選擇方式，恐即係採取前揭所示之防禦性醫療作為，如此反有害於病患之治療。又查在我國之全民健康保險制度之下，醫療行為之價格亦非市場得以決定，則亦難發生將危險訊息併入醫療行為價格供病患選擇之結果，是亦不可能發生藉由價格選擇排除危險之情形，如此，將醫療行為以無過失責任制度相繩，實無任何實益可言。
７綜上所述，在經濟分析之觀點下，醫療行為適用無過失責任制度後，反而不
能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是縱何謂「消費」之文義解釋之可能外延包括醫療行為在內，基於前揭分析之結果，亦應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。
８於此另須說明的是，部份論者支持醫療行為適用無過失責任制度之原因，係
認為無過失責任制度得以責任保險分散風險，達到社會保險之精神。然此見解是否有當，實不無疑問。首先，就無過失責任制度之比較沿革觀察，最早可溯及羅馬法就危險動物占有人之規範，而德國、美國、英國等亦均早於十九世紀即陸續出現無過失責任制度，例如一八三八年之德國普魯士鐵路法等即為適例，而斯時恐尚無社會保險之思想，足見至少在無過失責任制度發展之初期，並非以社會保險為其目的，且參照前揭就德國、美國法中就動物占有人責任制度之觀察，亦未必由經濟較為優勢者負無過失責任，此種具有危險分配色彩之社會保險制度，是否確實為無過失責任制度之目的，顯有疑問；次查，縱以法之客觀目的解釋方法，觀察現行之無過失責任制度，而認其有社會保險之作用，但仍不應忽略歸責原則本身主要目的之存在，是縱經由責任保險制度醫師得以分散風險，然此解釋，終究不能推翻前揭，以歸責原則為中心所得出之醫療行為不適用無過失責任制度之分析，況所謂危險分攤、社會保險等，亦俱非消費者保護法所明定之立法目的；再者，論者就所謂之責任保險制度詳情為何？均未見說明，則該責任保險究竟是賠償過失責任或無過失責任？採定額給付或依實際損害計付？是否採基金制？是否有保險費率回饋機制？... 等等，俱不明確，則本院更難因此種內容不明、效果未定之所謂「責任保險制度」，即率爾推翻前揭就醫療行為不適用無過失責任制度之認定。
９末查論者或謂，依據消費者保護法施行細則第五條之規定，醫師可以提出「
科技或專業水準」抗辯，而免除責任，是不會有前揭經濟分析之結果發生，此亦為論者主張以消費者保護法規範醫療行為，不致對醫生造成不合理負擔之主要論點。然查：依消費者保護法第七條之規定觀之，提供服務之企業經營者，實係負擔絕對的無過失責任，至多僅能舉證無過失以減輕責任，殊無完全免除責任之餘地，此若企業經營者能依該法施行細則第五條主張免除責任，則該施行細則之規定，自逾越母法授權範圍而不能為法院所採用，是所謂「科技或專業水準」抗辯，在醫療行為中根本無適用之餘地。縱前揭施行細則未逾母法規定，醫師得以所謂「科技或專業水準」抗辯作為免責之依據，然就論者主張該抗辯之內涵係「客觀上任何人均絕對無法認知或察覺其存在之危險」觀之，醫師也幾無免責之可能：蓋現代醫學之特徵，在於臨床證據之要求（evidence base），許多醫療方式（尤其是藥物）更須經長期臨床實驗，始能成為可施用之醫療方式，是任何受有專業訓練之醫師，於從事醫療行為時，即明知且必須知道該醫療行為之危險性何在，因此該醫療行為客觀上所存在之危險，自絕非「客觀上任何人均絕對無法認知或察覺其存在之危險」，因此任何醫師即無從以此抗辯主張免責，而仍須負絕對之無過失責任。從而，論者主張藉由「科技或專業水準」抗辯，醫師不至於毫無免責餘地云云，尚無足採信。
（五）綜上所述，醫療行為是否適用消費者保護法之疑問，以文義解釋並無法得出明確答案，立法者亦未有確切說明，是僅能依目的解釋方法加以探究。準此，本院認將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除，從而，醫療行為即無消費者保護法之適用。
五、醫療行為既非消費者保護法下所稱之服務，自無該法之適用，已如前述，則次應審酌者，係兩造間之醫療行為契約關係，性質為何？就此爭點，本院認醫療行為並非以完成一定工作為其契約之目的，而係以勞務之付出為其目的及特徵，是核其性質，應為民法第五百二十八條所稱之委任契約。惟查，本件原告所請求之內容，並非該委任契約內之瑕疵損害（Mangelschaden），而係因該給付內容發生超過履行利益之損害而請求瑕疵結果損害（Mangelfolgeschaden，我國學者另稱此為加害給付）。此種瑕疵結果損害，依通說見解，係包括於八十九年五月五日修正施行前（下稱修正前）民法第二百二十七條所規範之範圍，惟其是否在民法第五百四十四條有關受任人之損害賠償範圍內，而應適用該條之構成要件及法律效果，甚至排除修正前民法第二百二十七條之適用，我國學說及實務似尚未有一致見解，本院就此則認為，民法第五百四十四條係以「過失」為受任人應負賠償責任之判斷依據，與修正前民法第二百二十七條近似擔保責任之「可否歸責」之判斷標準相較，在保護被害人的程度上顯有不周之處；且適用修正前民法第二百二十七條於委任關係，亦不至於發生如將修正前民法第二百二十七條第二項適用於物之瑕疵擔保責任時，所可能產生之杆格問題，是於委任關係下並無排除民法第二百二十七條適用之必要；又依德國通說，於承攬關係中所產生之瑕疵結果損害，得依不完全給付為請求，於此亦有類似之處，可堪參照，是本院認為兩造間雖係委任關係，但民法第五百四十四條所稱之損害無論是否包括瑕疵結果損害，均無法排除修正前民法第二百二十七條之適用。從而，原告主張在委任關係下，被告應依修正前民法第二百二十七條之規定，就被告所受之瑕疵結果損害負賠償責任，在契約法的請求權基礎上，要無疑問。
六、惟須進一步探究者，係加害給付之舉證責任分配之問題。就此本院認為，產生瑕疵結果損害之加害給付為債務不履行之一種型態，故應與給付遲延、給付不能之情形相同，由債務人就「不可歸責」之免責事項負舉證責任，最高法院八十二年度台上字第二百六十七號判決即採此見解，是以本件被告即須就其有「不可歸責」之事實加以舉證，始能免除賠償責任。雖亦有學者指出，若查以加害給付之性質，與侵權行為極為類似，前揭舉證責任分配原則是否公平，即有再加以深入探討之必要，惟本院認為，縱認原則上加害給付不應由加害人負舉證責任，然於本件中，由於原告即接受醫療行為之病患與被告即施以醫療行為之醫師間，就醫療專業之認識，處於極度不平等之地位；且核以目前醫療實務，病患之病歷與其他有關之就診資料，均為醫師或醫院所持有，病患難以知悉，是於訴訟程序中，要求病患就對其有利之事實盡舉證責任，自顯失公平，故本院認仍得依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定轉換舉證責任，而由被告即醫師就「不可歸責」之事實盡舉證責任，始符合公平原則。此外，就原告主張被告應依侵權行為關係負損害賠償責任部份，基於與前揭之相同理由，亦應由被告就其「無故意、過失」之事實，負舉證責任。
七、經查，系爭被告所為之醫療行為，經本院送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其第一次鑑定意見略以：「一、甲○○於自動角膜層狀切除手術（ALK）後第一天，陳醫師即發現有癒合不良之併發症，遂於術後第四天及第八天對角膜實施縫補術，惟該手術之併發症於文獻上之記載為〈1%，因此已對其眼角膜造成傷害。二、施行ALK手術，若第一層切片癒合不良、有皺褶、有裂縫，有可能須再縫合。本案此次手術不完美，其原因有很多種，譬如：機械加壓不足、刀片不利、病人故意不合作及醫師對此手術經驗不足等，均可能造成角膜傷害，使得角膜的透明度降低或屈光改變而造成視力不良。三、至於陳醫師所述『由於病人眼球深陷...，造成角膜第一層切割不良。』此話是有依據的。倘若甲○○之眼球深陷且合作不良，導致機械吸力不足，可以不進行手術，原告即無需負擔責任；反之，若原告於術中故意不合作，則應負擔手術失敗之責任。四、以Konarsky醫師之診斷及治療方式是正確的。」等語，有該會第八七一六一號鑑定報告在卷可參，就何以原告接受被告之醫療行為後反而發生視力損害情形作出說明，並明確指出至少有「機械吸力不足」、「刀片不利」、「病人故意不合作」、及「醫師經驗不足」等四種可能原因，且稱若原告眼球深陷確可能造成機械吸力不足，惟此時被告可以選擇不進行手術。就上述四種可能原因：首查，被告係國內名眼科醫師，並為台北醫學院兼任教授，多次進行學術演講，且從事ALK手術至少達千次以上之事實，已據被告提出聘書、演講大綱等為證，堪信為真實，而依本院再次函請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該會亦以第八八０八七號鑑定報告指被告經驗足夠充足，是本件原告所受損害，應非被告經驗不足所致。次查，眼睛為人體重要器官，原告又係為提昇視力而進行該ALK手術，則其應無可能冒著失明或視力嚴重受損之危險，故意不合作；而被告雖於原告之病例有「（原告）右眼角膜片切割不良，由於眼窩深陷且合作不良（poor corneal cap resection due
to deep eye socket & poor cooperation，↓ suction power ）」之記載，卻又自陳手術時無法觀測原告眼球是否轉動，被告既無法觀測原告眼球是否轉動，又何以得知原告有不合作之情形？足見前揭記載僅為事後推測之詞，尚無從依此記載即稱原告有故意不合作之情形。另查，被告於進行右眼手術後，即對原告左眼以同一機器進行手術，且左眼手術尚屬成功之事實，為兩造所不爭執，則刀片不利，亦應非原告右眼受損之原因。從而，機械吸力不足即為本件損害發生之最可能原因，且參以被告於原告病歷上（↓suction power）之記載，亦足稽被告自認機械吸力不足為原告右眼手術失敗之原因；然而機械吸力不足之原因為何？係壓力幫浦操作不當？對原告右眼應施以多少吸力之評估及監控不當？吸環擺置不當？或如被告所稱係因原告眼窩深陷且合作不良所致？兩造均無從提出任何證據加以證明，是本院尚無從判斷機械吸力不足之原因為何，於此情形揆諸前揭就舉證責任之說明，自難為對被告有利之認定，而應認機械吸力不足係由被告之作為或不作為所造成。機械吸力之操作既屬被告得控制之範圍，而吸力不足之結果又肇因於被告，則被告對原告因加害給付所受之損害，自有可歸責之處，依修正前民法第二百二十七條之規定，即須就其之加害給付，負損害賠償責任；且被告為國內知名眼科醫師已如前述，則其對機械吸力不足會造成原告眼睛視力受損乙節，自應有所認識，並應注意維護原告之健康，惟其未能舉證手術當時就機械吸力不足有何不能注意之處，竟疏未注意致就原告因此受有損害，核其所為，自亦係因過失不法侵害原告之健康甚明。
八、就原告請求之金額：
（一）支付醫療費之損害計美金一萬零四十七元部份：原告主張其為治癒因被告加害給付所受之損害，共支出美金一萬零四十七元之醫藥費用，並提出經美國公證人認證之醫藥費單據為證；被告則以該單據未經我駐外單位認證，原告不能證明形式真正，且與被告之醫療行為有無因果關係亦未見明確等語置辯。經查：縱原告尚未能證明認證醫藥費單據者確係美國之公證人，而無法認定該單據是否為外國公文書，但核其性質，亦得視為外國之私文書；次按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」民事訴訟法第三百五十七條雖定有明文，但法院於判斷外國私文書之形式真正時，並非以該私文書是否經我駐外單位認證為其唯一依據，亦非一定須經由特定人或機關簽名或蓋章於上以推定其真正，而係得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。經核本件原告所提出之前揭醫藥單據內容，均屬醫療專業，且多有專業名詞，項目繁多詳盡，原告既非醫療專業人員，諒難臨訟杜撰此類書證；次查，該單據之收費內容、項目、及時間，與Konarsky醫師所出具之眼科病歷亦均相符，亦足證該文書之形式真正；又查該醫藥單據之內容，均與治癒原告之右眼視力損害有關，亦足稽與原告所受損害間有因果關係，是原告主張該醫藥費單據上所載之支出金額計美金一萬零四十七元，即為其所受之損害，依修正前民法第二百二十七條之規定，得請求被告賠償，即屬有據。
（二）因喪失工作能力所受之薪資損害計美金三萬七千五百元部份：原告主張其原任職於美國亞特蘭大的K.C建設公司，擔任秘書工作，每週週薪為美金五百元，因該八十五年十月四日之手術結果造成原告右眼痛疼且近乎失明已明顯喪失該工作之工作能力，致不得不於八十五年十一月底離職，計算至角膜移植拆線日（即傷害治癒日）八十七年五月十四日止，共損失七十五週之週薪，共計美金三萬七千五百元，是請求被告就此損失應負賠償責任，並提出經我國駐外對認證之工作證明及離職證明為證；被告就此則以原告未能證明因果關係等語置辯。經查，原告於八十五年十月四日時，其右眼裸眼視力僅達八十公分，嗣於八十五年十月十一日，原告右眼裸眼視力僅達三十公分，而原告於八十五年十一月十二日經美國Konarsky醫師診斷時，右眼裸眼視力則僅有二十公分，及此視力受損之情形，直至原告於八十六年五月十四日接受眼角膜移植手術後始行改善之事實，分別有原告於被告處就診之眼科病例、被告致Konarsky醫師函、Konarsky醫師記載之病例在卷足稽，堪以認定，則原告於八十五年十一月底自原就職之公司離職時，確尚處於右眼視力嚴重受損之情形；又查原告原就職之K.C.建設公司亦出具證明稱：「... 由於（原告）在台灣作眼科手術後發生併發證，而辭去該職務。」等語明確，亦足證原告辭去該職務，與其右眼視力受損有相當因果關係，被告辯稱原告離職與其右眼視力受損無關云云，並無足採。從而，原告主張因被告之加害給付，使其損失原應得取得之薪資，依修正前民法第二百二十七條之規定，被告應予賠償，即屬有據。惟查，原告雖主張其自八十五年十二月起至八十七年五月十四日止，共有七十五週未能工作，然依其所提出之證據，僅能證明自八十五年十二月離職起至八十六年五月十四日移植眼角膜止，計二十三週又四天之期間，原告因右眼視力受損而不能工作，逾此則尚未能證明，是本院認為被告所應賠償之損害，應以週薪美金五百元乘以二十三週又四天計算，即美金一萬一千七百八十六元為適當，逾此部份，原告之請求則無理由。
（三）精神損害計新台幣一百萬元部份：按「不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分。」修正前民法第一百九十五條第一項定有明文。本件被告從事醫療行為，因過失致原告右眼視力自八十五年十月四日起嚴重受損，直至八十六年五月十四日經更換眼角膜，始行逐漸恢復視力之事實，已認定如前述，則原告之健康，顯已因被告之行為受有不法之侵害，揆諸前揭法條，原告就因此所受之非財產上損害，亦得請求被告賠償。本院核以右眼係為人體重要器官，若功能減損，精神上自必受重大傷害，且此功能遭減損之期間，亦至少延續七個月以上，原告並因此離職，影響重大，縱事後右眼已恢復視力亦無法彌補，又核以兩造間之身分地位與收入情形（被告為國內知名眼科醫師，原告週薪為五百美元，有工作證明附卷可稽）等情，認原告請求新台幣一百萬元之精神損害賠償，尚屬合理。
（四）依消費者保護法被告應給付懲罰性賠償金新台幣一百萬部份：醫療行為既無消費者保護法之適用，已如前述，則原告主張以該法第五十一條被告應負懲罰性賠償金，即乏所據；就此部分請求遲延利息，亦無理由。
（五）遲延利息部分：原告主張其於八十六年十一月十四日去函催告被告於文到五日內給付美金四萬七千四百十四元及新台幣二百萬元，被告於八十六年十一月十五日收受該函，惟屆期仍不給付之事實，業據原告提出存證信函及回執為證，並為兩造所不爭執，是於原告前揭有理由之請求範圍內，其請求自八十六年十一月二十四日起至清償日止，依年息百分之五計算之法定遲延利息，即有理由；另原告於八十九年十一月三十一日以書狀擴張訴之聲明美金一百三十三元，並於該日將該書狀送達予被告，則其請求被告應自該狀送達翌日即八十九年十二月一日起至清償日止，就此擴張部分給付按年息百分之五計算之遲延利息，亦屬有據。
九、被告雖另以原告未依醫囑回診即行出國、手術中不合作、且至國外就診醫療費用較國內高出甚多等情，主張原告就損害之發生及擴大，亦與有過失云云，然查：
原告右眼所受之傷害，係被告醫療行為所造成，而與原告是否按時回診接受後續醫療無關；而原告於手術中拒不合作乙節，被告亦未能證明；又原告既非醫療專業人員，縱其於美國所受之醫療未必是最適宜的方式，原告亦無從知悉，且原告因右眼極度不適，就近於美國看診並聽信當地醫師建議進行醫療，亦無任何過失可言。原告既無任何過失，被告主張應依民法第二百十七條之規定，減輕其賠償責任，即屬無據。
十、從而，原告主張被告應依修正前民法第二百二十七條、修正前民法第一百九十五條之規定負損害賠償責任，在請求被告給付美金二萬一千八百三十三元及新台幣一百萬元，其中美金二萬一千七百元及新台幣一百萬元部分，並自八十六年十二月二十四日起，另美金一百三十三元部分，並自八十九年十二月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十二、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
民事第三庭法 官 林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
法院書記官 林秀娥