臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第一七號
原 告 甲○○訴訟代理人 李勇三律師
張雙華律師被 告 宏璟建設股份有限公司 設台北市○○路○段○○○號十樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 薛銘鴻律師複 代理人 陳慧敏律師
胡鳳嬌律師右當事人間酌減價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百十六萬九千零九十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：⑴緣原告於八十年八月六日與被告公司簽約購買被告公司所推出坐落於台北縣○
○鎮○○段社后頂小段三二０、三二一等地號「日月光中心」住宅大樓Α型參號頂樓樓中樓及二九五號停車位簽訂有房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書。原告已繳清全部價款並辦妥銀行貸款。被告公司則在八十六年十月九日點交房屋。惟查被告公司於簽約時言明係興建廿二層樓房，報紙廣告，建造執照均載為廿二層。詎被告公司未通知知會原告即逕自增加基地面積社后段社后頂小段一二二｜五五、一二二｜六一等二筆土地，建物樓層變更為地上二十五層，地下十三層。戶數由原五百二十戶增加為七百八十六戶，增加達二百六十六戶，增加數約為二分之一強，因樓層、戶數增加，不但影響原告土地持分，更因人文住家環境之複雜，而嚴重影響公共設施使用品質及整體居住環境，難符被告公司所強調之「高級住宅區」水準，系爭房屋即具有減少價值及契約預定效用之重大瑕疵，業經 鈞院八十六年重訴字第一四五四號判決認定在卷。
另，系爭房屋面積契約載為三七‧四坪。室內使用面積為六六‧三坪。惟實際室內面積僅有五三‧九坪，被告公司將樓梯間面積算入主建物面積，故意虛增使用面積。又，系爭房屋尚有下列重大瑕疵：１室內樑柱過於巨大，導致室內使用面積減少。２前後陽台排水孔高於地板面且未接排水管線。３大門內層非金屬烤漆子母門。４公共設施成為俱樂部型態，只限會員使用，每月須繳會費一千元。５天然瓦斯管線須另行付費申請。６部分管線外露於建物外圍，安全性堪虞。７大樑過低影響活動空間８坡度太徒，造成出入不便。９將地下二層至七層變更為商場。１０樓梯設計不良，寬度太小，不僅上下不便，亦難搬運物品。１１門口燈泡設置過低，一開門即會將燈泡打壞。１２廁所設計不良，空間太小。１３室內屋頂滲水。１４電梯間部分管線外露。１５牆壁龜裂。１６地板之木板不平。經委請大華不動產鑑定股份有限公司鑑定房屋減損價格要為二百一十六萬九千零九十元，是被告公司自應負瑕疵擔保責任，原告依民法第三百五十九條規定請求減少價金二百一十六萬九千零九十元，洵屬有據。
⑵被告援引鈞院五件民事判決以為原告所陳者均非屬瑕疵之論據。按細繹此五份
判決之所以駁回消費者請求，其理由不外為１系爭日月光中心樓層、戶數僅在廣告內為記載，而廣告屬要約之引誘，非契約內容，無拘束被告公司效力；２系爭大樓樓層係被告公司於修正面前道度寬度數值後申請變更增建，與基地面積增加無涉；３本件房屋預定買賣契約書第八條第四項約定「甲方（即原告）同意乙方（即被告公司）得在法令許可下變更本大樓樓層數，但甲方所承購之房屋之樓層、高度及總價款均不因本大樓樓層數增建而變更」，顯見被告公司已先經原告同意在法令許可下變更大樓樓層，而該特約又明定是以法令許可範圍為基準，契約復另約定開工完工期限，則樓層、戶數之增加應屬有限，故而此特約應有法律效力等語。然查：
①廣告雖為要約之引誘，但消費者莫不係受其刺激或影響而為購買與否之決定，
故廣告顯已成為商業活動中重要交易媒介，為應此種消費趨勢，民國八十年二月四日公布之公平交易法率先明示「事業不得為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之意旨（公平交易法第二十二條），八十三年更進一步制定消費者保護法，於該法第二十二條明定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」，則廣告儼然成為契約內容之一部。本件買賣於兩造簽約時，消費者保護法固未頒定，公平交易法亦僅公布尚未施行，但衡諸當時公平交易法已揭諸不實廣告之禁止，及本件為預售屋買賣，消費者購置此一尚屬空中樓閣之房地端賴建商提供之廣告資訊而為，則上開判決未慮及潮流時勢與本件買賣之特殊性，及當時被告公司尚出示建造執照表明所興建者為地上廿二層、地下十一層、戶數五百二十戶之高級住宅社區等情，徒以廣告僅為要約引誘，遽為戶數、樓層變更不屬契約約定事項，非為重大瑕疵之認定，誠難令人信服。
②被告公司固謂樓層高度變更係肇因於承辦本「日月光中心」住宅大樓之建築師
於建築技術規則第十四條「道路寬度」之認定有所誤解，與基地面積增加並無關係，然就此並未見被告公司舉証，何能採其說詞為本件樓層增高、戶數增加之依據？再者，就建築技術規則第十四條全文以觀，其對「面前道路寬度」如何計算定有明文，未見有如被告公司所稱以「道路平均寬度」作為認定標準者，是該等判決認被告公司主張本件建物高度係因建築師適用建築技術規則有誤，亦與法令有背。
③契約書第八條第四項條款乃被告公司為與不特定多數人訂立而單方預先擬定者
，屬消費者保護法所謂之「定型化契約」。而「定型化契約係依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約。故於通常情形，就同類契約之訂立，固可收便捷、統合之效能，然就其具體個案，如有特殊情形，仍應參酌訂約之內容，探求當事人之真意，解釋契約不能專以定型化契約之條款為惟一憑據。」最高法院七十八年台上字第二五五七號判決載有明文，則就上開判決意旨觀之，該五件判決未探求當事人原意即為消費者應受契約拘束之觀點於法亦難謂合。
④該五件判決均認該條項既定明係在法令許可範圍內為之變更，故樓層、戶數之
增加應屬有限。按此固非無見，惟卻未衡酌本件「日月光中心」住宅大樓戶數由原告訂約購買時之五百二十戶增至七百八十六戶，增加有二百六十六戶，已超過原戶數之一半，增加幅度顯然過鉅，是就此以觀，被告援引之五件判決亦有失當。
⑶查本件買賣契約簽訂於民國八十年，雖無消費者保護法之適用，然由原告係於
同年八月簽約購買，而被告公司則於同年十一月獲核准變更樓層，足徵在原告簽約購買前被告公司即已聲請變更設計，按此亦為被告公司所自認，然被告公司竟故意隱匿此一事實，於銷售時猶交付廣告圖冊與建造執照影本予原告聲稱係興建地上二十二層、地下十一層之樓房住宅，原告即因此而向其購買Ａ型參號頂樓樓中樓及二九五號停車位以及其土地持分。詎被告公司竟在未知會原告下擅自增加基地加高樓層變更為廿五層樓房並於八十二年一月第二次繳款時更換買賣契約，並非自始即為二四、二五樓，有八十年八、十二月統一發票明載Ａ３二一、二二樓可稽，是被告公司此一片面變更，顯已違反當初雙方簽約內容，雖被告公司以契約書第八條第四項明載「甲方（即原告）同意乙方（即被告公司）得在法令許可下變更本大樓樓層數」執為其無違約依據，惟由於此一條款賦與被告公司得任意增高建物樓層，致原告受到支付相同價金，卻分得較少土地持分之不利益及因大樓戶數增加，導致人文住家環境更形複雜，嚴重影響安寧、安全，而公共設施之得利用率亦因此降低等情狀，嚴重影響居住品質，對身為消費者之原告甚為不利，是此條款顯與誠信原則有違，應為無效，被告公司以該條款主張並無違約云云自無足採。況，原告購此造價近一千七百萬元之預售屋，所著重不僅為房屋本身，亦含整個社區環境居住品質、公共設施使用狀況。而建商擅自變更興建中大樓樓層數，致訂購戶權益受損，係有違誠信公平原則，訂購戶自得解除契約。住宅環境在單價甚高之房地買賣中，雖不屬於買賣契約必要之點，仍應認為係債之本旨之一，出賣人有依買賣當時表示之住宅環境履行之義務，倘擅自增加戶數，是屬違反債之本旨，買受人得解除契約。要為最高法院八十四年度台上字第一三四四號判決、八十五年度台上字第四八六號判決所是認。則被告公司既自認於取得建造執照後即聲請變更設計，雖辯稱推案銷售時已將戶數增加為七○七戶。嗣後變更樓層數為地上二十五層地下十三層因而增加之戶數為五十三戶，並非增加二六六戶，不影響訂購戶權益云云。惟查原告否認被告公司於銷售時有告知七棟觀景大樓總戶數已修改為七○七戶。若有告知時，原告基於樓層、戶數增加，勢必影響生活品質，難符高級住宅水準而不願訂購或要求解約。何況本件大樓因樓層數增加致戶數增加為不爭事實。至其戶數增加，不問係增加五十三戶或二六六戶，均有影響該大樓整體環境、居住安寧、生活安全、住戶生活品質大為降低，難符被告公司所標榜之「高級住宅區」水準，影響訂購戶原告之權益至鉅。是依前開最高法院判決意旨，其確屬瑕疵，原告主張減少價金，於法洵屬有據。
⑷按一般購屋者所重視及需求者乃房屋可供使用部分之私有面積、公共設施則屬
應比例分攤之負擔。故私有面積如有短少，勢必減少該房屋之效用及價值而為物之瑕疵問題。系爭房屋室內可供私人使用之面積僅有五三‧九坪，短少有十二‧四坪。影響該屋效用及價值至鉅，系爭房屋即具有減少價值及契約預定效用之重大瑕疵，被告公司固以廣告平面圖屬要約之引誘及使用面積並不等同於室內面積置辯；然：
①廣告平面圖放置於售屋現場供人取閱，固屬要約之引誘，然受此要約之引誘後
，已進而與售屋小姐洽談買賣，售屋小姐並依據該平面圖解說，買受者因該平面圖所說明之坪數而決定簽約訂購，則平面圖所示房屋之私有面積、公共面積及房屋之格局等項，確已成為兩造間合致之意思表示，亦即成為買賣契約之內容而非單純之要約引誘可比。再依經驗法則言之，凡購屋之人其所注重者，除價金之外即為房屋之面積，以及室內可供使用之坪數，平面圖實已成為買賣契約之一部分，而圖示之各項坪數及房屋格局且屬契約必要之點。為最高法院八十三年台上字第一八三七號判決所是認。本件被告公司所提供之廣告圖冊、廣告平面圖明載使用面積為六六‧三坪。被告公司銷售人員以該廣告平面圖說明強調使用面積即為室內面積，原告因而簽約購買。則該廣告圖冊及廣告平面圖所示房屋之使用面積、公共面積、車位坪數，成為兩造間合致之意思表示，而廣告圖冊、廣告平面圖自屬成為買賣契約文件之一部分，不容被告公司諉稱僅係要約引誘。
②將當層樓梯間、通道及電梯間應分擔面積測繪於主建物內虛增主建物面積為一
般建商慣用技倆。被告公司於廣告圖冊載明「使用面積」、「公共面積」及總坪數、車位坪數。則「使用面積」當係指房屋可供使用部分之私有面積，「公共面積」係指應比例分擔之公共設施。中華民國建築技術學會八十二年十月二十二日八二建字第○九號函對於「使用面積」與「公共面積」之解釋，認為「使用面積」應為「室內面積」＋「陽台面積」＋「花台面積」。至於「大公」與「小公」即稱謂「公」，當然是供公眾使用之「公共設施面積」，門廳、通道、走廊、電梯間、樓梯間、水池、水塔‧‧‧屬之。自不能謂住家或辦公室之「使用面積」。最高法院八十四年度台上字第八五五號判決認為平面圖中面積之計算既有公共面積與否之區分，自係用以區分專有部分之面積及與他人共同使用部分之面積。住家或辦公室之「使用面積」應為「室內面積」加「陽、平台面積」再加「花台面積」足証「使用面積」係專指房屋可供使用部分之私有面積，具有使用上之獨立性。自不應包含樓梯間應分擔之面積。
③當層樓梯間、通道及電梯間共同使用部分原得測繪於主建物內。惟自八十三年
十月地籍測量實施規則修正後，其第二九七條已明文規定「區分所有建物之共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號予以勘測」，而土地登記規則第七十五條亦明文規定區分所有建物之共同使用部分應另編建號，單獨登記並依左列規定辦理一同一建物所屬各種共同使用部分，除法令另有規定外，應視各區分所有權人實際使用情形分別合併另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者得予除外。二區分所有建物共同使用部分僅建立標示部及加附區分所有建物共同使用部分附表，其建號應於各區分所有建物之所有權狀中記明之，不另發給所有權狀。本件建物使用執照於八十五年七月十八日取得，自應適用修正後土地登記規則。是當層樓梯間、電梯間及通道等共同使用部分應另編建號勘測，不得再測繪於主建物內。何況所謂共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建物而供共同使用者，公寓大廈管理條例第三條參照，即俗稱大公小公均包含在內。按樓梯間通道及電梯間等小公亦係共同使用部分，不問是否可測繪於主建物內，於計算使用面積時自應列於共同使用面積計算，不得將其列入專有部分而虛增主建物面積。是以本件系爭房屋之使用面積確有短少，被告公司應負瑕疵擔保責任。
⑸查被告公司擅自將廿二層樓房變更增為廿五層，並增加一二二｜五五、一二二
｜六一等二筆土地致樓層及戶數均有增加，且建好房屋又有諸多嚴重瑕疵，顯已違約，其提出之給付有瑕疵，應負不完全給付之責。且其不完全給付係不能補正者，原告自得請求損害賠償。
⑹按公平交易法雖於八十年二月四日公佈，翌年二月四日始施行。但在施行前已
開始行為於施行後仍繼續者，仍有公平交易法之適用。本件兩造契約簽訂於八十年八月六日，惟簽約後履行契約行為，繼續延續至目前，自仍有公平交易法之適用。被告公司於廣告圖冊及報紙均大肆廣告為大台北高級住宅特區，只建七幢廿二層高的現代化大樓，伍振民建築師代表作豊碩，惟實際係廿五層大樓，且地下二至七層係作為商場使用。負責設計人係黃金揚、范民揚、林福來建築師並非伍振民建築師，有建造執照記載可稽，其誇大不實廣告猶繼續廣告中，自有公平交易法適用。又被告公司提供之廣告平面圖集特別標明使用面積為六六‧三坪。惟實際室內面積不足五四坪，均有廣告不實至明，則被告公司所為顯然有違公平交易法第二十一條規定「事業不得在商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、加工者、加工地等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，原告自得依同法第三十一條規定請求賠償。
⑺被告公司提出驗收房屋切結書謂原告於驗收房屋時並未主張有瑕疵或不完全給
付，顯有拋棄瑕疵擔保請求權及損害賠償請求權之意思表示云云。惟查該驗收房屋切結書係被告公司單方面預先擬定繕印之切結書，於交屋前即先要訂購戶簽立者，並非於驗收房屋後始簽立，自係定型化條款，有違誠信原則，顯失公平。依消費者保護法第十二條應屬無效。
（三）證據：
一、房屋預定買賣契約書影本一件。
二、土地預定買賣契約書影本一件。
三、交屋憑証影本一件。
四、報紙廣告影本一件。
五、建造執照影本一件。
六、第二次建造執照影本一件。
七、廣告圖集影本一件。
八、大華不動產公司鑑定報告書一件。
九、統一發票影本四件。
十、鈞院八十五年重訴字第一四五四號判決影本一件。
十一、大華不動產公司簡介及法院囑託鑑定函影本一件。
十二、最高法院八十五年台上字第四八六號判決影本一件。
十三、最高法院八十三年台上字第一八三七號判決影本一件。
十四、最高法院八十四年台上字第八五五號判決影本一件。
十五、使用執照影本一件。
十六、最高法院八十三年台上字第一八三七號判決影本一件。
十七、最高法院七十八年台上字第二五五七號判決影本一件。
十八、「都市計劃法台灣省施行細則」第二十九條至三十三條條文影本一件。
十九、最高法院八十四年台上字第一三三四號判決影本一件。
二、被告方面：
（一）聲明：如主文所示及陳明若受不利判決願供擔保請免假執行。
（二）陳述：⑴按原告之訴主張兩造所簽房屋預定買賣契約書乃屬消費者保護法（下稱：消保
法）所謂之「定型化契約」，依消保法第十一條第一項、第十二條第一項之規定答辯人既於報紙之廣告及向客戶解說之廣告型錄、圖冊均明載所欲興建之「日月光中心住宅大樓」係廿二層建物，被告未知會原告擅自增加建地（台北縣○○鎮○○段社后頂小段一二二｜五五及一二二｜六等二筆土地），加高樓層變更為廿五層樓房，致戶數由五百二十戶增為七百八十六戶，使住家環境更形複雜，嚴重影響居住品質，並降低公共設施之得利用率，顯然違反平等互惠原則，依前開消保法之規定，該變更樓層之約款，應屬無效。惟查：
①按本件訂約之日期為八十年八月六日，即便於第二次繳款換約時，八十二年一
月，亦均係在消保法公布施行之前，故廣告之性質，僅為要約引誘，廣告之內容及圖示亦僅為參考。今兩造既未將樓層數載入契約之一部並於契約第八條第四款約定，原告同意賦與答辯人於法令許可下變更大樓樓層數，原告自無理由於簽訂契約後復主張契約內容應以廣告為據，並進而爰引公布施行在後之消保法為違法指謫。
②本件「日月光中心」住宅大樓原聲請之建造執照，固載明得建造之建物為地上
廿二層柒棟五百二十戶，惟答辯人於取得該建造執照後，考慮大坪數之房屋格局較無法迎合汐止地區之需求，乃於正式推出銷售前聲請變更設計，將原大坪數之格局修改為較小坪數之格局，並隨即以變更後之房屋格局推出案銷售。變更結果因每戶格局縮小，故總戶數非原建照所核准之五二○戶。因答辯人於正式推出本件「日月光中心」住宅大樓銷售案時，係以房屋格局變更後總戶數達七百餘戶之設計內容對外銷售，此由答辯所使用之廣告平面圖說可知，是判斷系爭大樓自兩造簽約後究竟增加多少戶數時，應以答辯人推案銷售時所設計之總戶數七百餘戶為基準，與原建造執照所核准之五百二十戶無關。
③答辯人於推出本件「日月光中心」住宅大樓銷售案之前，即發現當初建築師所
為之建築設計，僅係以面前道路寬度之最小值即三十九公尺為依據計算本建築物之高度為六四．五公尺，致其所設計之本建築物樓層僅為廿二層。惟事實上，本件依法得作為面前道路寬度之道路平均寬度數值應係四六．五六公尺，據以計算得出本件建築物之容許建築高度應為七五．八四公尺，得建造之樓層數約為廿五層。答辯人發現後，便立即委請建築師提出變更設計聲請並於推出銷售時即與承購戶於簽訂之房屋預定買賣契約書第八條第四款明載「甲方（即承購戶）同意乙方（即答辯人）得在法令許可下變更本大樓樓層數，但甲方所承購房屋之樓層、高度及總價款均不因本大樓樓層增建而變更」之約定，以契約約定方式明確取得承購戶同意答辯人於法令許可下增建樓層之表示。答辯人依房屋預定買賣契約書第八條第四款約定增建樓層而增加之戶數，總計為五十三戶。該五十餘戶房屋，純係答辯人於修正面前道路寬度之數值後，在法令許可之範圍內，申請增建大樓樓層後而得以增建者，與該大樓之建造執照是否併入其他地號土地無關。詎原告誤認系爭房屋增加戶數達二百六十六戶之鉅，甚且誤認之所以得增加戶數係因增加基地範圍所致，實有誤會。
④答辯人於辦理上述變更設計之同時，恰因地號為社后段社后頂小段一二二之五
五、一二二之六一等二筆鄰近土地已於斯時購買取得，基於土地集約利用之考慮，乃計入原基地範圍一併申請建造執照。查所併人之兩筆土地面積合計為二九四平方公尺，依規定得建築之面積為五八．八平方公尺（以二十％計算），每層約可多建造一戶，廿五層合計至多可建造廿五戶，且答辯人並未興建該增加之戶數，故併入土地乙事，實於原告之權益毫不生影響。
⑤況查，兩造契約之標的物係座落於台北縣○○鎮○○段社后頂小段三二○、三
二一等地號「日月光中心」住宅大樓型三號「廿四、廿五層」頂樓樓中樓，原告於訂立房屋預定買賣契約書中第一條之房屋標示，要約之表示即為Ａ型參號「廿四、廿五」樓房屋乙戶且於「代辦貸款委託」、「代刻印章委託書」、「土地預定買賣契約書」、「交屋憑證」及「驗收房屋切結書」中均係明訂為『Ａ棟參號廿四、廿五樓』，答辯人於訂約至完成交屋手續期間，均係遵守前開之各項規定，至交屋時亦係交付原告『Ａ棟參號廿四、廿五樓』之房屋是原告於訂立買賣之時已明知系爭建物為廿五層樓之建物，其主張，不可採信。
⑥另有關原告爰引 鈞院八十五年度重訴字第一四五四號判決作為答辯人違約之依據乙節，惟查：
１．該判決曲解契約第八條第四款之含義，將訂約時合意之基地限於契約上所載之社后段社后頂小段三二○、三二一地號，但上開地號僅是代表性，因上揭地號係面積較大之土地地號，故答辯人於房屋預定買賣契約第一條中明定：
「本預定買賣房屋座落台北縣○○鎮○○段社后頂小段三二○、三二一『等』地號土地上」。
２．該判決並未查明所增加基地面積社后段社后頂小段一二二｜五五、一二二｜六一等二筆土地，究係多少作為建築用地，多少仍為空地且原告之持分予變更後究竟是增、還是減？均未詳予敘明，顯有違誤。
３．另訂約時如前所述，兩造並未言明戶數應係五二○戶，該戶數僅係答辯人七十九年申領建照上所載，並非兩造所約定，況兩造訂約時，答辯人業已申請變更，已非五二○戶，且變更後亦非增為七八六戶。故該判決認事用法均有可議，答辯人亦已上訴，實不得爰引該判決作為訴訟上之證據。
⑵查原告主張答辯人有廣告不實之嫌，依公平交易法第卅一條規定應負損害賠償
之責任乙節：原告主張本件兩造契約在簽訂之時公平交易法尚未施行，但簽約後履行契約行為，繼續延續至目前，自仍有公平交易法之適用。惟查，兩造所簽定之房地買賣契約並非繼續性契約，公平交易法施行在後，自不應溯及既往，況且被告所使用「七棟廿二層」之廣告詞，亦在公平交易法施行之前（之後被告已未再使用「七棟廿二層」之廣告詞），自無依公平交易法請求損害賠償之理。
⑶第按原告主張房屋面積於契約均載為約七三．四坪，廣告上「使用面積」即「
室內使用面積」為六六．三坪，實際「室內使用面積」為五三．九三坪，而有面積不足之瑕疵。惟查：
①原告主張系爭房屋之室內使用面積為六六．三坪，僅係依據其所提出廣告平面
圖上載「使用面積」六六．三坪，查該廣告平面圖係記載「使用面積」為六六．三坪而非記載「室內使用面積」為六六．三坪，兩造並未約定室內面積（或室內使用面積）係多少，依房屋預定買賣契約，僅就房屋總面積約定為七三．四坪，而依交易習慣廣告平面圖上「使用面積」係包括當層樓、電梯間、走道應分擔之面積。
②又預售屋廣告說明物上所載「使用面積」、「私有面積」、「公共面積」等名
詞，是市場上行之有年之交易上慣用之名詞，且「私有面積」或「使用面積」之意義即是指「主建物面積」與「附屬建物面積」與「小公面積」（尤指當層樓之電、樓梯間、走道、屋頂突出物等）之總和，而「公共面積」之意義僅係專指「大公面積」，以避免將來登記實務上之不確定性所引發之爭議，建商在廣告說明物上所使用之名詞乃係以多年慣行之事實及普通人之確信將其具體而形成之交易習慣，本件兩造於簽立房屋預定買賣契約之時（民國八十年八月六日），房屋買賣之交易習慣「使用面積」係包括當層樓、電梯間、走道等應分擔之面積（俗稱小公），此有中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會、內政部營建署、地政司、行政院公平交易委員會、消費者保護委員會、消費者文教基金會建築委員會、台北市房屋仲介商業同業公會、台北市建築業投資商業同業公會之見解可佐證。
③司法實務見解亦認同房屋買賣之交易習慣，「使用面積」或「私有面積」不等
於「室內面積」，應包括當層樓電梯間、走道應分擔面積（即俗稱小公面積），是綜右所陳，依中華民國建築投資商業同業公會、內政部營建署、地政司、行政院公平交易委員會、消費者保護委員會及台北市房屋仲介商業同業公會之共同見解，均認為房屋買賣之交易習慣「使用面積」係包括當層樓、電梯間、走道等應分擔之面積。而且於前揭臚列之司法實務界見解，亦採「使用面積」或「私有面積」不等於「室內面積」，應包括當層之當層樓、電梯間、走道應分擔之面積。且答辯人另有與本件相同同為承購戶就「使用面積」是否應包括當層樓電梯間、走道等應分擔之小公面積有所爭執提起訴訟，該案業經台灣高等法院審理後以八十六年度上字第一七八四號判決該承購戶敗訴在案，判決中認定，按修正前土地登記規則第六十九條、第七十二條等規定，以區分所有建物之共同使用部分（如當層之電樓梯間、通道、走廊）於辦理建物所有權第一次登記時有可能分別併入各區分所有人之區分所有主建物範圍內，而「當層樓電梯間」係屬區分所有建物之共同使用部分，在七十八年至八十三年間預售屋房地買賣之交易慣例，確有將當層樓電梯間之分擔面積一併計入測繪於各區分所有建物之內，而計入使用面積，是答辯人將當層樓電梯間登記為主建物面積之一部分，尚屬有據，且依當時預售屋房地產買賣之交易慣例，主建物面積即為使用面積，答辯人並無施用詐術可言。況答辯人廣告平面圖並未表示「使用面積」即為「室內面積」，且兩造契約第二條第一款已明定：「本房屋面積包括室內、陽台、平台、走道、門梯、樓梯間、電梯間、變電室、機械房、防空避難室、房頂突出物、地下室蓄水池、公共設施等共同使用部分．．．」已將一般人均認為是室內面積之陽台平台另獨立於室內之外而規定，如謂平面圖上之「使用面積」即指契約中之「室內面積」，則契約中「陽台平台」又何必獨立於室內之外另為規定，故廣告平面上之「使用面積」尚難與「室內面積」等視。而答辯人於契約中已將房屋面積明定包括室內、陽台、平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間及其他公共設施等共同使用部分，已不致使原告誤認廣告平面圖上「使用面積」即為「室內面積」，且當層樓、電梯間及走道應分擔之面積︵俗稱小公︶既測繪於主建物，且登記於房屋權狀面積，復為原告進出房屋，使用樓、電梯所必須，故為其「使用面積」無誤。職是，本件並無使用面積短少之瑕疵，原告主張，實無理由。
⑷第查原告主張地下室二層至七層規劃改為商場，目前為日月光國際家飾展示營
業場所，影響大樓安全居家安寧甚鉅。惟查：按現規劃為傢俱展示中心部份，並非原告及住戶之公共設施部份，系爭大樓地下層中應屬全體住戶所共有之公共設施部份仍作為全體住戶之公共設施，而規劃為傢俱展示中心之地下層，係另有獨立產權（非屬公共設施，其用途為招待所、遊樂設施等），現為訴外人宏錦光股份有限公司（下稱宏錦光公司）所有，而將地下層規劃為傢俱展示中心亦係宏錦光公司利用其產權之行為，與被告無涉，不能憑此遽認被告公司違約。
⑸末按原告所委託之大華不動產鑑定股份有限公司（下稱：大華公司）勘估系爭
標的物，皆係根據委託人（即原告）之要求而量身製作，不僅逾越其公司所登記之營業範圍，而且於使用面積及公共設施面積問題、公共設施是否依約興建，廣告是否不實，是否逾期完工，坪數是否合理及房屋之損害均能表示意見，實屬可稽，職是答辯人再委託中華徵信所股份有限公司（下稱中華徵信所）為客觀公平之鑑定，臚列如后：
①首查，於中華徵信所公正客觀的原則下，鑑定系爭勘估標的物總值為一千七百
六十二萬七千四百二十八，相較原告當時所承購之價金一千六百六十二萬元，有過之而無不及，職是於系爭房屋總價值並未減損。
②再查，大華公司所用之「市場買賣實例比較法」及「觀察減價法」之估價報告
不僅失其正確性及公平性，業經上開之陳明明確，惟中華徵信所所利用之「市場比較法」及「成本分析法」不僅其正確性、適用性及公信力均較大華公司為佳，而且於客觀公平之觀點，亦不致遭質疑，蓋：
１、市場比較法：利用勘估標的物附近查證比較標的物，中徵公司所比較之標的共列十四個專案，其推案日期與本件相近且均係位於系爭標的物附近之專案，不僅於正確性及公信力上較為貼切，而且利用十四個專案來比較，亦不失其客觀公平之本質，是實屬可採。
２、成本分析法：以成本分析法評估建物價格，係基於重新建築時所需之合理成本，再扣除實質上，功能上或經濟上之折舊，所得之價格，亦較大華公司所用之「觀察減價法」更有科學數學之根據。
③末查，大華公司於其之估價報告內容，於其專司之職務外，又審查契約內容要
素、完工期限、廣告、樓層數、公共設施及使用面積等相關問題，與原告之起訴書及準備書狀所提及之問題爭點，均不謀而合，是大華公司之估價報告顯係為其委託人（即原告）量身製作，且逾越其公司營業範圍外，遑論專業鑑定，於公信力、正確性上都談不上。然中華徵信所於整份不動產時值鑑價報告內均僅就其所專司之職為正確、公平、客觀之報告，是其真實性相較之下，顯而易見。
⑹末查原告主張有關原告主張室內樑柱過大、大樑柱過低，導致室內使用面積減
少，影響室內活動空間乙節，按系爭房屋業經原告驗收且經原告切結，足見原告當初於驗收房屋時並未主張有瑕疵或不完全給付，至少可認原告業已拋棄瑕疵擔保請求權及損害賠償請求權。另就系爭建築之房屋高度而，依前開台北地方法院八十六年度訴字第二三八五號民事判決認定：所謂樓層高度，係指天花板至樓地板之高度，本件設計上雖為三公尺，惟扣除天花板與樓地板之平均厚度共計二十四公分後即二米七六，且依消防法規定十一層樓以上建物應有消防安全設備，因而使建物淨高度僅二米五二許，於法有據。足見原告以此主張為瑕疵之一，亦於法無據。又原告稱本件「日月光中心」住宅大樓之建物高度係受「土地使用分區管制要點」拘束，且建築技術規則第十四條係對「面前道路寬度」如何計算定有明文，未見以「道路平均寬度」作為認定標準者云云，惟查：「土地使用分區管制要點」並未對建物高度之限制及計算定有明文，故計算建物之高度，仍應以建築技術規則為依據，本件係位於未實施容積管制地區，其建物高度應依建築技術規則施工編第十四條規定以基地面前道路寬度之一．五倍加六尺為上限，而本件基地面前之道路係不規則道路，得依平均道路寬度為計算之基礎，職是，原告所稱，實不足採。本件 鈞院於八十七年七月二十二日至現場履勘系爭房屋，亦發現原告所主張系爭房屋之瑕疵尚不足以構成瑕疵，原告據此主張酌減價金，即不足採，原告之訴實無理由。
（三）證據：
一：驗收房屋切結書影本乙份。
二：土地、房屋所有權狀影本兩份。
三：中華民國建築投資商業同業公會八十四年七月十日建投全聯字第一八七九號函影本乙份。
四：中華民國建築投資商業同業公會八十四年二月九日建投全聯字第一五一八號函影本乙份。
五：剪報影本乙份。
六：判決影本乙份。
七：判決影本乙份。
八：宏璟光公司所有地下室權狀影本六份。
九：中華徵信所不動產時估鑑定報告正本乙份。
十：中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十三年七月十四日 (83)建投全聯字第1359號函。
十一：同右聯合會 (84)建投全聯字第一三八二號函。
十二：士林地方法院八十三年自字第七九號刑事判決。
十三：最高法院八十六年度台上字第三○八六號民事判決。
十四：鈞院八十五年度訴字第三三一四號民事判決。
十五：最高法院八十五年台上字第九五三號民事判決。
十六：台灣高等法院八十四年度上字第八一三號民事判決。
十七：台灣高等法院八十六年度上字第五四三號民事判決。
十八：台灣高等法院八十六年度上字第一七八四號判決影本乙份。
十九：廣告平面圖冊影本乙份。
二十：建築技術規則施工編第十四條影本乙份。
二十一：建築圖說（副本）節本乙份。
二十二：建築圖說（副本）節本二份。
二十三：宏錦光公司所有地下室權狀影本六份。
二十四：伍博士設計圖影本乙份。
二十五：廣告物影本乙份。
二十六：證人邱誠飛證詞筆錄影本乙份。
二十七：判決書影本乙份。
二十八：鈞院八十六年度訴字第二三八五號民事判決影本乙份。
二十九：鈞院八十六年度訴字第四四八八號民事判決影本乙份。
三十：鈞院八十七年度訴字第二六九號民事判決影本乙份。
三十一：鈞院八十七年度重訴字第四七九號民事判決影本乙份。
三十二：住宅大樓住戶管理公約影本乙份。
三十三：伍振建築師事務所繪製日月光中心設計圖說明影本二份。
三十四：鈞院八十七年度訴字第一Ｏ五六號民事判決書影本乙份。
三十五：鈞院八十六年度訴字第四二０九號民事判決書影本乙份。理 由
一、本件原告起訴主張：原告於八十年八月六日與被告公司簽約購買被告公司所推出坐落於台北縣○○鎮○○段社后頂小段三二０、三二一等地號「日月光中心」住宅大樓Α型參號頂樓樓中樓及二九五號停車位簽訂有房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書。原告已繳清全部價款並辦妥銀行貸款。被告公司則在八十六年十月九日點交房屋。惟查被告公司於簽約時言明係興建廿二層樓房，報紙廣告，建造執照均載為廿二層。詎被告公司未通知知會原告即逕自增加基地面積社后段社后頂小段一二二－五五、一二二－六一等二筆土地，建物樓層變更為地上二十五層，地下十三層。戶數由原五百二十戶增加為七百八十六戶，增加達二百六十六戶，增加數約為二分之一強，因樓層、戶數增加，不但影響原告土地持分，更因人文住家環境之複雜，而嚴重影響公共設施使用品質及整體居住環境，難符被告公司所強調之「高級住宅區」水準；且系爭房屋面積契約載為七三‧四坪。室內使用面積為六六‧三坪。惟實際室內面積僅有五三‧九坪，被告公司將樓梯間面積算入主建物面積，故意虛增使用面積。又，系爭房屋尚有下列重大瑕疵：１室內樑柱過於巨大，導致室內使用面積減少。２前後陽台排水孔高於地板面且未接排水管線。３大門內層非金屬烤漆子母門。４公共設施成為俱樂部型態，只限會員使用，每月須繳會費一千元。５天然瓦斯管線須另行付費申請。６部分管線外露於建物外圍，安全性堪虞。７大樑過低影響活動空間８坡度太陡，造成出入不便。９將地下二層至七層變更為商場。１０樓梯設計不良，寬度太小，不僅上下不便，亦難搬運物品。１１門口燈泡設置過低，一開門即會將燈泡打壞。１２廁所設計不良，空間太小。１３室內屋頂滲水。１４電梯間部份管線外露。１５牆壁龜裂。１６地板之木板不平。經委請大華不動產鑑定股份有限公司鑑定房屋減損價格為二百一十六萬九千零九十元，是被告公司自應負瑕疵擔保責任，原告依民法第三百五十九條、第二百二十七條規定請求減少價金二百一十六萬九千零九十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：其原先規劃之「日月光中心」大樓固為七棟二十二層之觀景大樓，原聲請之建造執照亦載明為地上二十二層七棟五百二十戶，嗣發現「日月光中心」大樓得以建造之樓層數為二十五層，為迎合市場需求，遂聲請變更登記，並於變更聲請同時取得社后段社后頂小段一二二之五五號及一二二之六一號土地，基於土地集約利用之考慮，方將上述二筆土地併入申請建造執照，嗣經主管機關同意後，再以變更後之小坪數格局房屋推出案銷售，並在與原告簽訂之系爭房屋預定買賣契約書八條第四項中約明「甲方︵即原告︶同意乙方︵被告︶得在法令許可下變更本大樓樓層數，但甲方所承購之房屋之樓層、高度及總價款均不因本大樓樓層數增建而變更」，則被告在法令許可之範圍內，申請增建大樓層數後得以增建，對原告之權益不生影響。再者，兩造係於八十年八月六日即簽訂系爭房地及停車位之預定買賣契約書，在公平交易法及消費者保護法施行前，被告就該「日月光中心」大樓所提供之廣告僅係要約之引誘，而非房地預定買賣契約內容一部分，房屋預定買賣契約書第八條（四）項約定亦難依消費者保護法規定解為違反平等互惠原則而無效；又觀諸被告所提供之廣告圖冊，僅記載系爭房屋之「使用面積」為六十六‧三坪，並未約明或強調「使用面積」即為「室內使用面積」，且伊於系爭房屋預定買賣契約書中已將系爭房屋之面積明定包括室內、陽台平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間及其他公共設施等共同使用部分，且與交易習慣不悖，斷無使原告誤認廣告平面圖上「使用面積」即為「室內面積」之虞。至於系爭房屋之大樑屬於屋內之重要結構，依系爭房屋預定買賣契約書第八條第一項之約定「甲方︵原告︶不得對本房屋之結構，外觀及公共設施要求變更‧‧‧。
」且系爭房屋均係依建築法規整體安全結購所設計建築，亦與平面圖、廣告平面圖相符，況該公共設施並非本件契約之要素，原告實無以此為本件爭點之理由；另系爭房屋大樓地下二層至七層為宏錦光公司所有，並非原告所購房屋之公共設施，宏錦光公司將之設置為日月光國際傢飾展示營業場所，被告並無將系爭房屋公共設施變更為賣場之情事；而使用公共設施繳納月費一千元，此並非使用該公共設施之代價，而係水電費及人事清潔費；系爭房屋陽台除設有排水孔，另尚設有溢水孔，以輔助排水孔於排水不及時輔助排水，並無排水孔高於溢水孔之情事；被告已依約裝設金屬烤漆子母門；建物及電梯間部分管線外露更無礙於系爭房屋之安全；且兩造僅約定室內電器線應以暗管配置，並非整棟大樓均以暗管配置；又兩造並未約定燈泡應置於何處，建物大門燈泡絕非一開門即會將燈泡打壞；再系爭「日月光中心」大樓之設計人確為伍振民博士，惟因伍博士係境外人士，在台亦無設立建築師事務所，故該作品係經其設計而交由使用執照上之黃金揚、范民揚、林福來三位建築師在台依其設計而為建造，並未改變原設計之精神及風貌，伊之廣告並無誇大不實；至原告所另外主張之坡度太陡，出入不便、廁所設計不良及室內屋頂滲水等瑕疵部分，均係原告主觀之認定，且與鈞院現場履勘之情形不符。此外，原告前於八十六年十月九日業已簽收「驗收房屋切結書」，明示其已逐項查驗，系爭房屋之大樓外觀、樓層、面積、建材及該房屋所坐落之土地所有權，結構隔間等均能符合，原告並未主張有瑕疵或不完全給付之情形，應可認原告業已拋棄瑕疵擔保請求權及損害賠償請求權，殊無理由提起本件訴訟主張損害賠償之理等語資為抗辯。
三、查兩造於八十年八月六日簽定房屋暨土地預定買賣契約書，約定原告購買被告公司所推出坐落於台北縣汐止市○○段社后頂小段三二０、三二一等地號土地「日月光中心」住宅大樓Ａ型三號頂樓樓中樓及二九五號停車位，總價一千六百六十二萬元，原告已繳清房屋全部價金，被告亦於八十六年十月九日點交房屋。系爭建物於八十年十一月二日辦理變更登記，面積增加社后段一二二-五五、一二二-六一二筆土地，建物樓層自地下十一層、地上二十二層，增加為地下十三層、地上二十五層，戶數自五百二十戶增加為七百八十六戶。系爭房屋之廣告圖說記載使用面積六六、三坪；總坪數七三、四坪。系爭房屋之公共設施採俱樂部型態，只限會員使用，每月需繳一千元月費；地下室二層至七層為訴外人宏錦光公司所有，現作為商場使用，業據原告提出房屋暨土地買賣契約書、交屋憑證、臺北縣政府工務局柒玖汐建字第伍捌陸號建造執照及變更後記載、平面圖，被告提出建物所有權狀為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件當事人主張適用法律關係之論述：
（一）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定應負擔保之責者，買受人得請求減少價金；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物交付後六個月間，不行使而消滅，民法第三百五十四條、第三百五十九條及第三百六十五條定有明文。經查，系爭房屋被告於八十六月年十月九日交付原告，原告於八十六年十二月二十日起訴以系爭房屋存在物之瑕疵被告應負瑕疵擔保責任為由請求減少價金，尚未逾修正前民法第三百六十五條所定六個月之除斥期間，則原告自得以系爭房屋存在物之瑕疵為由，依民法第三百五十九條規定訴請被告減少價金，合先敘明。
（二）次按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，最高法院七十三年台上字第一一七三號判例、最高法院八十五年台上字第一三０六號判決可資參照。而物之瑕疵擔保責任，區分為價值瑕疵擔保、效用瑕疵擔保及品質瑕疵擔保。前二者係因法律規定而當然負擔，後者則是須經由出賣人為明確而清楚之表示。所謂價值瑕疵，係指物於交換價值效用上之瑕疵；效用瑕疵又分為通常效用瑕疵及預定效用瑕疵之擔保，所謂通常效用係指一般交易觀念上應有之效用；預定效用則係該物在一般交易觀念上未必有此效用惟當事人以契約預定其效用者而言，故亦稱契約預定效用；至於品質擔保瑕疵，則必須出賣人有保證者始有適用。惟買受人以出賣人所給付之物有瑕疵，主張減少價金或以給付不完全請求損害賠償者，自應就買賣標的物存在瑕疵其權利發生之事實，負舉證責任。
（三）再按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法三百五十六條定有明文。是若買受人有怠於通知出賣人瑕疵之情事者，其即不得依物之瑕疵擔保規定請求損害賠償。
（四）另查消費者保護法係在八十三年一月十一日公布，而依消費者保護法施行細則第四十二條規定：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供服務不適用之。」是依上開施行細則之規定，消費者保護法並無溯及既往之效力。
（五）復查公平交易法係於八十年二月四日經總統令公布，自公布後一年即八十一年二月四日始施行，該法第四十九條已規定甚明。而基於法律有效性原則，公布後未施行之法律，該法律既未生效，尚不得援之為請求依據及基礎。是若兩造之交易係於於公平交易法施行前所為，自無公平交易法適用之餘地。
五、本件原告主張有下列瑕疵：１室內樑柱過於巨大，導致室內使用面積減少。２前後陽台排水孔高於地板面且未接排水管線。３大門內層非金屬烤漆子母門。４公共設施成為俱樂部型態，只限會員使用，每月須繳會費一千元。５天然瓦斯管線須另行付費申請。６部分管線外露於建物外圍，安全性堪虞。７大樑過低影響活動空間８坡度太徒，造成出入不便。９將地下二層至七層變更為商場。１０樓梯設計不良，寬度太小，不僅上下不便，亦難搬運物品。１１門口燈泡設置過低，一開門即會將燈泡打壞。１２廁所設計不良，空間太小。１３室內屋頂滲水。１４電梯間部分管線外露。１５牆壁龜裂。１６地板之木板不平。１７被告未通知原告即逕自由二十二層樓變更為二十五層樓，戶數由五百二十戶增為七百八十六戶。１８依約定使用面積應有六十六、三坪，惟實際面積僅有五十三、九三坪，被告將樓梯間面積算入主建物面積，故意虛增使用面積。茲分述如下：
（一）本院查：就原告主張系爭房屋１室內樑柱巨大；６部分管線外露；７大樑過低；８坡度過陡；１０樓梯設計不良；１２廁所設計不良；１３室內屋頂滲水；１４電梯間管線外露；１５牆壁龜裂；１６地板之木板不平等於系爭建物之瑕疵，均為依通常程序為檢查即可發現之瑕疵，然原告於八十六年十月九日所出具之切結書已經記載「本人逐項查驗，該房屋之大樓外觀、：：：、結構隔間：：：，均能符合，貴公司與本人之約定，本人與貴公司間原契約業已圓滿完成，自願接管本房屋，：：：本人不得再以任何理由對貴公司為權益未清之主張與請求，：：：」顯然，縱如原告所稱，系爭房屋有前揭室內樑柱過大等外露於建物之瑕疵，然此瑕疵係原告依通常程序即可發現之瑕疵，原告並未舉證其已立即通知被告，反而出具驗收交屋切結書，承認被告交付之系爭房屋以符已符合兩造之約定。原告雖稱上開驗收交屋切結書為定型化契約條款，該條款自應認為無效。惟查：前述系爭房屋樑柱是否過大等瑕疵，均係外露於建築物外，以目視或通常之檢測方式即可得知，則原告自應依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應出賣人負擔保之瑕疵，應即通知出賣人。今原告既不向被告主張瑕疵擔保責任，復於驗收交屋切結書上簽名承認所受領之物，而如前述樑柱過大之瑕疵又可依通常程序檢查，應認此部分條款並無違反誠信原則或平等互惠原則，此部分條款仍應認為有效，參照前述四之（三）之說明，原告前述瑕疵之主張，已因無法舉證其曾為瑕疵之通知，而應認其喪失物之瑕疵擔保請求權，從而，原告前述之主張，並無理由。至於原告主張系爭房屋樓層及戶數增加致公共設施使用面積減少等瑕疵，並非依通常程序即可從速檢查之瑕疵，則被告以交屋當天原告所出具之驗收交屋切結書，即認原告已經承認所受領之物，此定型化契約條款顯然違反誠實信用原則，此部分條款應為無效，被告自不得據此認為原告已經承認所受領之物而已拋棄瑕疵擔保請求權，關於該部分瑕疵之論述，詳下述（六）、（七）部分。
（二）次就原告主張２前後陽台排水孔高於地板且未接排水管線；３大門內非金屬烤漆子母門；１１門口燈泡設置過低等瑕疵部分，本院查：關於原告所稱上開２、３、１１等瑕疵部分，依原告所提附卷之大華不動產鑑定股份有限公司所提之系爭不動產估價報告書所示，並無針對此部分所減損之價值為具體之鑑定；且係以委託人（即原告）提供問題之方式，列述於該報告書第十四頁（按：其列述之詳瑕疵包括前述１至１６瑕疵部分），且依同報告書第十五頁價格形成一欄所示，該鑑定報告書係以「排除各項瑕疵之情況」（詳該頁最末行）比較附近比較標的物之價格為鑑定價格之依據，是以縱上開報告書鑑定之結果有如原告訴之聲明所主張價格之減損，亦係不動產市場價格競爭、波動所致，尚無法證明系爭房屋確有原告所主張之前述瑕疵，亦無法證明其價格之減低係因前述瑕疵所造成。是原告尚無法舉證證明系爭房屋因此所減少之價值為何。依舉證責任分配之原則，應認原告此部分之主張並無理由。更何況前開原告所主張之瑕疵，經本院履勘之結果，本院認尚無滅失或減少其通常效用、契約預定效用或交易價值上之情形，是原告此部分瑕疵之主張亦無理由。
（三）再就原告主張４公共設施成為俱樂部型態之瑕疵部分，本院查：兩造「房屋預定買賣契約書」第十五條（一）項約定：「為維護全體住戶之共同權益，並維持本大樓良好秩序及生活品質，甲方（即原告）同意自交屋日起授權委任乙方（即被告）設立大樓服務處，辦理本大樓公共設施、休閒設施及其他設備之操作與維護，暨各項費用之收支分攤、公共水電之計算等與本大樓全體住戶權益相關事項之服務」、（二）項約定；「甲方同意乙方得視需要將前項大樓服務處工作委由專業第三人承辦」、（三）項約定：「本大樓內各住戶之固定維護保養費用，依照各住戶所有面積比例分攤之。其他各項收費標準則依各住戶使用情形及各項收費費率定之，其詳細管理辦法及收費標準由乙方另訂之」等語，可知原告業已同意授權被告設立大樓服務處，並得將服務處工作委由專業第三人辦理，至各住戶應分攤之管理費按面積比例定之。職故，被告現將系爭「日月光中心」房屋之公共設施部分組成俱樂部型態，每月酌收會費一千元，實係原告授權被告所得為之者，尚非無據，原告指此亦為系爭房屋之瑕疵，為無理由。
（四）第就原告主張５天然瓦斯管線需另外付費之瑕疵部分，本院查：依據兩造簽訂之「房屋預定買賣契約書」第十一條（一）項約定：「水電、瓦斯由乙方（即被告）代為辦理申請，但接通供應時間，悉依自來水公司、電力公司、瓦斯公司或其他管轄此項事業機構之作業程序而定」，並非約定「水電、瓦斯由乙方付費辦理申請」由是可知，被告僅係受原告委託，代理原告向瓦斯公司申請辦理手續而已，至於費用仍應由原告即買方負擔，是原告稱天然瓦斯管線須另行付費申請即為房屋之瑕疵，顯非正當，而無理由。
（五）另就原告主張９將系爭建物之地下二層至七層變更為商場之瑕疵部分，本院查：地下二層至七層建物另有獨立之所有權，為訴外人宏錦光公司所有，非屬原告及其他住戶之公共設施，此既有被告提出宏錦光公司之建物所有權狀多紙在卷足憑，該宏錦光公司既為建物所有權人，自有權處分使用收益其所有物，則訴外人宏錦光公司就其所有建物作為商業用途，尚非被告所得干預，原告亦不得指此為房屋之瑕疵，是原告該部分之主張亦無理由。
（六）再就原告所主張：１７被告未通知原告即逕自由二十二層樓變更為二十五層樓，戶數由五百二十戶增為七百八十六戶之瑕疵部分，本院查：依兩造間簽定之買賣契約第一條及附件約定，原告所購買之標的為坐落於臺北縣汐止市○○段社后頂小段三二０、三二一等地號土地上本大樓Ａ型三號頂樓樓中樓面積七十
三、四坪之房屋、編號二九五號面積十一、一坪之停車位及其土地應有部分，即以房屋之坐落位置、面積、買賣價金等為契約主要內容，契約本文內並無約定系爭「日月光中心」住宅大樓之樓層數。契約附件（一）至（五）亦無「七棟二十二層觀景大樓五百二十戶之記載」。縱如原告所稱被告於廣告上記載「七棟二十二層觀景大樓」。惟費者保護法並無溯及既往之效力既如前述四之（四）所述，則於系爭買賣契約於簽定之八十年八月六日時，消費者保護法尚未施行之情形下，本件自無適用消費者保護法之餘地，原告自不得引消費者保護法第二十二條規定，謂該廣告當然屬系爭房地買賣契約之一部。是上開原告提出之廣告圖說，應認為係被告為銷售系爭「日月光中心」大樓房地，對不特定人所推出之廣告圖說，僅為要約之引誘，意在引誘不特定人向其為訂購該大樓房地之意思表示，倘承購戶與被告日後簽訂房地預定買賣契約書時，未將該等廣告圖冊列為買賣契約之一部者，祇能認該廣告圖說之內容僅有供作參考之價值，難認有發生法律上之效果。原告既未能舉證證明該等廣告圖說業經兩造約定為本件契約之內容，則兩造間之權利義務仍應以房地預定買賣契約書為準。再查，依兩造「房屋預定買賣契約書」第六條約定：「本大樓施工標準係按臺北縣政府工務局核准之設計圖說及本約附件（五）建材設備說明書之內容，由乙方（即被告）全權負責建造：：：」，可知依契約約定被告應按經臺北縣政府工務局核准之設計圖說予以建造。兩造於八十年八月六日簽訂契約，當時被告獲臺北縣政府工務局核准之建造執照係記載：建築地點為臺北縣○○鎮○○段社后頂小段一二二、一二二─三二、一二二─六二、一二三─一、一二三─二一、一二四、一二四─七、一二四─八、一二四─九、一二四─五０、一二四─五五、三二０、三二一等地號，地上二十二層七座伍佰貳拾戶、地下十一層，此有臺北縣政府工務局柒玖汐建字第伍捌陸號建造執照一紙在卷可稽。則依兩造契約第六條約定，被告本應依簽定契約當時台北縣政府工務局所核准之建造執照圖說施工建造。惟兩造復於房屋預定買賣契約書」第八條（四）約定：「甲方（即買受人）同意乙方得在法令許可下變更本大樓樓層數，但甲方所承購房屋之樓層、高度及總價款均不因本大樓樓層數增建而變更」，則原告已於買賣契約第八條（四）約定，同意被告在法令許可下變更樓層數。被告其後向台北縣政府工務局申請變更建造執照，於八十年十一月二日獲准變更增加基地同小段一二二─五五、一二二─六一二筆地號，建物層數增加為地下十三層、地上二十五層，建物高度增加為七五‧八０公尺，戶數增加為七八六戶，此有核准變更登記一件附卷可按。則被告既係經主管機關臺北縣政府工務局核准變更增加樓層數，原告於簽定系爭買賣契約時已經同意被告可於法令許可之範圍內變更系爭大樓之樓層數，則被告自得於主管機關台北縣政府工務局核准變更法令許可之範圍內變更建築樓層數及戶數。原告雖稱兩造契約第八條（四）項違反定型化契約平等互惠原則之規定應為無效等語。惟如前述，原告無由於簽訂系爭買賣契約後，復援引公布施行在後之消費者保護法第十二條第一款規定主張房屋預定買賣契約書第八條第（四）項規定違反平等互惠原則主張該條款無效，應認兩造契約條款第八條（四）項仍然有效，有拘束兩造當事人之效力。原告再稱上開條款違反誠實信用原則，按誠實信用原則，係斟酌各該事件的特別情形，較量雙方當事人彼此之利益，務使在法律關係上公平妥當的一種法律原則，誠信原則的適用即為正義觀念的具體化。兩造預定買賣契約書第八條（三）（四）項約定，原告同意被告在法令許可範圍內為變更設計及變更大樓樓層數。是被告如欲變更設計或變更樓層數必須在法令變更範圍內，方得為變更。系爭大樓因基地面積增加社后段社后頂小段一二二－五五地號、一二二六六一地號二筆土地因此樓層高度增加為七十五、八０公尺，戶數增加為七百八十六戶，此有建築執照變更設計記載一件在卷可稽。且此變更設計乃是被告在法令許可範圍內，經主管機關台北縣政府工務局同意所為變更設計所致；再斟酌原告原購買之樓層為頂樓，系爭大樓原設計為二十二層，變更後為二十五層，則原告購買之系爭房屋就整棟大樓樓層之位置仍位於頂樓樓層，應認就本件而言兩造契約第八條第（三）（四）項約定，尚與誠實信用原則無違。原告再主張被告於廣告圖說中稱系爭大樓為伍振民建築師所建，然建築執照上所載建築師卻為黃金揚、范民揚及林福來云云。惟查，如前所述，廣告中雖標明該大樓係伍振民建築師設計之大作，然此係屬要約之引誘，原告不得援引公布施行在後之消費者保護法規定遽謂該等廣告圖說為契約之一部分，而系爭大樓之設計者為何人，遍觀系爭房地預定買賣契約書本文及附件之約定，兩造並未將該系爭「日月光中心」大樓之建築師載入。則系爭大樓建築師縱非伍振民，原告亦不得主張系爭房屋存有瑕疵。
（七）第就原告主張１８依約定使用面積應有六十六、三坪，惟實際面積僅有五十三、九三坪，被告將樓梯間面積算入主建物面積，故意虛增使用面積涉有瑕疵部分。本院查：原告所提出「Ａ棟標準型」之廣告平面圖說，該圖示上固載有「使用面積」、「公共面積」之用語，然被告是否即負有給付「使用面積六六‧三坪，公共面積七‧一坪，總坪數七三‧四坪」房屋之義務？依前所述，本件兩造間係於八十年八月二十三日即簽訂契約，係在消費者保護法公布施行之前，尚無消費者保護法之適用既如前述，自難謂廣告所載內容即為被告應負之最低義務。再查：系爭房地預定買賣契約之本文及附件均無此份「Ａ棟標準型」之廣告圖示，原告復未舉證證明將該圖示約定為兩造房地預定買賣契約之內容，則此廣告於法律上僅具有要約引誘之性質。再者，依兩造簽訂「房屋預定買賣契約書」第二條（一）項約定：「本房屋面積─約計柒拾叁點肆坪，包括室內、陽台平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間、變電室、機械房、防空避難室、屋頂突出物、地下室蓄水池、公共設施等共同使用部分，其正確面積以地政機關複丈並登記完竣之面積為準」，可知契約內業已明白約定房屋面積包括室內、陽台平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間及其他公共設施等共同使用部分，然契約條文中並未有「使用面積」、「室內使用面積」之用語或數據。而本件被告其後交付與原告之建物，據被告所提出以原告名義登記之建物所有權狀觀之：主建物面積為二０一、九八平方公尺，陽台面積二三、八六平方公尺，合計為二二五、八四平方尺，約合六八‧三一七坪（225.84×0.3025=68.3166，小數點下三位四捨五入）；而共同使用部分之面積：１、臺北縣○○鎮○○段社后頂小段建號一二六一九號之面積為六一七九‧四四平方公尺、應有部分十萬分之一五四，即九‧五一平方公尺；２、上開小段建號一二六二０號之面積為三七六九‧一四平方公尺，應有部分十萬分之二二０，即八‧二九平方公尺，合計為一七‧八平方公尺，計約五‧三八五坪（17.8×0.3025=5.3845，小數點下三位四捨五入），是共同使用部分與前開主建物及陽台總計為七三‧七０二坪，已逾前開契約約定之房屋面積七三‧四坪，並無原告所指之坪數不足情事。且縱退步言之，認被告提出之「Ａ棟標準型」廣告上記載之「使用面積六六‧三坪，公共面積七‧一坪」，為被告應交付與原告之房屋面積，惟廣告上亦無定義「使用面積」即為「室內使用面積」，而所謂「使用面積」及「公共面積」定義如何，於法律上並無任何定義。參酌卷附中華民國建築投資商業同業全國聯合會八十四年二月九日（八四）建投全聯字第一五一八號函中明確指出：「不動產買賣契約日在八十一年二月四日公平交易法實施前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電樓梯間及走道（俗稱小公），其廣告名詞含義為何，應秉持交易當時透明化及業者應盡告知義務之原則為之」；另依卷附上開聯合會八十三年十二月一日（八三）建投全聯字第一三八二號函復指稱：「『使用面積』依業界一般之交易習慣，大抵係指區分所有權人之「專有部分」（包括主建物與附屬建物）與區分所有建物「共同使用部分」面積（俗稱「公共設施」，以分擔之戶數別，又有「大公」、「小公」之分），然如「使用面積」與「公共面積」二者並列於預售屋廣告或契約時，則一般使用面積，除住戶之專有部分之外，復包括當樓層其他住戶共有應有部分之共同使用面積（俗稱「小公」），而公共面積則係全棟各層戶共有而共同使用之面積。從而，使用面積並不等於室內面積或『室內可實際使用面積』」。由是可知，堪認我國交易上確有所謂「使用面積」包括專有部分及小公部分之習慣，並非如原告所述「室內實際可使用面積」即為「使用面積」。再按，當層樓、電梯間及走道應分攤之面積，係在申請建物所有權，地政機關於第一次勘測建物時所測繪，於地政機關測繪時並無使用執照，而僅有建造執照作為依憑繪製成果圖，是故究應適用修正前抑修正後之土地登記規則及地籍測量實施規則，自應以「建造執照」核准之時間為準。經查本件建造執照核准之時間係七十九年五月八日，此有原告提出之臺北縣政府工務局柒玖汐建字第伍捌陸號建造執照一份在卷可參，參酌前開說明，應適用修正前之土地登記規則及地籍測量實施規則。而非如被告所稱應適用修正後之土地登記規則及八十三年十月修正後之地籍測量實施規則。依修正前土地登記規則第六十九條、第七十二條等規定，區分所有建物之共同使用部分（如當層樓之電梯間或樓梯間、通道、走廊）於辦理建物所有權第一次登記時，有可能分別併入各區分所有人之區分所有主建物範圍內，而非單獨另編建號登記。故原告所指上開當層樓之共同使用部分（即俗稱小公）亦屬「公共面積」，不應計入使用面積云云，尚非可採。從而，如前所述，系爭房屋主建物面積為二０一、九八平方公尺，陽台面積二三、八六平方公尺，合計為二二五、八四平方尺，約合六八、三一七坪（225.84×0.3025=68.3166，小數點下三位四捨五入），亦逾廣告圖說記載之六十六、三坪。是以被告移轉登記予原告之面積，較約定面積為多，原告買受之系爭房屋面積並無坪數不足之瑕疵情事，即堪認定。
六、至原告主張被告應負不完全給付之損害賠償責任部分，本院查：依前所述，原告已同意被告於法令限制之範圍內，得增加大樓之樓層數，則因此增加之樓層及戶數，原告自不得主張與契約不符。系爭大樓地下二層至七層為訴外人宏錦光公司之獨立產權使用行為，非被告所得置問；被告已依約交付系爭房屋約定之面積，並無不符契約約定之情形；關於公共設施採俱樂部型態，每月需繳會費一千元，亦與兩造契約第十五條約定相符；申請天然瓦斯應由原告付費亦與兩造合約第十五條（一）項約定相符；廣告圖說並不當然即為兩造契約內容，兩造合約並無約定建築師為何人；關於系爭房屋有室內樑柱體積過於巨大，且設置過低，導致室內使用面積減少、坡度太陡、廁所設計不良等各節，契約本文及附件均未約定有關室內樑柱之體積及設置之高度若干，亦未有坡度之約定，且依契約附件平面圖所示，廁所設置之位置已甚明確，原告於簽約時未予細究，竟執此為不完全給付之理由，亦顯有違誠信；另有關系爭房屋之前後陽台排水孔高於地板面，且有未接排水管線之情事乙節，被告已於地面設有排水孔，兩造間之房屋預定買賣契約書及附件中並未約定陽台牆面上尚應裝置溢水孔，則雖被告另於陽台牆面上設置溢水孔處但未設排水管線，然並無與兩造契約不符之情事。關於電梯間及建物管線外露之問題，系爭房地預定買賣契約僅於附件（四）建材說明書記載，關於電器設備採取暗管配線，惟關於系爭建物管線並未約定採取明管或暗款配線，而系爭房屋管線被告係採明管配置，原告並未舉證依一般交易習慣均係採用暗管配線，則被告採明管配置，並無違約之處。至原告所指門口燈泡設置過低，一開門即會將燈泡打壞之情，緣兩造間契約並未就此細節予以定明，縱有原告所述情事，亦無原告所稱不完全給付之情；至原告所稱被告給付之大門非烤漆門部分，原告亦無法舉證確有原告所述之瑕疵；末就屋頂滲水、牆壁龜裂、地板不平部分，亦經本院勘驗現場發現並無上述瑕疵並製有勘驗筆錄在卷，是原告該部分主張不完全給付，亦顯無理由。從而，原告主張被告就上開項目應負不完全給付損害賠償責任，為無理由，不應准許。
七、另原告再主張依公平交易法第三十一條規定，訴請被告負損害賠償責任一節。查公平交易法於八十年二月四日經總統令公布，自公布後一年即八十一年二月四日始施行，該法第四十九條規定甚明。本件原告於八十年八月六日即與被告簽訂房屋、土地預定買賣契約書，該時公平交易法雖已公布，惟尚未施行，自無公平交易法適用之餘地。雖原告主張：本件兩造於簽約後履行，有繼續性質，仍有公平交易法之適用等語，惟原告等人既係主張被告於簽約前提出之廣告有不實之行為，而應負公平交易法第三十一條之損害賠償責任，則被告之廣告行為均在前開所述之兩造簽訂契約之八十年間，該時並無適用公平交易法之餘地，至於簽約後之被告履行債務之行為，自與原告所稱不實廣告之行為無關，原告復未舉證證明被告有其他繼續性之不實廣告行為，且無法證明兩造換約時，被告仍為相同之廣告，則原告依公平交易法第三十一條規定訴請被告負損害賠償責任，亦屬無據。
八、綜上所述，原告主張系爭房屋有樓層戶數增加等瑕疵，具有減少其價值之瑕疵、減少通常效用及契約預定效用之瑕疵，為不可採。系爭房屋亦無與兩造契約不符之處。而兩造簽定系爭預定房地買賣契約當時，公平交易法尚未施行。從而，原告依民法第三百五十九條請求減少價金，及依民法第二百二十七條及公平交易法第三十一條規定，請求被告賠償其二百十六萬九千零九十元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年一月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。茲原告既受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果無涉，乃不一一論列，附此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日
民事第五庭法 官 詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 十七 日
法院書記官 林淑玉