臺灣臺北地方法院民事判決 八十七度訴字第二０九六號
原 告 山仁工業股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求給付貨款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾壹萬叁仟肆佰柒拾壹元，及自民國八十七年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬零伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰貳拾壹萬叁仟肆佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明
一、被告應給付原告新臺幣（下同）二百七十九萬五千六百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十七年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告因承攬交通部民用航空局中正機場整修工程，要約原告就被告提出之鋁門窗工程設計圖進行材料費用及工程報酬評估及報價，原告自八十四年十一月六日起開始報價，歷經多次洽談，兩造於八十五年元月九日就材料價金及承攬報酬合意分別以二百二十六萬二千二百六十六元及三十七萬四千三百三十六元，另加計百分之五稅金，合計二百七十六萬八千四百三十二元成交，並約定工程數量以實作實算為準，嗣於八十五年二月二十七日，經原告派員林忠孝、張永裕偕同被告工地主任張建洋赴現場準備丈量時，發現系爭工程施作方式非如被告於訂約前所提設計圖之設計形式，而係更高難度之隔屏及圓弧形式，勢必增加材料及工程報酬，原告乃依被告所囑，按現場丈量結果重新製作設計圖送請被告交其建築師黃文彬簽認後，始開始下單製造鋁料、骨架、鋁板．．．等材料，並進行按裝工程，計追加工程材料款項、工程承攬報酬各一百四十二萬二千六百五十元、十五萬八千二百元，原告已於八十五年七月間完成所有工程，被告則僅支付工程材料款項一百五十五萬四千九百六十一元，尚欠工程材料款項二百十二萬九千九百五十五元、工程承攬報酬五十三萬二千五百三十六元，加計百分之五之稅金後，被告尚應給付原告二百七十九萬五千六百十六元。
二、按買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第三百六十七條及第五百零五條定有明文。本件被告既然積欠原告上述材料款項及承攬報酬，依上開規定，原告自得依法起訴請求。退一步言，如認原告就追加款項無法舉證曾獲被告同意，無法依約請求時，則此等追加部分顯然超過原告依上述訂貨合約及工程承攬書應履行義務之範圍，應符合民法無因管理及不當得利情形，依民法第一百七十六條、第一百七十九條規定，原告亦得有所請求。
三、兩造並未約定材料交貨日為八十五年二月二十五日，且未約定工程施工完成日為八十五年三月五日，抑且逾期罰款如何計算，兩造亦未約定，乃被告所辯不足為採，茲詳陳訂約經過如下：
㈠八十四年十一月六日起，原告針對被告所提鋁門窗工程設計圖開始進行材料費用及工程報酬評估及報價。
㈡八十五年一月九日兩造就「價金」、「工程報酬」與「材料數量」、「工程內容」意思合致，成立材料買賣契約及工程承攬契約。
㈢八十五年一月二十四日原告將製作完妥之「訂貨合約」及「工程承攬書」於蓋用
「山仁工業股份有限公司總經理之印業務之章」之印文後，由原告之職員張永裕送被告公司，由該公司王麗玲經理受領。
㈣八十五年二月八日張永裕自被告公司處拿回「訂貨合約」及「工程承攬書」時，
該等合約書只有被告公司核對章，無被告公司大小印文，且合約遭被告以黑色筆修改並增加附加條款即「分包工程、材料訂購合約書」於后，其修改情形如下：
⒈訂貨合約部分：
⑴被告在「合約條款」欄以黑色筆刪除原約所載「十四、按裝完成後一個月如因買
主之因素未能配合驗收，應視同驗收完成，買主不得異議。」等文字，改添「十
四、本合約依後附之合約條款為主，共十九條。」。⑵被告在「付款辦法」欄以黑色筆增添「⒈」、「⒉逾期罰款：每日依總價百分之一計罰。」等文字。
⑶被告在「交貨辦理」欄記載「⒌訂約時預定交貨日期年月日但門窗製造圖應在確
定交期（50) 天前買方完成簽證」條款處，以黑色筆填載日期並修增為「⒌訂約時預定交貨日期（15）天前請買方完成簽證。施工完成八十五年三月五日」。
⒉工程承攬書部分：
⑴被告「在合約條款」欄以黑色筆刪除原約所載「十四、按裝完成後一個月如因買
主之因素未能配合，應視同驗收完成，買主不得異議。」等文字，改添「十四、本合約依後附之合約條款為主，共十九條。」。
⑵在「按裝時間」欄原約所載「⒈按裝門窗須配合建築進度，由甲方通知，並須乙方承諾天內完成。」條款處，以黑色筆填載「伍」天。
⑶在「其他」欄空白處，以黑色筆增添「⒈八十五年三月五日按裝完成。⒉逾期罰款：每日以貨款及按裝款總價之百分之一計罰。」。
㈤被告上述「修改」及「附加條款」之情形中，原告不同意條款如下：
⒈訂貨合約部分：
⑴不同意被告在「付款辦法」欄增添逾期罰款之約定，故以藍色筆刪除「⒉逾期罰款：每日總價百分之一計罰」等文字，並蓋以代表人「何宗慶」之印文。
⑵不同意被告在「交貨辦理」欄所修增之交貨日期及施工完成日期，故以藍色筆刪
除「⒌訂約時預定交貨日期八十五年二月二十五日，但門窗製造圖應確定交期（15）天前請買方完成簽證。施工完成八十五年三月五日」等文字，並蓋以代表人「何宗慶」之印文。
⑶不同意被告在附加條款第三條關於完工日期之記載，故以藍色筆刪除「八十五年
三月五日施工完成」等文字，並蓋以代表人「何宗慶」之印文。不同意被告在附加條款第六條第Ｆ項關於完工日期之記載，故以藍色筆刪除「本工程限期於八十五年三月五日完工。」等文字，並蓋以代表人「何宗慶」之印文。
⒉工程承攬部分：
⑴不同意被告在「按裝時間」欄填載原告應於伍天內完成之記載，故以藍色筆刪除「伍天內陸續。」等文字，並蓋以代表人「何宗慶」之印文。
⑵不同意被告在「其他」欄增添按裝完成日期及逾期日期之記載，故以藍色筆刪除
「⒈八十五年三月五日按裝完成。⒉逾期罰款：每日以貨款及按裝款總價之百分之一計罰」等文字，並蓋以代表人「何宗慶」之印文。
⑶不同意被告在附加條款第三條關於完工日期之記載，故以藍色筆刪除「八十五年三月五日施工完成」等文字，並蓋以代表人「何宗慶」之印文。
⑷不同意被告在附加條款第六條第Ｆ項關於完工日期之記載，故以藍色筆刪除「Ａ
本工程限期於八十五年三月五日完工。」等文字，並蓋以代表人「何宗慶」之印文。
㈥於原告修改用印後，由張永裕將修改後「訂貨合約」及「工程承攬書」再送被告
公司，其後，該等合約書即遭被告扣留，至八十五年年底始自被告公司處取回。㈦綜上所述，兩造關於鋁門窗工程「材料之交貨日期」、「按裝工程之完工日期」
及「逾期罰款」等事項，兩造並未合意約定。況參諸本件工程在八十五年二月二十七日始進行現場丈量，丈量後復發現本件工程施作方式非如被告先前所提設計圖之設計形式，必須改以更高難度之隔屏及圓弧形式而增加材料及工程報酬，以及其後重新製作之設計圖及至八十五年四、五月間始陸續經被告建築師簽認等情，兩造自不可能約定以八十五年二月二十五日為材料交貨日及以八十五年三月五日為按裝工程完成日。
四、臺灣省建築師公會以工程圖正本為據，就「契約有無變更？如有變更其價額若干？」鑑定結果，認兩造之爭執經判斷係被告未提供詳細之平面圖及建築物之剖面圖，且現場為管制區不便事先到現場勘查，致原告未能依現場據實估算計價，訂約後，原告至現場量度尺寸繪制詳圖時，始發現門窗並非全部皆四週邊均有固定物可供固定，編號AD1、AD2、AD3、AD4、AD5、AD6、AD7、AD8、AD13、AD14、AD15、AD16、AD17、AD18、AW7、AW8、AW9等門窗，其上方並無樑板、牆板可供固定，原有估價之鋁門窗無法抵抗外力，必須以鋼構補強，始能確保鋁門窗之安全使用，另AW1因中樘並無剖面表示須鋼構加強，也應補強，又AW4係圓弧形非如A6-2圖所示直線形，整個構造完全不同，因而增加用料並因上述門窗之上方皆無固定物，需以表面美化處理加裝飾板，變更之價額共計為一百三十八萬六千零二十八元（不含百分之五營業稅），顯見系爭工程確有變更追加，如依鑑定報告所載，追加工程款項為一百三十八萬六千零二十八元計算，加計百分之五營業稅後，應為一百四十五萬五千三百二十九元，另原合約工程款為二百七十六萬八千四百三十二元，扣減被告已付一百五十五萬四千九百六十一元，被告亦尚欠原告二百六十六萬八千八百元未償，被告抗辯：原告為圖脫免工程遲延之損害賠償責任，始主張本件工程有變更追加之情形等語，顯無理由。
五、被告抗辯：根據合約記載，原告應於八十五年二月二十五日交貨，應於八十五年三月五日按裝完成，原告工程進度嚴重落後，遲延完工，造成被告有額外三百二十萬七千六百零四元支出之損害等語，殊無根據，蓋：
㈠按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定
其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條第二項定有明文。經查兩造關於本件工程材料之買賣價金、數量、工程報酬、內容等契約必要之點，於八十五年被告乙○○總經理與原告柯政村協理議定時，兩造意思即已合致，契約應已成立，至於其他履約條款有待日後制定書面契約補充，八十五年一月二十四日原告員工張永裕將製作完妥之「訂貨合約」、「工程承攬書」交付被告公司王麗玲經理時，合約並無「分包工程、材料訂購合約書」及其他加註條款，更無所謂「原告應於八十五年二月二十五日交貨，應於八十五年三月五日按裝完成」等交貨日期、按裝日期、完工日期及逾期罰款之約定，八十五年二月八日張永裕自被告處拿回「訂貨合約」、「工程承攬書」時，被告於合約所增加「分包工程、材料訂購合約書」及其他加註條款，若未經原告承諾，對原告應不生契約拘束力。
㈡本件工程在八十五年二月二十七日始進行現場丈量，丈量後復發現本件工程施作
方式非如被告先前所提設計圖之設計形式，必須改以更高難度之隔屏及圓弧形式而增加材料及工程報酬，加上其後重新製作之設計圖、製造圖及至八十五年三月至五月間始陸續經被告建築師簽認等情，則兩造殊無可能約定以八十五年二月二十五日為材料交貨日、以八十五年三月五日為按裝工程完工日，灼然甚明。
㈢實者，被告於合約所增加「分包工程、材料訂購合約書」及其他加註條款，除其
所謂「原告應於八十五年二月二十五日交貨，應於八十五年三月五日按裝完成」等交貨日期、按裝日期、完工日期及逾期罰款之要約條款，原告不同意外，其他要約條款尚能接受，故原告員工張永裕遂於八十五年六月十七日在「訂貨合約」、「工程承攬書」、「分包工程、材料訂購合約書」及其他加註條款中，就原告不同意之條款（如被告有關「交貨日期、按裝日期、完工日期及逾期罰款」之記載處），以蓋印「何宗慶」印文並用藍色筆劃線方式刪除，嗣原告員工張永裕將修改後之合約送被告請求補蓋用印後，被告對原告修改內容並未表示反對，而原告亦繼續施作工程，並於八十五年七月五日完工，然工程完工後，被告確僅給付一百五十五萬四千九百六十一元，並否認工程有變更，該等合約書也遭被告扣留至八十六年一月十五日始拿回。
㈣綜上所述，觀察本件工程訂約、契約修改、工程丈量、重新製繪設計圖送建築師
簽認、製造、出貨、按裝之過程，應認為本件工程之交貨日期、按裝日期、完工日期及逾期罰款，兩造並未約定，被告抗辯：原告工程進度嚴重落後，遲延完工，造成被告有額外三百二十萬七千六百零四元支出之損害等語，殊無根據。
六、被告抗辯：就相同之隔屏式鋁門窗原告於八十二年間有向被告承攬施作之經驗，對於系爭工程內容及施作自無可能不知等語，係將兩不相干工程混為一談，顯然是蓄意混淆視聽，蓋依被告所提之照片及八十二年一月四日工程合約所載，該工程名稱為「中正機場三樓出、入境改善工程中鋁門窗工程」，其隔屏得以ㄇ字形施作，與系爭「中正機場一期航廈接駁室候機裝修工程」之地點、空間及設計、按裝環境均有不同。
七、關於系爭變更工程所增工料費用及承攬報酬，依兩造不爭之「訂貨合約」第九條、其「分包工程、材料訂購合約書」第一條、第六條Ｅ款、加註條款第六項、第八項；「工程承攬書」第十二條、其「分包工程、材料訂購合約書」第一條、第六條Ｅ款、加註條款第六項、第八項約定，被告應依實作數量給付原告：
㈠依兩造不爭之「訂貨合約」第九條、其「分包工程、材料訂購合約書」第一條、
第六條Ｅ款、加註條款第六項、第八項；「工程承攬書」第十二條、其「分包工程、材料訂購合約書」第一條、第六條Ｅ款、加註條款第六項、第八項約定，系爭工程所設計鋁門窗之正確規範應以原告製繪、經送被告建築師簽認之施工圖、製造圖為準，工程數量計價，採實作實算，工程如有變更設計數量增減時，其單價依本約所列為準計算之，足見兩造關於本件裝修工程並非採總價承包模式為之，應無疑義。
㈡按「總價承包契約（總價結算）旨在由承包商遵照業主所訂圖說、規範、特定條
款等完成工程，並按簽約總價結算，理無數量計算錯誤或漏項等問題，並不得相互找補，惟鑑於工程總價承包契約在規劃設計上常具潛在性危險，對於雙方難免產生過高風險與責任，故此類契約在工程實務發展趨勢上，工程項目實作數量如較合約數量有所增減，且差額達一定程度者，率以變更設計增減之。」，「總價承包合約如工程風險全部歸於廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整。另核諸內政部八十六年二月二十五日臺八十六內營字第八六七二三三九號函所附工程契約範本第十二條工程變更所載，實已就總價承包合約之工程項目，實做數量如較合約數量增減百分之十以上，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之，予以補充規定。其力求總價承包合約執行上公平、合理之本意，自可參採辦理。另基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允。故本工程工作項目實做數量逾合約數量百分之十之部分，主辦機關應依合約單價計價予廠商。」，「本工程在乙方採明挖方式開挖時，因地質為細砂層，發生砂湧現象，致須施作鋼鈑樁圍偃，此一異常工地狀況，既在原圖說內未予明載，又非雙方訂約時所可預知，且亦應非有經驗之廠商在合理及其知識範圍內所得判斷，顯見此一地下所隱藏之實際物理條件與契約文件之規範不一致，其因此所須配合施作之工作項目或方式如有不同，所增加之費用，本諸民事上『誠信原則』及『擬制變更（constructive change）原則』，由甲方辦理合約變更加以負擔，符合一般工程慣例。」，依行政院公共工程委員會意見：縱為總價承包方式之工程，尚且仍要依公平、誠信原則予以調整，倘有遺漏，亦要比照變更設計方式，予以補充辦理，何況系爭工程係以實作實算計價，被告未提供完整圖說供原告估價，導致原告至現場實地丈量時發現本件工程施作方式非如被告先前所提設計圖之設計形式，必須改以更高難度之隔屏及圓弧形式施作，就此部分增加之材料及工程報酬，被告即必須依約給付之。
八、被告於訂約前所提供設計圖僅如原證一號所示「A6-0~A6-6」七張，至於被告九十年一月三十日民事答辯四狀「證十」所附設計圖「A2-7、A2-8、A2-9」則未事先提供原告據以估價，原告自無從事先於估價時知悉現場須以圓弧型方式施作。
九、另被告抗辯：AW1圖於A2-7圖平面圖上為一樓候機室之外窗，且為兩柱間之四樘窗以不同角度拼湊而成，其立面圖於A6-2上顯示，其上下左右樘料之櫅型剖面亦於A6-4圖上之六、八、一、五有詳細顯示，由此可知鑑定報告中「AW1因中樘並無剖面表示須鋼構加強」顯非實在等語。惟查：本件完工現場之AW1門窗係依原告繪製之簽認圖施作，兩造並無爭執，應審究者為原告施追加材料？被告「證十」A2-7圖並未事先提供原告如前所述，至於被告A6-2圖及A6-4圖上六、八、一、五所示AW1門窗施作方式對照原告簽認圖12頁及17頁（剖面圖）編號二八、三０、三一、三八，不同者在於原圖並未標示須鋼構加強，故原告估價及製繪設計圖時即以2.3t厚普通鐵作為補強鐵料件，惟建築師於八十五年四月三十日簽認時要求補強鐵均改為3.2t厚鍍鋅鐵，因而增加用料，故鑑定報告所言「AW1因中樘並無剖面表示須鋼構加強，也應補強」等語，並無不當。
十、被告謂AW4於A2-8平面上為二樓侯機室之內窗，其立面圖於A6-2圖上顯示，其兩端並非如AW1之柱体，而係以四樘窗料拼接而成，其相關之拼接圖乃於A6-3 圖之
八、九、十三剖面圖已有詳細表示，其剖面圖內已包含鋁方管、角料、鋁板、角鋼（150x150x12mm、4x405mm）槽鋼（100x50x5mm）等加強固定料，何來無固定之骨料之問題？且由A2-8圖面可知，該鋁門窗之整体弧造形乃係由平整之鋁門窗依小角度拼接方式而形成，AW4自始至終均呈直線型鋁門窗，A6-2圖面所示並無不符。而圓弧形鋁門窗，僅係藉由拼裝方式而整体產生圓弧造型並非將直線型鋁門窗變更為圓弧型，而由A2-8設計圖面得查知其設置方式，均未有任何變更設計之問題，因此鑑定報告稱「AW-4係圓弧型非如A6-2圖所示直線型．．．」此部分之鑑定報告亦有誤認等語。惟查：
㈠本件完工現場之AW4門窗係依原告繪製之簽認圖施作，兩造並無爭執，應審究者
為關於原告所施作AW4門窗與被告所提供原圖是否相同？是否果如鑑定報告所言「AW4係圓弧型非如A6-2圖所示直線型，整個構造完全不同，因而增加用料」？㈡被告A2-8圖並未事先提供原告，至於被告A6-2及A6-3圖上八、九、十所示施作方式對照原告簽認圖二及三（剖面圖編號一、二、三、四)，明顯不同：
⒈原告於估價前端由被告所提供A6-2及A6-3原圖無從判知AW4整体門窗係屬圓弧型施作。
⒉被告所提供A6-2圖顯示施作方式屬直線型，並非顯示AW4整体門窗係由「直線型
門窗」以小角度拼接形成圓弧型。且其設置方式，依A6-3通用剖面圖八、九、十所示僅為平剖圖，無立剖面圖。其對應通用聯結剖面圖A6-4所示，其聯結方式係以固定於RC或簡單併料（上、下方無任何地方可做支點固定）方式為之。
⒊而AW4門窗經往現場測量後發現AW4必須與AD門窗聯結（(如AD4-1、AD4等），且
因現場並無RC可供固定，須其聯結施作方法如山仁簽認圖三編號一、二、三、四所示，改以「加強橫鐵」與原有轉角及撐柱料加強焊接，形成一個結構，並在上方加鋁板做美化收邊，另柱料相連接部分，因無上下方支點可固定，需做底座打入膨脹螺絲於地面，並做加強柱支撐，其構造與被告所提原圖自不相同，自亦須增加用料。
⒋至於被告所述門窗本身型式屬直線型非圓弧型一節，本即當然，原告就此並未爭
執，被告將「門窗」整体施作型式與個別門窗本身型式，混為一談，自不足取。⒌綜上所述，關於AW4之施作方式，由於被告提供圖面不足，導致估價未能正確，
抑且其圖面所示施作方式不明確，無法施作。乃致原告實際施作構造與被告所提圖面亦有不同，故鑑定報告所言「AW4係圓弧型非A6-2圖所示直線型，整個構造完全不同，因而增加用料」，並無不當。
㈢至於鑑定報告所提「AD-1、AD2、AD3、AD4、AD5 、AD6、AD7、AD8、AD13、AD14
、AD15、AD16、AD17、AD18、AW7、AW8、AW9」門窗，依被告所提圖A6-4、A6-5等圖所示，其門窗之上方或兩側應有RC之類樑板或牆板可為門窗固定之支撐點，惟現場並無樑板或牆板可為門窗固定之支撐，而AD型式須以AW4聯結組成大弧，其聯結點必須與各種型鋼組成結構主体，並於結構主体各種角度之鋁包板彎折，以維美觀，因而施作方式與被告草圖所示明顯不同，且必須增加用料。因而鑑定報告謂上述門窗「亦均因其上方無架板也無牆板可固定，原有估價之鋁門窗（應指被告草圖所設計鋁門窗）無法抵抗外力，必須以鋼構補強，始能確保鋁門窗之安全使用」，實屬正確。
參、證據：
一、設計圖。
二、訂貨合約。
三、工程承攬書。
四、變更設計圖。
五、成品交運通知單。
六、工程變更及追加報單。
七、工程完工證明。
八、印信請領登記簿。
九、AW1、AW4門窗原圖與簽認圖對照說明。
十、行政院公共工程委員會公共工程爭議處理委員會契約爭議處理書。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造於八十五年一月初簽訂訂貨合約單及工程承攬合約單，約定由原告承作被告向交通部民用航空局承攬之中正機場整修工程中之鋁門窗工程，根據合約記載，原告應於八十五年二月二十五日交貨，並應於八十五年三月五日安裝完成，然而於簽約後，原告即未確實掌握履約時程而妥為進行鋁門窗工程，直至合約屆期時其工程進度仍嚴重落後，經被告百般催促未果，造成被告所承攬中正機場航站改建工程之全部工程完工時程均因而嚴重延宕，迄至八十五年七月五日原告方勉強完成。另由於原告施工品質不良，後續改善進行至八十五年十二月二十一日始完成，被告則於八十五年十二月二十一日簽認完工證明予原告，自約定完工日期八十五年三月五日至八十五年十二月二十一日簽認完工日止，原告合計遲延二百九十一日，根據合約附加條款第十六條規定，每遲誤一日，應按工程總價百分之一計算之違約金。此外，其履約時程之嚴重遲延，導致被告後續施工進度亦生遲延，被告為維護商譽，並為避免逾期罰款，僅得要求後續施工之廠商加倍趕工或於夜間施工，因此並造成被告有額外之支出三百二十萬七千六百零四元之損害，原告見已無法脫免此一遲延之賠償責任，遂起訴主張有工程追加、變更之情形，而提出工程追加、變更之請求。然而，實際上系爭並無任何工程變更、追加之情事存在，兩造間更無工程變更、追加之合意，原告此一主張確係為脫免遲延罰款之手段。
二、系爭鋁門窗工程並無追加、變更情事，原告所為工程變更、追加工程之主張洵屬無據，理由分述如後：
㈠兩造簽訂之訂貨合約單、工程承攬書對於所有訂製的鋁門窗之形式、規範、表面
處理、數量、單位、單價、各該鋁門窗之施設工程包括安裝、清潔、塞水路等，均有極為詳細之記載，因此雙方關於鋁門窗工程之材料及施作即均係依前開合約之記載內容為憑，而兩造達成協議後，被告乃將有關鋁門窗、鋁隔屏之平面、立面、大樣詳圖交予原告，由原告依照被告所交付之設計圖說，繪製施工大樣圖，並經建築師審定核准後，方能進行施工，此為合約附加條款一般規定第二點所明文規定，亦屬工程慣例，原告將此一正常工程作業程序視為工程變更、追加，顯悖於合約規定及工程慣例。
㈡次查一般鋁門窗工程，其材料之數量均以「樘」為計算單位，並非以材料之總尺
寸、規格、數量作為計價單位，系爭工程合約亦同，即係將每一樘鋁門窗之尺寸、形式作一明確規範，而以每一樘之單價總和計算總價款，原告為專業鋁門窗製作廠商，對於此一計算方式以及合約約定之計算方式當知之甚詳，其竟於其所提出之變更及追加等報價單，請求就材料部分之數量（即第一項鋁料部分及第二項鋼材部分）予以追加款項，此一請求亦悖於合約約定及工程慣例。
㈢復查根據合約附加條款工程範圍欄中已明確記載「包括鋁門窗及配件、五金、固
定片、玻璃、填縫劑，及其安裝工作所需一切人工及施工機具」，因此前開項目均已在合約價款所包括之工程項目，原告本不得再作額外之請求，原告於變更及追加工程報價中第三項列載五金部分，原告此部分之請求，亦無理由。
㈣又查根據合約附加條款第七條設計變更之規定，本工程如有變更設計時，其變更
部分經甲方（按即被告）通知乙方（按即原告）後，乙方應即照辦，因變更設計數量有增減時，其單價依本約所列為準計算之。由此一規定可知，變更設計之程序必須由被告通知原告辦理，或至少應經雙方協議辦理之，然而本件系爭工程，不僅無變更設計之必要，亦無變更設計之事實，更無辦理變更設計之程序，被告僅係刻意扭曲工程進行程序而聲稱有變更、追加工程之程序，此一主張洵屬無據。
㈤另查原告聲稱於八十五年二月二十七日方發現系爭工程為更高難度之隔屏及圓弧
形式，因而據此以請求追加材料及工程報酬，然而此一說詞亦屬無稽，蓋被告與原告達成協議乃在八十五年一月初，然而早在八十四年十一月被告即已將鋁門窗工程所有鋁門窗、鋁隔屏之平面、立面、大樣詳圖等圖面及鋁門窗施工規範，交由原告進行估價，以原告身為一專業鋁門窗製作廠商，在長達二個月期間當得對於合約價款作一正確之估算，此外在合約亦附有鋁門窗及隔屏等施工大樣圖及施工規範，其對於施工內容及施工方式當知之甚詳，豈有可能遲至合約約定交貨期限（八十五年二月二十五日）後方發現此一問題。況且在合約條款並未變更、追加，且合約項目亦未變更、追加，被告交予原告之相關工程圖說、工程規範亦未有變更，何來追加、變更之可能？由上開說明以可知原告空言請求追加、變更工程款，此一主張當無理由。
㈥再查鑑定報告第六項結論第㈣、㈤點：「．．．現場為管制區（原告）不便事先
到現場勘查，致山仁工業（按即原告）即根據七張圖估價而未能依現場據實估算計價。在雙方訂約後，山仁工業到現場量度尺寸繪製詳圖時，始發現門窗並非全部皆四周邊有固定物可固定鋁門窗。．．．」等語。惟查：事實上原告於承攬系爭工程之前，業已多次由被告帶至現場勘查，並非因管制區而無法事先勘查，況且本件工程係在中正機場內，就相同之隔屏式鋁門窗原告於八十二年間亦已有向被告承攬施作之經驗，被告對於系爭工程內容及施作自無可能不知，然鑑定機關憑一己之臆測即稱「現場為管制區，不便事先到現場勘查」，即推論原告「未能依現場據實估算計價」，此一論斷顯非適法，亦有偏頗。
㈦況查依雙方所訂定之分包工程、材料訂購合約書第六條規定，本工程需切實依照
設計圖、審核合格施工圖、業主所定施工說明書及甲方監工、建築師等人員之指示施工，『乙方（按即原告）務必至現場實地丈量確定施工細節，配合前、後工程接續，如有不明應經確定並簽認後再行施工，否則應負一切責任』。就一般而言，工程之承攬人對於工程施作之內容及施作方式自應詳加調查，妥為評估，方能確實計算工作報酬，若原告未能調查實際施作方式及內容，則其如何估算其工程價額？而正因系爭工程之特殊性，且原告既有承作相同工程之經驗，因此原告就鋁門窗之報價遠較一般鋁門窗報價高出許多，原告就系爭工程之內容及方式之計算應屬完備，原告空言主張有追加、變更之事實而擬藉此額外請求款項，其目的實係為企圖不當免除遲延罰款之責任，而非契約確有變更、追加情事。因此縱令原告確有因可歸責於己之事由而致估價錯誤，依分包工程、材料訂購合約書第六條之規定，該錯誤之成本亦應由其自行吸收，蓋此與契約變更、追加並無所涉，則此既非涉及契約變更、追加，原告卻以契約變更、追加之事由而主張追加工程報酬於法自屬無據。
三、本件雖係實作實算方式計價之契約，原告之主張於法仍屬無據，理由分述如後：㈠一般工程契約大致可分為「總價契約」、「單價契約」及「成本加公費契約」，
土木工程中，一般均以使用單價契約之方式為主。其中所謂單價契約（或稱為單價承包契約），依中國土木水利工程學會七十六年六月修訂之工程契約範本中，契約主文第五條對於「單價契約」之規定為「單價契約：結算時，除包價明細表內一式計價者概不增減外，其列有單價者，依照符合本契約文件規定及工程師指示之實際驗收數量核實計給。」。於單價契約中承包商完成「每一單位工作」，則業主支付一定數額之報酬，此契約之付款方式係按承包方所完工的工程數量及簽訂的單價核算付款。
㈡由前開說明可知，所謂一般工程契約共計分為「總價契約」、「單價契約」及「
成本加公費契約」，而一般習慣上所稱之總價承包契約，即指總價契約，承包商於完成契約所規定之全部工作，業主支付固定金額，至於實作實算契約，即係指單價契約，以按完工之工程數量及簽訂之單價核實付款，因此實作實算之單價契約中，最重要的就是每一「單位」的工作必須在契約中有明確之定義及規定，而承包商所必須承擔者即為每一單位工作之成本部超過契約所訂單價的風險。
㈢本案之計價單位為每一鋁門窗之「樘」數，即每一鋁門窗之「樘」數為系爭鋁門
窗工程之單位工作，其總價自係以該單位工作之單價，按原告所實際完工之數量，核實計算工程總價。至於每一單位工作之單價，本應由原告承擔該單位工作之成本不超過所定單價之風險，亦即本件之計價既為鋁門窗之「樘」數，則每一「樘」之單位工作成本不超過所約定單價之風險自應由原告自行負擔。因此本件雖約定係以實作實算計價，然實際所需計算者乃係每一單位工作之數量，至於每一單位工作之單價即已在約定範圍之列，自非得以實作實算計價方式而提出爭執。㈣一般鋁門窗工程，其材料之數量均以「樘」為計算單位，並非以材料之總尺寸、
規格、數量作為計價單位，系爭工程合約亦同，即係將每一樘鋁門窗之尺寸、形式作一明確規範，而以每一樘之單價及數量總和計算總價款。而根據合約附加條款工程範圍欄中已明確記載「包括鋁門窗及配件、五金、固定片、玻璃、填縫劑，及其安裝工作所需一切人工及施工機具」，因此前開項目均已在合約單價所列之工程項目，亦為每一單位工作所涵蓋之工程範圍，關於每「樘」之單位工作範圍所生之成本自應由原告自行負擔，本件並無額外工作，亦無變更、追加數量，原告請求按實作實算所提出之主張顯屬無據。況且退萬步言縱有單價估算不實，然估價單既係由原告自行製作，且系爭工程圖說亦未有任何變更，其估價不實之結果自應由原告自行負擔，原告率指本件有變更、追加顯於法不合。
四、臺灣省建築施公會鑑定報告顯非可採，蓋該鑑定報告書有部分記載踰越鑑定意旨範疇，且與事實不符，就該部分記載實非可採，理由分述如後：
㈠查上開鑑定報告除論述原告估價不確實外，別無任何契約變更、追加之記載，顯
見鑑定結果兩造間就系爭契約應無任何契約變更情事，系爭契約既無變更情事，惟鑑定機關竟以法院自居，更憑片面臆測之觀點認原告因種種原因未能依現場據實估算計價，因而認本件有增加工料款一百三十四萬四千零二十八元，此部分之鑑定報告非僅踰越鑑定意旨，其所為之判斷更屬無稽，顯違鑑定機關公正客觀之立場，就此部分之鑑定結論應非可採。
㈡次查就一般而言，工程之承攬人對於工程施作之內容及施作方式自應詳加調查，
妥為評估，方能確實計算工作報酬，若原告未能調查實際施作方式及內容，則其如何估算其工程價額？而正因系爭工程之特殊性，且原告既有承作相同工程之經驗，因此原告就鋁門窗之報價遠較一般鋁門窗報價高出許多，原告就系爭工程之內容及方式之計算應屬完備，原告空言主張有追加、變更之事實而擬藉此額外請求款項，其目的實係為企圖不當免除遲延罰款之責任，而非契約確有變更、追加情事。
㈢退萬步言，縱令原告確有因可歸責於己之事由而致估價錯誤，該錯誤之成本亦應
由其自行吸收，蓋此與契約變更、追加並無所涉，則此既非涉及契約變更、追加，原告卻以契約變更、追加之事由而主張追加工程報酬於法自屬無據。
㈣綜前所述，原告聲稱設計形式有變更為更高難度之隔屏及圓弧形式等變更、追加
情事，惟由鑑定報告結論可判知系爭契約並未做如是變更，由此足證原告主張契約變更、追加顯屬無據，此外，鑑定報告於認定未有契約變更、追加之際，卻另憑臆測之詞而為增加工料款之說明，此部分之鑑定結論非僅逾鑑定範疇，非鑑定機關之權責，更與實際情形不符，關此部分之鑑定結論，洵屬失當，自非可採。
五、關於鑑定報告中有關AW1及AW4所稱變更設計之內容顯屬不實，茲詳述如後：㈠按有關建築工程中鋁門窗之施工進行程序係由設計者於設計時依其用途標繪於平
面圖內，並繪製立面圖、擠型剖面圖及有關大樣詳圖等以為投標報價之依據，而施工廠商應依據設計圖之性能、規範、型式、用途等繪製施工圖據以製造安裝，而系爭工程於發包之際，被告即將有關之平面圖、立面圖、大樣詳圖及相關施工說明，施工規範等提供予原告，再由原告依圖面所載進行施工圖面之繪製而進行製造、施工，又原告係於八十四年十一月六日即開始報價，至八十五年一月九日始與被告達成承攬協議，期間歷經二個月餘之時間，被告定已提供所有相關之圖說及規範說明等，且原告人員亦前來被告公司處詳細審圖以作為報價之參考，若有不足，原告自當要求更詳細圖面以供參考，否則原告如何進行報價？因此原告聲稱有報價考量疏漏而主張有變更追加等情，此既非事實，且所述事實與工程變更、追加亦無所涉，原告以變更、追加所為之主張自非適法。
㈡AW1圖於A2-7平面圖上為一樓候機室大廳之外窗，且為兩柱間之四樘窗以不同角
度拼湊而成，其立面圖於A6-2上顯示，其上下左右樘料之擠型料剖面亦於A6-4圖上之六、八、一、五有詳細之表示，由此可知鑑定報告中稱「AW1因中樘並無剖面表示須鋼構加強」顯非實在。
㈢另外AW4於A2-8圖平面上為二樓候機室之內窗，其立面圖於A6-2圖上顯示，其兩
端並非如AW1之柱體，而係以四樘窗料拼接而成，其相關之拼接詳圖乃於A6-3圖之八、九、十三剖面圖已有詳細表示，其剖面圖內已包含鋁方管、角料、鋁板、角鋼（150 X 150 X12mm、40 X 40 X5mm）、槽鋼（100 X 50 X 5 mm）等加強固定料，何來無固定之骨料之問題？且由A2-8圖面可知，該鋁門窗之整體圓弧造型乃係由平整之鋁門窗依小角度拼接方式而形成，AW4 自始至終均係直線型鋁門窗，與A6-2圖面所示並無不符，而非圓弧型鋁門窗，僅係藉由拼接方式而使整體產生圓弧造型，並非將直線型鋁門窗變更為圓弧型，而由A2-8設計圖面得查知其設置方式，均未有任何變更設計之問題，因此鑑定報告稱「AW4係圓弧型非如A6-2圖所示直線型．．．．」，此部分之鑑定報告亦有誤認。
㈣綜前所述，鑑定報告中關於前開認定顯然有誤，自非可採。本件系爭工程既有之
鋁門窗平面位置、立面圖、各擠型剖面圖及施工構造詳圖均已提供予原告，由各該設計圖均足以顯示各設計理念及要求，倘原告有任何疑義，均應於報價或承攬之際提出，若有變更追加情事，亦應合約所載請求辦理變更、追加，然原告在承攬時、施工時均未曾提出任何追加、變更等主張，卻於嚴重遲延之後聲稱有變更、追加情事，此無非係為脫免遲延責任所為卸責之舉。
六、原告另請求未付工程款部分，其請求亦無理由，茲說明如後：㈠根據系爭合約記載，原告應於八十五年二月二十五日交貨，並應於八十五年三月
五日安裝完成，惟原告於簽約後即未確實掌握履約時程而妥為進行鋁門窗工程，直至合約屆期時其工程進度仍嚴重落後，經被告百般催促未果，造成被告所承攬中正機場航站改建工程之全部工程完工時程因而嚴重延宕，迨至八十五年七月五日原告方勉強完成，另由於原告施工品質不良，後續改善進行至八十五年十二月二十一日始完成，被告則於八十五年十二月二十一日簽認完工證明予原告。
㈡查系爭工程契約約定完工日期為八十五年三月五日，而原告遲至八十五年十二月
二十一日方完工，其遲延天數高達二百九十一天，根據合約附加條款第十六條規定，每遲誤一日，應按工程總價百分之一計算違約金之規定，原告依約應給付按系爭工程總價為二百七十六萬八千四百三十二元之百分之二百九十一計算之違約金予被告。此外，其履約時程之嚴重遲延，導致被告後續施工進度亦生遲延，被告為維護商譽，並為避免逾期罰款，僅得要求後續施工之廠商加倍趕工或於夜間施工，因此並造成被告有額外支出三百二十萬七千六百零四元之損害。就違約金之請求權及損害賠償請求權被告自得與原告所請求之未付工程款相互抵銷，由於此一金額顯逾未付工程款之金額，因此抵銷之後，非僅原告對於被告已無工程款請求權，被告尚得向原告訴請給付因遲延所生之違約金及損害賠償。
㈢雖原告主張：完工日期業經原告予以刪除，該契約應無完工日期之約定，契約所
載之完工日期應非可採等語。惟查承攬工程乃重在工程之完成，倘無完工日期之約定，則工程之完成豈非遙遙無期，此與工程承攬性質顯然大有違背，況且系爭工程總價高達數百萬元，若稱承攬工程契約無完工日期之約定，此寧非笑話？況且關於契約變更自應由契約當事人雙方合意為之，非得任由當事人一方片面變更契約內容，因此原告片面刪除契約內容自不生契約變更之效力。因此依兩造所訂定之工程承攬合約單及訂貨合約單，均足以證明系爭工程之完工日期應為八十五年三月五日，原告有嚴重延誤履約時程，實不容狡飾卸責。
七、綜前所述，系爭工程並無變更、追加等情事，且原告對於被告亦已無工程款請求權。就違約金之請求權及損害償請求權被告自得與原告所請求之未付工程款相互抵銷，由於此一金額顯逾未付工程款之金額，因此抵銷之後，非僅原告對於被告已無工程款請求權，被告尚得向原告訴請給付因遲延所生之違約金及損害賠償。
參、證據：
一、遲延損害明細表。
二、訂貨合約單附加條款一般規定。
三、訂貨合約單訂購貨品明細。
四、變更及追加報單。
五、原告八十二年間承攬被告鋁門窗工程工程合約、施作工程照片。
六、設計圖。
七、聲請訊問鑑定人張啟蒙建築師。理 由
一、原告起訴主張：被告因承攬交通部民用航空局中正機場整修工程，要約原告就被告提出之鋁門窗工程設計圖進行材料費用及工程報酬評估及報價，原告自八十四年十一月六日起開始報價，歷經多次洽談，兩造於八十五年元月九日就材料價金及承攬報酬合意分別以二百二十六萬二千二百六十六元及三十七萬四千三百三十六元，另加計百分之五稅金，合計二百七十六萬八千四百三十二元成交，並約定工程數量以實作實算為準，嗣於八十五年二月二十七日，經原告派員林忠孝、張永裕偕同被告工地主任張建洋赴現場準備丈量時，發現系爭工程施作方式非如被告於訂約前所提設計圖之設計形式，而係更高難度之隔屏及圓弧形式，勢必增加材料及工程報酬，原告乃依被告所囑，按現場丈量結果重新製作設計圖送請被告交其建築師黃文彬簽認後，始開始下單製造鋁料、骨架、鋁板．．．等材料，並進行按裝工程，計追加工程材料款項、工程承攬報酬各一百四十二萬二千六百五十元、十五萬八千二百元，原告已於八十五年七月間完成所有工程，被告則僅支付工程材料款項一百五十五萬四千九百六十一元，尚欠工程材料款項二百十二萬九千九百五十五元、工程承攬報酬五十三萬二千五百三十六元，加計百分之五之稅金後，被告尚應給付原告二百七十九萬五千六百十六元，為此提起本件訴訟等語。
二、被告則以：㈠一般鋁門窗工程，其材料之數量均以「樘」為計算單位，並非以材料之總尺寸、規格、數量作為計價單位，系爭工程合約亦同，即係將每一樘鋁門窗之尺寸、形式作一明確規範，而以每一樘之單價總和計算總價款，至每一單位工作之單價，本應由原告承擔該單位工作之成本不超過所定單價之風險，亦即本件之計價既為鋁門窗之「樘」數，則每一「樘」之單位工作成本不超過所約定單價之風險自應由原告自行負擔，此參諸系爭合約附加條款工程範圍欄中亦已明確記載「包括鋁門窗及配件、五金、固定片、玻璃、填縫劑，及其安裝工作所需一切人工及施工機具」，是原告請求之項目均已屬合約價款所包括之工程項目，本件並無額外工作，亦無變更、追加數量，原告以系爭工程有變更、追加情事，請求追加工程材料款項、工程承攬報酬，並無理由。㈡依兩造簽訂之合約記載，原告應於八十五年二月二十五日交貨，並應於八十五年三月五日安裝完成，惟原告於簽訂系爭合約後，即未確實掌握履約時程而妥為進行鋁門窗工程，致工程進度嚴重落後，迄至八十五年七月五日方勉強完成，嗣復因施工品質不良，後續改善進行至八十五年十二月二十一日始完成，自約定完工日期八十五年三月五日起至簽認完工日八十五年十二月二十一日止，計遲延二百九十一日，原告依系爭合約附加條款第十六條規定，應給付被告按系爭工程總價為二百七十六萬八千四百三十二元之百分之二百九十一計算之違約金，此外，原告履約時程之嚴重遲延，致被告後續施工進度亦生遲延，被告為維護商譽，並為避免逾期罰款，僅得要求後續施工之廠商加倍趕工或於夜間施工，造成被告受有額外支出三百二十萬七千六百零四元之損害，就違約金及遲延損害之請求，被告自得與原告所得請求之未付工程款相互抵銷，經抵銷結果，原告對被告已無工程材料款項、工程承攬報酬可資請領，原告請求被告給付未付之工程款，亦無理由等語資為抗辯。
三、原告主張其於八十五年一月間承作被告承攬之交通部民用航空局中正機場整修工程之鋁門窗工程，約定以「樘」為計價單位，工程材料款項二百二十六萬二千二百六十六元，工程承攬報酬三十七萬四千三百三十六元，加計百分之五稅金後，合計二百七十六萬八千四百三十二元，被告業於八十五年十二月二十一日簽認完工證明，惟僅支付工程材料款項一百五十五萬四千九百六十一元之事實，已據其提出訂貨合約、工程承攬書、成品交運通知單、工程完工證明等件為證，且為被告所不爭，原告此部分之主張，應堪信為真實。
四、又原告主張系爭工程為高難度之隔屏及圓弧形式，原告係依被告所囑，按現場丈量結果重新製作設計圖送請被告交其建築師黃文彬簽認後，始開始下單製造鋁料、骨架、鋁板．．．等材料，並進行按裝工程，計追加工程材料款項一百四十二萬二千六百五十元、工程承攬報酬十五萬八千二百元等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者為：㈠系爭工程項目有無變更、追加？㈡原告得否請求被告給付超出合約約定之款項，茲論述如下：
㈠按一般工程契約之計價方式，約可分為「總價契約」、「單價契約」及「成本加
公費契約」，而所謂單價契約（或謂單價承包契約），係指結算時，除包價明細表內一式計價者概不增減外，其列有單價者，依照符合契約文件規定及工程師指示之實際驗收數量核實計給，亦即承包商完成「每一單位工作」，業主即支付一定數額之報酬，業主係按承包商所完工的工程數量及簽訂的單價核算付款，是於單價契約中之所謂「實作實算」乃針對業主與承包完成之「單位工作」而言，至每一單位工作之成本則為承包商應承擔之風險。本件原告承作之系爭鋁門窗工程係以「樘」為計價單位，工程完工後，原告施作之鋁門窗除因補強鋼構增加鋁包板、鋁方管、鋼材、五金等工程材料外，鋁門窗之「樘」數與系爭工程合約約定之數量相符，並未增加，為兩造所不爭，且據本院囑託臺灣省建築師公會鑑定屬實，並有該會八十九年十月三日八九臺建師鑑（八七０九四）字第二七五七－六號函及函附之鑑定報告在卷可稽，依上開說明，尚難謂系爭工程有何變更、追加情事，原告以系爭工程有所變更、追加，本於民法第三百六十七條、第五百零五條規定，請求追加工程材料款項一百四十二萬二千六百五十元、工程承攬報酬十五萬八千二百元，即非有據。
㈡雖原告以臺灣省建築師公會上開鑑定報告為據，主張：系爭工程確有變更追加等語，惟查：
⒈細繹臺灣省建築師公會上開鑑定報告內容，鑑定人實僅提及系爭編號AD1、AD2、
AD3、AD4、AD5、AD6、AD7、AD8、AD13、AD14、AD15、AD16、AD17、AD18、AW7、AW8、AW9、AW1、AW4等門窗，其上方因無樑板、牆板、剖面可供固定，須以鋼構補強，增加之鋁包板、鋁方管、鋼材、五金等工程材料款項計一百三十四萬四千零二十八元一節，並未言及系爭鋁門窗有變更追加情事，原告據以請求追加工程材料款項、工程承攬報酬，已非可採。
⒉且依系爭合約附加條款第一條工程範圍之約定，原告承作之工程範圍包括鋁門窗
及其配件、五金、固定片、玻璃、填縫劑、安裝工作所需一切人工、施工機具等，顯見兩造約定之工程材料款項、工程承攬報酬業已包括施作系爭鋁門窗所需之配件、五金、固定片、玻璃、填縫劑、安裝工作所需一切人工、施工機具等費用，系爭工程經臺灣省建築師公會鑑定結果，所增加之費用既屬固定鋁門窗所需之鋁包板、鋁方管、鋼材、五金等配件，依上開約定，原告就此部分費用自不得另行請求。
⒊雖上開鑑定報告鑑定結果認編號AW4門窗係圓弧型，非如A6-2圖所示之直線型，
構造完全不同，因而增加用料。惟承前所述，兩造係以「樘」為計價單位，依「單價契約」實作實算之計價方式，兩造約定之工程材料款項、工程承攬報酬業已包括施作系爭鋁門窗所需之配件、五金、固定片、玻璃、填縫劑、安裝工作所需一切人工、施工機具等費用，是縱編號AW4門窗與A6-2圖所示情形確有不同因而增加用料，原告亦不得就此部分費用加以請求。且編號AW4為二樓候機室之內窗，其立面圖如A6-2圖，係以四樘窗料拼接而成，其拼接方式係由平整之鋁門窗依小角度拼接而形成，編號AW4門窗係屬直線型鋁門窗，僅系爭工程之整體為圓弧造型，有被告所提之A2-8、A6-2、A6-3設計圖附卷可憑，足見編號AW4門窗與A6-2圖所示之構造應無不同，上開鑑定結果尚難據以為有利原告之認定。
⒋至上開鑑定報告認兩造爭執之原因在於被告提供之圖說不足，且系爭工程現場為
管制區，原告未能事先至現場勘查，致原告未能據實估算計價一節，非惟係屬本院囑託鑑定外之事項，且被告所提供之圖說是否完備、原告事先得否至系爭工程現場進行勘查，涉及證據之調查及事實之認定，上開鑑定報告就此未予調查即遽論兩造爭執之原因在於被告未提供詳細之平面圖及建築物之剖面圖，亦屬速斷，況依一般工程慣例，承攬人就工程施作現場之勘查攸關其投標意願、報酬金額之評估，原告如未事先至系爭工程現場勘查，其又如何決定是否承攬系爭工程？系爭工程之工程材料款項、工程承攬報酬又係如何計算？凡此，益見上開鑑定報告就此所為之論斷，確與一般工程慣例相違，本院自不受該部分鑑定意見之拘束，併予敘明。
㈢另按無因管理與不當得利，分別為債之發生原因之一，其成立要件與效果各別，
前者為未受委任，並無義務而為他人管理事務，後者則為無法律上之原因而受利益，致他人受損害。本件原告完成系爭鋁門窗工程既在履行其與被告間之承攬契約，其與上訴人間即不成立無因管理，且被告受領系爭鋁門窗工程既係本於兩造間之承攬契約而為，其之受利益，亦非無法律上之原因，原告主張：本件應符合民法無因管理及不當得利情形，其得依民法第一百七十六條、第一百七十九條規定有所請求等語，亦非正當。
五、又原告主張系爭工程工程材料款項、工程承攬報酬，加計百分之五稅金後，合計二百七十六萬八千四百三十二元，扣除被告已支付之工程材料款項一百五十五萬四千九百六十一元，被告尚欠一百二十一萬三千四百七十一元未償等語，亦為被告所否認，並以其對原告之違約金債權、損害賠償債權為抵銷之抗辯，是本件次應審究者為：㈠兩造有無交貨期限、完工期限、逾期罰款之約定？㈡被告所為之抵銷抗辯是否有理由？茲論述如下：
㈠查原告自八十四年十一月六日起就系爭鋁門窗工程進行材料費用、工程報酬之評
估及報價，嗣於八十五年一月九日兩造就「價金」、「工程報酬」與「材料數量」、「工程內容」意思合致，原告於八十五年一月二十四日將蓋妥「山仁工業股份有限公司總經理之印業務之章」之系爭「訂貨合約」、「工程承攬書」交付被告，迨至八十五年二月八日原告公司員工自被告公司取回「訂貨合約」、「工程承攬書」時，該等文件業經被告以黑筆修改，並增加附加條款即「分包工程、材料訂購合約書」，原告於收受該等合約書後，則以藍筆刪除系爭「訂貨合約」、「工程承攬書」「付款辦法」欄、「交貨辦理」欄、「按裝時間」欄、「其他」欄及附加條款「分包工程、材料訂購合約書」第三條、第六條Ｆ項，被告加註之「⒉逾期罰款：每日總價百分之一計罰」、「⒌訂約時預定交貨日期八十五年二月二十五日，但門窗製造圖應確定交期（15）天前請買方完成簽證。施工完成八十五年三月五日」、「本工程限期於八十五年三月五日完工」、「伍天內陸續」、「⒈八十五年三月五日按裝完成。⒉逾期罰款：每日以貨款及按裝款總價之百分之一計罰」、「八十五年三月五日施工完成」、「Ａ本工程限期於八十五年三月五日完工」等文字，並鈐蓋代表人「何宗慶」之印文，將修改用印後之上開文件交付被告，迄至八十五年年底，原告始取回上開文件，業據兩造各自提出「訂貨合約」、「工程承攬書」、「分包工程、材料訂購合約書」等件為證。而被告以黑筆加註之上開文字係於被告蓋用印章後所為，該等文字嗣另經原告以藍筆劃線刪除，復為兩造所不爭，並據本院當庭勘驗屬實。則自兩造業於八十五年一月九日就系爭工程材料之單價、數量及工程承攬之項目、報酬等契約必要之點達成合意，系爭契約於該時即已成立一節以觀，應認被告增加之附加條款「分包工程、材料訂購合約書」及就系爭「訂貨合約」、「工程承攬書」加註之交貨期限、完工期限、逾期罰款等約定，係為新要約，原告就此項新要約中關於交貨期限、完工期限、逾期罰款等約定既未為承諾，而刪除系爭「訂貨合約」「工程承攬書」「付款辦法」欄、「交貨辦理」欄、「按裝時間」欄、「其他」欄及附加條款「分包工程、材料訂購合約書」第三條、第六條Ｆ項，被告加註之「⒉逾期罰款：每日總價百分之一計罰」、「⒌訂約時預定交貨日期八十五年二月二十五日，但門窗製造圖應確定交期（15）天前請買方完成簽證。施工完成八十五年三月五日」、「本工程限期於八十五年三月五日完工」、「伍天內陸續」、「⒈八十五年三月五日按裝完成。⒉逾期罰款：每日以貨款及按裝款總價之百分之一計罰」、「八十五年三月五日施工完成」、「Ａ本工程限期於八十五年三月五日完工」等文字，該部分約定自不得拘束原告。又被告於收受原告以藍筆修正之上開「訂貨合約」、「工程承攬書」、「分包工程、材料訂購合約書」後，未為反對之意思表示，除陸續於八十五年三月至五月間，由其建築師就原告所提之設計圖、製造圖予以變更及簽認外，並容任原告至系爭工程現場施作系爭鋁門窗工程，就原告於八十五年五月至七月間陸續提出之給付復一一受領，並給付部分之工程材料款項，俟系爭工程竣工，更出具工程完工證明交原告收執，有被告所不爭之設計圖、成品交運通知單、工程完工證明等件附卷可稽，觀之被告上開所為，自足認被告已默示同意以原告所提未記載交貨期限、完工期限、逾期罰款等約定之契約條款作為兩造權利義務之規範，兩造就系爭工程並無交貨期限、完工期限、逾期罰款之約定，應堪認定，被告抗辯：依兩造簽訂之合約記載，原告應於八十五年二月二十五日交貨，並應於八十五年三月五日安裝完成等語，尚非可採。
㈡承前所述，兩造就系爭工程既無交貨期限、完工期限、逾期罰款之約定，則被告
以原告迄至八十五年十二月二十一日始完成系爭工程，計遲延二百九十一日，抗辯：原告應依系爭合約附加條款第十六條規定，給付被告按系爭工程總價為二百七十六萬八千四百三十二元之百分之二百九十一計算之違約金等語，即非可採，其關於違約金債權所為之抵銷抗辯，自非有據。
㈢另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自催告時起負遲延責任，民法第二百二十九條第二項定有明文。兩造間之訂貨合約、工程承攬合約，就原告關於系爭鋁門窗之交付、系爭鋁門窗工程之完成，並未定有期限，已如前述，按之上開規定，原告僅於被告催告給付而未為給付，始自原告催告時起負遲延責任，本件被告於系爭鋁門窗工程竣工前既未曾催告原告履行，原告即無遲延責任之可言。況被告就其因原告遲延給付所生之三百二十萬七千六百零四元損害，僅提出一「損失明細」為據，就其確已支付該等款項及該等款項之支出確與原告遲延給付有其因果關係存在，則未舉證以實其說，亦難認被告確因原告遲延給付而受有上開損害，被告抗辯：其得請求原告賠償其額外支出之三百二十萬七千六百零四元等語，自不足採，其關於遲延損害之損害賠償債權所為之抵銷抗辯，尚屬無據。
㈣本件被告所為之抵銷抗辯既均無理由，則原告請求被告給付工程材料款項餘額八
十二萬零四百十八元〔（0000000 x 1.00）- 0000000 = 820418（元以下四捨五入）〕、工程承攬報酬三十九萬三千零五十三元〔374336 x 1.05 = 393053 （元以下四捨五入）〕，合計一百二十一萬三千四百七十一元（000000+ 393053 =0000000），洵屬正當，自應准許。
六、綜上所述，系爭鋁門窗工程並無變更、追加情事，被告所為之抵銷抗辯亦非有理，則原告依民法第三百六十七條、第五百零五條規定，請求被告給付工程材料款項餘額、工程承攬報酬一百二十一萬三千四百七十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日
民事第六庭法 官 陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日~B法院書記官 林秀妙