臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第二二八八號
原 告 己○○
林子○○壬○○天○○乙○○戊○○辛○○庚○○申○○巳○○丙○○丁○○寅○○亥○○未○○午○○戌○○酉○○丑○○○兼 共 同訴訟代理人 辰○○律師複 代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號三樓之一被 告 開喜旅行社股份有限公司 設台北市○○路○○○號一○一四室法定代理人 癸○○ 住被 告 新加坡商新加坡航空股份有限公司台灣分公司
設台北市○○路○○○號盛香堂大樓一、二樓法定代理人 卯○○ 住訴訟代理人 俞大衛律師
謝青樺律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告開喜旅行社股份有限公司應給付原告每人各新臺幣貳萬柒仟伍佰貳拾叁元，及自民國八十七年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告開喜旅行社股份有限公司負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告各以新臺幣壹萬元為被告開喜旅行社股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告開喜旅行社股份有限公司如於假執行程序實施前，各以新臺幣貳萬柒仟伍佰貳拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告每人各新台幣（下同）一十一萬二千四百八十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告開喜旅行社股份有限公司（下稱開喜旅行社）及被告新加坡航空股份有限公司台灣分公司（下稱新航公司），均係從事設計觀光旅遊商品及提供旅遊服務之企業經營者。民國八十六年十月間，被告共同設計「新航假期南非十五日遊」，由被告新航公司提供全程航運服務；被告開喜旅行社則提供陸上旅遊服務並負責委託國內各旅行業，代為招攬旅客。被告為招攬客戶，竟不惜以不實之廣告及不實契約內容欺罔顧客，以致原告陷於錯誤，分別以每人七萬八千五百元至九萬元不等（平均每人八萬四千二百十元）之價款，向被告開喜旅行社或為其招攬之各旅行業訂約參加本旅行團。
二、被告自八十六年十月間，便散發廣告，刊載豪華誘人之行程、觀光點及遊覽項目。八十七年元月二十、二十一日即出發前二天，被告更假開喜旅行社招開說明會，除發給被告新航公司之旅行袋、資料袋外，並發給與廣告內容相同之行程表一份，保證按照行程表所載之旅程、觀光點及遊覽項目履行外，更承諾派遣精通英文領有領隊執業證及熟習南非，有三次帶團至南非旅遊經驗之一流領隊隨團服務。詎料被告所派遣之領隊李招慧，不但毫無南非帶團之任何經驗，是否領有合格之領隊證亦有疑問，甚而英文程度欠佳，在南非旅遊間，無法以英文與當地人士完全溝通，完成領隊旅遊所需之服務，團隊諸多問題與困擾。而發給之行程表，竟突於八十七年元月二十三日臨出發前，在桃園中正國際機場片面更換，將保證重要旅程、觀光點及遊覽項目，率予變更如下：
㈠第四天原行程表排定，上午自恩巴班（史瓦濟蘭）前往布萊德河峽谷，觀賞三
茅屋、坡克幸運河穴及上帝之窗後，再至克魯格國家公園過夜；但被告卻擅自更改為，上午自恩巴班僅經過坡克壺穴即直接前往克魯格國家公園。
㈡第六天原定整天觀賞非洲名景「特藍斯瓦高原」及南非最高城鎮「貝爾發斯特
」，傍晚方抵約翰尼斯堡休息；但被告卻擅自將該名景之行程率予取消，改來填補前項原定第四天布萊德河峽谷觀賞三茅屋及欣賞上帝之窗等未走之行程。㈢第九天原定上午搭機前往伊莉莎白港，然後驅車遊覽南非最富盛名的世界奇景
「伊莉莎白港」、「花園大道「、「齊齊卡馬國家公園」、「暴風雨橋」，隨後至「奈斯那」，並在「奈斯那」過夜，俾原得慢慢欣賞「奈斯那」的美景。第十天自「奈斯那」至「歐次頌」，沿途觀賞「鱷魚園」、「獵豹養殖場」、及「駝鳥養殖場」，晚上在「歐次頌」過夜。第十一天自「歐次頌」至「野地」，沿途觀賞「甘果洞」、「古老蒸氣火車」，下午抵野地，並在野地過夜。以上三天原定之旅程，可使原告第九天在「奈斯那」，第十天在「歐次頌」，第十一天在「野地」等名勝休閒過夜，慢慢地、仔細地品嚐該三地之風景。第十二天方自「野地」，經「摩梭灣」從容地前往「開普敦」。但被告未經原告之同意，竟擅自更改為：第九天上午由約翰尼斯堡搭機前往伊莉莎白港並遊賞「伊莉莎白港」、「花園大道」、「齊齊卡馬國家公園」、「暴風雨橋」後，不至原定之「奈斯那」，讓原告得以充份休息並仔細欣賞「奈斯那」當地的美景，卻須匆匆趕往原定第十天方始到達之「歐次頌」過夜；第十天自「歐次頌」至野地過夜；第十一天便由野地經摩梭灣趕往「開普敦」。如此變更等於取消了原定在「奈斯那」過夜及在當地玩賞的一天行程；而且因少了一天可以從容行車的時間，必須趕抵「開普敦」，以致自第九天至第十一天，便形成拼命趕，所有名勝，都是走馬看花，尤其每天都須半夜方能到達旅館，原告等平均年齡在五十五歲以上，個個精疲力盡，焉有旅遊之樂趣哉？㈣「開普敦」的遊覽，原定第十二天下午抵達「開普敦」，第十三天全日遊覽開
普敦半島、海豹島保護公園、好望角自然保護區、植物。但因被告之片面變更，取消第十天「奈斯那」之行程，而提早一天在第十一天晚上便抵達開普敦，以致在開普敦住一天，被告為敷衍打發該日行程，竟在第十二天安排上午乘攬車上「卓山」，下午又參觀鴕鳥園。殊不知「卓山」離市區甚近，幾小時便可看完，根本無須取消原定第十一天遊覽及住宿「奈斯那」之行程，亦可從容遊完「卓山」。而下午安之鴕鳥園，大家在第十天歐次頌鴕鳥養殖場，已觀賞過，更無須重新安排，浪費原告昂貴之旅程。
㈤自被告之廣告內容及臨出發前之說明會與原告約定之行程，在機場出發前，即
片面更換，而變更之內容，又如此繁多，絕非出發前夕可臨時安排，顯見被告廣告及說明會與原告約定之行程，係屬虛偽，且是用來欺騙及引誘顧客而已，被告根本無履行之誠意與可能，被告故意以不實之廣告內容及約定，使原告上當，已明若觀火。
三、被告為設計提供本件旅遊商品及服務之企業經營者，原告乃以消費為目的，而參加旅遊之消費者。被告應確保廣告內容之真實，對其消費者所負之義務，不得低於廣告之內容，否則所致之損害，消費者除得請求連帶賠償外，並得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第二十二條及第五十一條定有明文，被告為設計及提供旅遊商品與服務之企業經營者，依消費者保護法對於原告應負賠償責任。又提供之旅遊商品及服務有安全上之危險並危害消者身體健康應負賠償責任。第九天行程，原定上午自約翰尼斯堡由被告新航公司安排搭乘之南非航空公司上午十時二十分之ＳＡ４１５號班機，前往伊麗莎白港，並於中午十二時十五分抵達，即展開南非最出名的「伊莉莎白港」、「花園大道」、「齊齊卡馬公園」、「暴風雨橋」等遊覽。由於這是全程最精彩的部份，大夥興高采烈清晨六點即起床，九時到達機場，竟然沒有飛機可搭，領隊李招慧讓大夥在爆滿而空氣汙濁的機場苦等，不與原告商議，即率行決定，改搭下午二時三十分之班機，前往相反方向，南非最西南端的「開普敦」，到達開普敦時，已下午五時三十分，再苦苦等候一小時後，方坐上一部逾齡的老爺車，連夜飛趕，直至半夜十二時三十分以後，方抵達「歐次頌」。該路多半是彎曲狹小的山路，被告為趕路，竟指使領隊及司機不顧消費者之安全、生命及身體健康狀況，連夜飛奔，時速高達一百二十公里以上，幾度差點撞山，而車輪亦因老舊，不堪磨擦，而發出燒焦味及白煙，真可謂險象環生，人人心驚肉跳，宛如置身恐怖煉獄一般。被告為的竟是趕往被告在「歐次頌」預定的旅館住宿，而免多支付其他旅館之費用而已。如此一來，原定人人響往之「伊莉莎白港」、「花園大道」、「齊齊卡馬公園」及「暴風雨橋」等名勝之遊玩，亦因此而泡湯。又原告全團年齡平均在五十五歲以上，怎堪自早上六時起床，一直到深夜十二時三十分，長達十八小時三十分之顛坡，非人之虐待與勞累哉！多數人均已累倒，再加上其後被告又故意縮短前述「奈斯那」之一天行程，一路逼趕，以致累倒的累倒，生病的生病，身體及精神上均遭受重大的傷害。其中原告寅○○、巳○○、丙○○、戌○○、酉○○、辰○○、丑○○○，回國後尚須到醫院就醫。被告未依消費者保護法第七條第一項規定確保其提供之商品與服務安全上之危險，甚而為其私益，而故意提供危害消費者生命、身體健康之商品與服務，依同條第二、三項，致原告之損害，更應負連帶賠償之責任。又依旅行業管理規則，被告委託他旅行業代為招攬，而由他旅行業與原告訂約，仍應對原告負責，不得以其未直接收費或以旅遊契約非由被告簽訂為抗辯。何況被告假開喜旅行社邀原告參加之行前說明會，就本件旅遊之內容互相表示意思一致，依法雙方已成立契約；原告亦得依民法第二二七條不完全給付、民法第五一四條之七第二項瑕疵擔保、民法第五一四條之八旅遊時間浪費債務不履行之法律關係，請求損害賠償。何況與被告委託招攬之旅行業訂約之原告，縱未與被告直接訂立契約，但因該旅行業，怠於行使權利，原告依民法第二百四十二條亦得代位請求被告賠償損害。又依交通部觀光局所頒布之「國外旅遊契約書」第二條第二項規定：附件及廣告亦為本契約之一部。則被告散發之廣告及說明會發給之行程表，亦均為本件旅遊契約之一部，被告應確實履行。如有未依廣告及說明會所發行程表之旅程或遊覽項目履行者，依同約第二十條規定，原告得請求賠償差額二倍之違約金外，同約第十三條第二項亦規定，被告應退還未履行部份之費用並賠償同額之違約金。
四、損害賠償範圍：㈠未履行之觀光點與遊覽項目之賠償，並就其依「國外旅契約書」第二十條、第十三條第二項應賠償之損害金與違約金，逐一列述如右：
⒈第二天（八十七年一月二十四日）原有黃金海岸、印度市場、植物園、大學
城及祖魯人村五項遊覽項目，被告減少「大學城」一項遊覽項目，應退還該日五分之一之費用並給付同額之違約金。按本團十五日之平均總團費為八萬四千二百五十元，則每日費用應為五千六百一十七元，其五分之一之費用及同額之違約金，應為二千二百四十七元（84250元×1/15×1/5×2=2247元）⒉第五天（八十七年一月二十七日）被告之廣告及契約謊稱有「突然發現獅子
就在你身邊，擁有如身歷蠻荒之刺激感受，體會難得經驗」，豈知被告自始即預定以大型雙層遊覽巴士，行走於每日均有人及大車來往之大馬路上（克魯格國家公園面積比臺灣全島更大，並非處處均為蠻荒，被告係選擇已經人工修築，每日均有人車往來之區域），根本不可能有什麼蠻荒驚奇之感受，被告違背廣告宣揚之效果，所安排之克魯格公園遊覽，其費用應減少四分之一，並應按同額加付違約金，共二千八百零八元。
⒊第六天（八十七年一月二十八日）被告將遊覽特藍斯瓦高原、貝爾發斯特等
名景之遊覽全部取消，用以填補第四天取消之布萊德河峽谷等遊覽項目，原告依然損失一整天之旅程及其遊覽項目，被告應減少該日之全部旅費五千六百一十七元及加一倍給付違約金共一萬一千二百三十四元。
⒋第九天（八十七年一月三十一日）被告取消伊麗莎白港、花園大道、齊齊卡
馬公園、暴風雨橋等南非旅遊最精華之遊覽名勝，等於損失南非旅遊精華四分之一。又該日自上午五時半起床，六時半出發，直待深夜十二時三十分方抵達歐次頌投宿，前後十九個小時大部份在亡命趕路，使原告損失一整日之旅程。且原訂當日下午抵達奈斯那悠閒地觀賞當地美景及著名之夜景，亦全部泡湯。就旅費之賠償，如僅按當天之旅費及加一倍給付違約金，實不足以賠償原告之損害，故應按一日之旅費五千六百一十七元，加上南非旅遊四分之一精華之損失，即依總團費四分之一即二萬一千零六十三元，再加上奈斯那半日與夜景之損失依半日旅費計付二千八百零八元，共二萬九千四百八十八元。此外，再給付加一倍之違約金，合計為五萬八千九百七十六元。又被告不顧原告之安全與身體、健康，未與原告商議，即擅自改道反赴南非最西南端之「開普敦」，再以老爺車在山谷荒野險峻之道路連路連夜趕路至「歐次頌」，使平均年齡五十五歲以上之原告飽受驚嚇，累的累、病的病。身體、健康及精神上所受之痛苦，幾達無可彌補之程度。依民法第一九五條規定，應賠償原告每人各五萬元。則第九天被告共應賠償原告每人十萬八千九百七十六元。
⒌第十天（八十七年二月一日）原定上午自奈斯那出發，下午抵達歐次頌，下
午及晚上均在歐次頌從容悠閒觀賞當地名景，但因被告變更前一天之行程，原告於前一天深夜十二時餘抵達歐次頌，不但個個筋疲力盡，且已深夜，根本無法觀賞原定之歐次頌黃昏與夜晚美景，而需一早出發顛倒行程，反往野地，不但行程匆忙，且原告均已筋疲力竭，以致原告無法觀賞享受，除損失前一天毆次頌下午夜晚美麗景點外，又損失本日整天之旅程，應由被告賠償原告每人一天半之旅費八千四百二十五元及加一倍之違約金共一萬六千八百五十元。
⒍第十一天（八十七年二月二日）原訂下午即達野地，使原告有充份時間欣賞
野地風景及美麗夜景卻為被告取消，惟因第十天變更行程，抵達野地時間已晚，無法欣賞著名夜景。且被告驅車經摩梭灣直達開普敦。被告應賠償原告損失野地半天之旅程及野地之景點之損失，依半天旅費及加一倍之違約金共五千六百一十六元。
⒎第十二天（八十七年二月三日）因被告變更行程，提早一日到達開普敦，除
前往幾小時便可看完之桌山外，並帶領原告至葡萄酒廠，企圖讓原告購買葡萄酒以賺取佣金，又浪費原告整日之旅程。桌山纜車又改於第十三天與其他旅遊項目一併遊覽，足見桌山纜車根本不須單獨安排在第十二天履行，被告取消奈斯那之遊覽與住宿，而安排第十二天至開普敦，純屬浪費原告整日之旅程，應連帶賠償原告每人一日旅費及加一倍之違約金共一萬一千二百三十四元。
⒏自第九天起至第十五天之旅程，因可歸責被告之原因，使原告之身體、健康
、精神，因長逾顛坡、過度勞累及倍受驚嚇，產生之病累後遺症，使原告食之無味、睡不安穩，無力觀賞，根釭無法遊覽觀賞，白白浪費這七天的旅程，除第九、十、十一、十二天各已有索賠，已如前述外，第十三天、第十四天亦全部浪費，被告應再賠償原告每人該二天之旅費及加一倍之違約金共二萬二千四百六十八元。
⒐旅行業管理規則第三十二條第一項規定，旅行業經營旅客出國觀光團體旅遊
，應派領隊全程隨團服務。第四項規定，領隊除需經交通部觀光局甄審合格，並經交通部觀光局「旅行講習」結業，發給結業證書外，最重要的更需再領得「領隊執業證」後，始得充任領隊。查被告選派之領隊李招慧小姐，雖經交通部觀光局第九十四期甄訓合格，但並未領得「領隊執業證」，不得領團遠赴南非旅遊。而李招慧小姐又不諳南非人文地理及觀光景點及當地歷史文物，浪費了十五天長途跋涉之南非旅遊，而無所獲。按該領隊之費用係由團員分擔，每人共負擔三千五百一十元，應由原告賠償及給付同額之違約金（未依約選派合格領隊），共七千零二十元。又被告於說明會承諾在南非旅遊時，被告派有「導遊」隨團服務，但全程未見任何導遊，祇由領隊李招慧小姐兼充，並向原告每人收取美金一百二十元之導遊及領隊小費。按李招慧不但未領取「領隊執業證」，亦無旅行業管理規則第三十二條第七項及發展觀光條例第二十六條所定之「導遊」資格，被告明知無導遊隨團服務，乃蓄意欺瞞原告，謂有導遊隨團服務，卻以李招慧充數，自應賠償原告每人無導遊之損失及違約金共七千零二十元，兩者合計共一萬四千零四十元。
⒑基上被告共應賠償原告每人各十九萬四千七百四十五元。
㈡依消費者保護法第五十一條規定，被告應再按前開損害金額九萬七千三百七十二元之百分之十計付懲罰性之賠償金九千七百三十元。
㈢綜上被告應賠償原告每人之總額為二十九萬二千一百一十七元，但原告願縮減為每人各十一萬二千四百八十七元。
五、按發展觀光條例第二十四條規定：旅行業辦理團體觀光旅客出國旅遊，應發行旅遊文件（即旅遊契約），並與旅客簽約；而旅遊文件（即旅遊契約）之格式及必須記載之事項，由交通部定之。又旅行業管理規則第二十三條第一項規定：旅遊業辦理團體觀光旅客出國旅遊，應與旅客簽訂書面之旅遊契約，該契約並需報請交通部觀光局核准後，方得實施。交通部為規定旅遊契約必須記載之事項，及免各旅行社就此等旅行契約需一一報請核准之麻煩，乃於同規則第二十三條第二項，列舉旅遊契約必備之內容，並據此制訂一份標準之契約，名為「國外旅遊契約書」，而於八十四年六月二十四日以交路發字第八四三二號修正發布。同規則第二十四條第一項並明文規定，凡按該標準契約訂立之旅遊契約，視為已報請交通部觀光局核准。故旅行業者辦理團體觀光旅客出國旅遊，其與旅客間之旅遊契約，悉以交通部發布之該「國外旅遊契約書」所示應載之事項與條款為契約內容；如旅行業者未與旅客訂立書面契約，而僅以口頭或其他方式成立旅遊契約者，亦應以該「國外旅遊契約書」所載之內容及條款為契約內容。其有相反之約定者，即屬違反上開必須報請交通部核准，方得實施之強制與禁止規定，應屬無效（民法第七十一條）；其有額外之協議者，除經交通部觀光局核准外，依該標準之「國外旅遊契約書」第三十二條第二項規定，亦屬無效。被告開喜旅行社公司自認本件南非十五日遊之新航假期旅遊團，係其所組成（見該被告答辯狀第一頁背面第一、二行）；而原告均屬參加該旅行團之旅客，則依前項說明，無論原告有無與被告訂定書面之「國外旅遊契約」，兩造均已成立旅遊契約，而且契約之內容均應與交通部頒布之標準「國外旅遊契約書」所示應載之事項及條款相符。按該「國外旅遊契約書」第三十一規定，被告就本旅遊團委託他旅行業代為招攬時，不得以未直接收受旅客繳納之費用，或以非直接招攬旅客參加本旅遊，或以旅遊契約實際上非由被告參與簽訂為抗辯。則原告縱未直接與被告簽訂契約及未向被告繳納旅遊團費，被告亦不得以原告係與其他旅行業者簽約而抗辯與原告就本件旅遊無契約關係存在。
六、本件旅遊契約原定第九天（即民國八十七年元月三十一日），應搭乘南非航空公司班機，自約翰尼斯堡至伊莉莎白港，但因被告使用人領隊李招慧疏忽，未於起飛前三天內確認機位，以致全團機位被取消，而造成該日及往後行程之重大變化及損害。按國外旅行，機位必須於三天前確認，乃眾所皆知之事。尤其八十七年元月三十一日正值農曆新年期間，為旅遊旺季，機位一位難求，縱使航空公司未明確規定不必確認機位（假設之語，被告不得斷章取義），任何旅行社派遣隨團之專業領隊，依其專業職責，亦均須確認機位。詎領隊李招慧不但係被告僱用隨團專責服務之領隊，而且亦向團員收取服務小費，竟然疏忽未確認機位，以致全團機位被取消，被告難卸賠償責任。被告抗辯南非航空公司之機位不必確認，已非事實。所辯係南非航空公司擅自將被告為本團二十五名旅客所訂機位予以取消，乃非可歸責於伊之事由云云，更屬無稽之談，且為南非航空公司所否認，益不足採。
七、退萬步言，即使係南非航空公司片面取消機位（假設之語），但依「國外旅遊契約書」第二十八條規定，旅遊中因不可歸責於乙方（被告）之事由，致無法依原定之旅程、食宿、遊覽項目等履行時，為維護本契約旅遊團體之安全及利益，雖得依實際需要變更旅程、遊覽項目或更換食宿、旅程，但必須徵得旅客過半數之同意。查被告及其僱用之領隊李招慧不但未徵求本團任何旅客之意見，更遑論徵得過半數之同意，即率行變更旅程，改搭下午二時三０分之班機，前往相反方向，南非最西南端的「開普敦」，到達開普敦時，已下午五時三０分，再苦苦等候一小時後，方坐上一部逾齡的老爺車，連夜飛趕，直至半夜十二時三０分以後，方抵達「歐次頌」。該路多半是彎曲狹小的山路，被告為趕路，竟指使領隊及司機、不顧消費者之安全、生命及身體健康狀況，連夜飛奔，時速高達一百二十公里以上，幾度差點撞山，而車輪亦因老舊，不堪磨擦，而發出燒焦味及白煙，真可謂險象環生，人人心驚肉跳，宛如置身恐怖煉獄一般。被告為的竟是趕往被告在「歐次頌」預定的旅館住宿，而免多支付其他旅館之費用而已。如此一來，原定人人嚮往之「伊莉莎港」、「花園大道」、「齊齊卡馬公園」及「暴風雨橋」等名勝之遊玩，亦因此而泡湯。又原告全團年齡平均在五十五歲以上，怎堪自早上六時起床，一直到深夜十二時三０分，長達十八小時三０分之顛簸，非人之虐待與勞累哉！多數人均已累倒，再加上其後被告又故意縮短前述「奈斯那」之一天行程，一路逼趕，以致累倒的累倒，生病的生病，身體及精神上均遭受重大的傷害。其中原告寅○○、巳○○、丙○○、戌○○、酉○○、辰○○、丑○○○，回國後尚須到醫院就醫。又按「伊莉莎港」、「花園大道」、「齊齊卡馬公園」及「暴風雨橋」，均為南非最大的觀光據點。「伊莉莎港」有很出名的蛇園、海洋水族館；「花園大道」是世界獨一無二的沿海黃金花園大道；「齊齊卡馬公園」是南非最大的海洋公園；「暴風雨橋」則是世界最大的單架拱橋。這些名勝不但皆因可歸責於被告之事由，而無法觀賞，等於使原告損失了南非之遊四分之一的精華。而其後第九、十、十一、十二天之旅遊，亦因無力觀賞，誠可以食之無味、睡不安穩來形容之，根本失去出國旅遊契約所預定觀光休閒及增廣見識之效用與目的，白白浪費時間。
八、本件「新航假期南非十五日遊」，係由被告新航公司及被告開喜旅行社等共同設計提供，此由原證一之廣告即可證明。該廣告首頁左下角標示「新航五十週年飛台三十週年」開始，末頁左下角署名廣告者為「新加坡航空公司」，及在廣告第二頁右上欄之最明顯處，由其業務經理雍景岡，以新加坡航空公司之名義，刊登動人之文宣：「為了讓國內旅客享有更精緻之海外旅遊，新加坡航空公司結合國內的旅行業者，推出一系列之旅遊產品，行程都經過精密之規劃，無論在機上或陸地，旅客都可以感受到新航親切之服務」。其中所稱係新加坡航空公司結合旅行業者細密規劃行程，推出本旅遊產品任何人都會認為本件「新航假期南非十五日遊」，係新加坡航空公司與旅行業者結合，共同設計之旅遊商品；所謂：無論在機上或陸地，旅客都可以感受到新航親切之服務，任何人也會認為本件旅遊係由被告新加坡航空公司與旅行業者共同提供服務，否則何必稱機上或陸地，旅客都可以感受到新航親切之服務哉？！又被告亦自認全程航運包括南非航空，也均由其一手包辦，足見本件南非旅遊，係被告新航公司與旅行社結合，共同設計規劃，分工合作，共同提供，被告新航公司係消費者保護法第二條第二款之「企業經營者」，不容被告新航公司空口否認。
九、至於被告新航公司雖未與原告直接訂立「旅遊契約」，惟按旅遊業者未與旅客訂立書面契約者，應以交通部頒行之標準「國外旅遊契約書」之內容及條款為契約內容；按該標準之「國外旅遊契約書」第三十一條後段明定，旅行業者不得以非直接招攬旅客參加旅遊；及未直接參與簽訂旅遊契約為抗辯。故被告新航公司以其未直接與原告訂約主張非契約當事人及不負消費者保護法第二十二條之責任，顯無可採。
叁、證據：提出左列證物為證，並聲請向交通部觀光局函查李招慧有無經甄訓合格，
領得領隊執業證，於八十七年一月二十三日至同年二月六日止得否以合格領隊身分帶領觀光團至南非旅遊。
原證一：廣告影本一份。
原證二：約定之行程表一份。
原證三：臨出發前片面變更之行程表一件。
原證四：醫院就診證明四件。
原證五：交通部觀光局頒發之標準「國外旅遊契約書」影本一份。
原證六：被告擅自變更旅程及損害對照表一份。
原證七：旅遊業管理規則節錄本一件。
原證八：旅程變更差異及損失對照表一份。
原證九：英文行程表一份。
原證十：南非旅遊第九至十二天行程路線圖。
乙、被告方面：
壹、被告開喜旅行社部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，請准被告供擔保免予假執行。
二、陳述：㈠廣告是被告公司設計的，被告新航公司並沒有參與，「新航假期」為一旅遊名
稱，搭乘被告新航公司之飛機，被告新航公司並無共同設計陸上旅遊產品，說明會所發之旅行、資料袋均為「新航假期」非「新航公司」。
㈡行程應以八十七年一月二十三日出發前所發之原證三者為準，實際旅遊行程僅第四天與第六天次序顛倒。
㈢第九天住奈斯那、第十天住歐次頌，第十一天住野地，第十二天、第十三天住
開普頓，因春節期間為旅遊旺季，沒有住奈斯那，改去住開普頓，僅更換住的旅館一天，且於臨出發時更改，並已給予原告一份。又第九天行程原從約翰尼斯堡飛往伊莉莎白港，因南非航空拒載，致臨時改搭下午二時三十分飛往開普敦之飛機，乃非可歸責被告，如原告不同意，可以終止契約。被告已盡最大努力，讓原告減少損失，惟美中不足伊莉莎白港、齊齊卡馬公園、暴風雨橋仍沒有時間趕到，亦非被告所願。
㈣本旅行團不含領隊共二十四人，原告中有十人係與行健旅行社簽約；五人與高
寶旅行社簽約；三人與永信旅行社簽約；二人與捷安旅行社簽約；二人與千代旅行社簽約；二人與金箭旅行社簽約，再由該六家旅行社與被告簽約。被告之英文名稱為「Travle Land」，不是「UNO」，商業發記字號為交觀甲五五七一號，非五五九四號，原告與各家旅行社簽約時約定之行程，與被告提供之中文行程表行程不同，被告亦不得而知，又被告並未承諾派三年以上經驗之領隊帶團。
三、證據：提出左列證物為證，並聲請訊問證人李招慧、己○○。被證一：交通部觀光局函一份。
被證二：行健旅遊領隊派遣單及工作紀要一份。
被證三：南非共和國地圖一份。
被證四：機位確認單一份。
被證五：交通部旅行業執照一份。
被證六：合團委託書六份。
被證七：旅行保險收據一份。
被證八：中文行程表一份。
被證九：旅客陳蓓文感想一份。
被證十：英文行程表一份。
貳、被告新航公司部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，請准被告供擔保免予假執行。
二、陳述：㈠被告並未與原告等人簽訂旅遊契約：
⒈本案與原告簽訂旅遊契約者，為被告開喜旅行社，被告自始與原告無任何契約關係存在。
⒉被告為一運輸業者，其業務為客貨運送，不得亦不可能從事旅遊業務，從而，原告更不可能與原告間有任何契約存在。
㈡被告並無消費者保護法上之責任：
⒈消費保護法第七條部分：
系爭南非旅遊之行程完全由開喜旅行社所安排，被告新航公司所負責之部分僅為旅客之運送（新航航線所及部分之運送，及代訂南非航空機票），而新航所負責之部分，則顯然沒有任何「安全或衛生上之危險」。從而，被告新航公司應無任何消保法第七條之責任。
⒉消費者保護法第二十二條及第五十一條部分：
消費者保護法第二十二條之立法原意，在於消費者因廣告內容而與他人訂約時，能將原屬要約引誘之「廣告」內容，納入雙方嗣後契約內，使企業經營者對消費者所負之責任，不得低於廣告內容，以保障消費者權益。行政院消費者保護委員會所編印之「認識消費者保護法」第一一一頁所示，依該法第二十二條規定應對廣告負責之「企業經營者」，為與消費者「締約」之企業主，如此始符合「將要約引誘之內容納入嗣後契約」之立法原意。本案系爭之廣告為被告開喜旅行社所刊登（具名者明顯為開喜旅行社），被告新航公司並未刊登此一廣告，亦未參與設計廣告之內容，依法應不負責。與原告訂約者，為被告開喜旅行社，被告並非契約當事人，無該條之適用。
㈢債務不履行部分：
被告新航公司與原告之間，並未訂立旅遊合約，因此，所謂「債務不履行之法律關係」實無由存在。被告並未「設計與提供旅遊商品及服務」，亦未「委託其他旅行業代為招攬」。被告新航公司是一經營航空客貨運輸業務之公司，本身不是旅行業者，新航公司提供的只是運輸服務，而非旅遊服務，從而當然不可能與原告間有「旅遊合約」之法律關條。
㈣新航並未與原告簽訂旅遊契約：
據原告表示與其簽訂旅遊契約的，是多家不同的旅行社，然後再由此多家旅行社以「湊團」的方式與被告開喜旅行社簽約。因此，被告新航公司自始均未與原告有任何契約關係。新航公司為一運輸業者，其業務為客貨運送，不得亦不可能從事旅遊業務，從而新航公司更不可能與原告間有任何旅遊契約存在。系爭廣告之由來：被告新航公司為促銷機票，乃挑選若干口碑良好之旅行業者，允許其使用「新航假期」之名稱，推出旅遊行程，惟旅遊行程均為旅行業者所自行設計，新航並未參與。新航對此等旅行業者之要求，僅為「搭乘新航班機」一點而已，別無其他。系爭之廣告，係旅行社所自行印製。系爭廣告上由新航公司雍經理署名之一段話，亦為旅行社所草擬。
㈤南非航空取消訂位之原因：
由約翰尼斯堡至伊莉莎白港的南非航空公司機票，是被告新航公司代訂的，此項訂位的手續一切正常，依據被告內部電報顯示：「SA（即南非航空）415班機，一月卅一日，由約翰尼斯堡（JNB）至伊莉莎白港（PLZ），HK廿五名（即廿五個位子OK）」，這表示：包括原告等人在內的廿五個座位是「OK」（沒有問題）的。至於南非航空為何取消了前述訂位，被告亦極欲明瞭，但是到目前為止，南非航空公司均未做答覆。被告原先研判，也許是導遊在抵達當地後沒有做「確認」（Reconfirm）的動作（在三、四年以前，若干航空公司會要求旅客在三天前打電話確認機位，但近年以來，各航空公司均取消此一規定，尤其是對旅行團的旅客，航空公司即使要確認，也只要與旅行社聯絡即可，絕不致於在未加確認的情形下取消訂位）。但是，經被告在南非的分公司查証結果，得知南非航空與其他各大航空公司一樣，也是不需要確認機位的。據被告研判，南非航空司當時極可能是「超賣機位」（因當時是旅遊旺季），所以才擅自取消原告的機位。然而，此種行為依國際慣例是要負賠償責任的，所以南非航空到目前為止均不願做任何回答。
㈥事件發生當時，被告已對旅客表示極大的誠意：
被告在得知原告等因機票取消而受到委屈之後，即立刻指示所屬，在原告回程經過的各機場給予最好的服務，這包括：在新加坡機場指派專人接機，導引至貴賓室休息，至登機時，再指派專人護送至登機口，以節省原告的時間；並在貴賓室內提供最好的服務。在新加坡機場，免費招待原告早餐，並致贈每人巧克力一盒。在南非至新加坡的旅途中，部分原告得以升級至商務艙（以商務艙所餘空位的數量為準）。在中正機場指派專人接機，快速通關，以避免原告勞累，並致贈每人紀念品（龍頭印色）乙個。雖然南非航空的取消訂位，並非新航的過失所致，但新航確已對旅客表現了最大的善意，承辦人員在職務範圍內所能做到的善意表示，均已儘量做到。
三、證據：提出左列證物為證，並聲請向南非航空公司函查取消本件原告等人自約翰尼斯堡飛往伊莉莎白港機位之原因。
被證一：電報紀錄數份。
被證二：經濟部認許證一份。
被證三：經濟部認許證一份。
理 由
一、本件被告新航公司之法定代理人原為莊耿武，嗣於八十八年七月變更為卯○○，有經濟部認許證在卷可憑，茲經卯○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、原告主張被告共同刊登「新航假期南非十五日遊」之廣告，並由被告新航公司提供全程航運服務；被告開喜旅行社提供陸上旅遊服務並負責委託國內各旅行業，代為招攬旅客。原告於八十七年一月間，分別以每人七萬八千五百元至九萬元不等（平均每人八萬四千二百五十元）之價款，向被告開喜旅行社或為其招攬之各旅行業訂約參加於八十七年一月二十三日出團，同年二月六日回國之南非旅行團，並約定與廣告相同之如原證二所示之旅遊行程。詎被告於臨出發當天在機場更換行程表為如原證三所示，致原告不得不接受，且於旅途中，短少觀光景點，變更行程，致原告無法依原訂行程從容欣賞，而未提供合於契約約定之旅遊內容。
且於第九日上午五時半起床，六時半出發，直至深夜十二時三十分方抵達歐次頌投宿，前後約十九個小時在亡命趕路，因原告年齡多為五十五歲以上，使原告飽受驚嚇，身體健康受有影響，致原告每人受有二十九萬二千一百一十七元之損害，因依民法第二百二十七條給付不完全、五百十四條之一旅遊契約、消費者保護法、國外旅遊契約之法律關係，減縮請求被告給付原告每人各一十一萬二千四百八十七元及加計法定利息之判決等語。
被告開喜旅行社則以前揭廣告係於八十六年十月間刊登，與原告約定之旅遊行程為原證三行程表所示之行程，非廣告刊登之內容。原告係與六家旅行社簽約後，再由該六家旅行社與被告簽約，原告與各家旅行社簽約之內容，被告亦不得而知，更非雙方約定之內容。而實際旅遊情形，僅將第四天與第六天之行程更換，第九天因南非航空拒絕搭載原告自約翰尼斯堡至伊莉莎白港，只好改搭至開普敦之飛機，以使原告損失減至最低，惟仍有伊莉莎白港、齊齊卡馬公園、暴風雨橋無法趕到，該等損害亦非可歸責於被告等語置辯。
被告新航公司則以其未與原告簽訂旅遊契約，廣告係被告開喜旅行社所刊登，被告僅為促銷機票，而選擇口碑良好之旅行社，允許其使用「新航假期」之名稱，搭乘新航公司之飛機。本件被告係提供航空運送，並代訂南非航空公司之飛機票，陸上旅程係由被告開喜旅行社安排，與被告無關，而被告確實已訂妥南非航空之飛機票，乃被告開喜旅行社未予確認，致南非航空公司取消，或因南非航空公司超賣機位，自非可歸責於被告，被告對於原告不負任何契約上義務，更無消費者保護法之適用等語置辯。
三、關於被告開喜旅行社部分：㈠經查，原告及訴外人陳蓓文、陳公越、甯慧君分別由行健、高寶、永信、捷安、
千代、金箭等六家旅行社招攬參加本件「新航假期南非十五日遊」之旅程，再由該六家旅行社與被告簽約，而由被告開喜旅行社處理海外旅遊有關行程、機位、飯店及地面觀光之安排，並選定李招慧為領隊負責帶團。被告開喜旅行社即召開行前說明會，並發放原告等人行程表及印有「新航假期」之旅行袋、資料。該旅行團於八十七年一月二十三日自中正機場出境，而於同年二月六日返抵國境之事實，為兩造所不爭執，並有合團委託書、旅行保險收據在卷可稽，堪信為真實。
被告開喜旅行社以原告未直接與其簽訂旅遊契約，原告與該六家旅行社約定之行程，非其與原告約定之旅遊契約內容等語。惟按發展觀光條例第二十四條規定：
旅行業辦理團體觀光旅客出國旅遊，應發行旅遊文件（即旅遊契約），並與旅客簽約；而旅遊文件（即旅遊契約）之格式及必須記載之事項，由交通部定之。又旅行業管理規則第二十三條第一項規定：旅遊業辦理團體觀光旅客出國旅遊，應與旅客簽訂書面之旅遊契約，該契約並需報請交通部觀光局核准後，方得實施。
交通部為規定旅遊契約必須記載之事項，及免各旅行社就此等旅行契約需一一報請核准之麻煩，乃於同規則第二十三條第二項，列舉旅遊契約必備之內容，並據此制訂一份標準之契約，名為「國外旅遊契約書」，而於八十四年六月二十四日以交路發字第八四三二號修正發布。同規則第二十四條第一項並明文規定，凡按該標準契約訂立之旅遊契約，視為已報請交通部觀光局核准。又旅行業經營自行組團業務，非經旅客書面同意，不得將該旅行業務轉讓其他旅行業辦理。旅行業受理前項旅行業務之轉讓時，應與旅客重新簽訂旅遊契約，旅行業管理規則第二十七條第一項、第二項復有明文。本件被告開喜旅行社刊登原證一之廣告，自行組團或由行健等六家旅行社分別組團為南非十五日旅遊，原告受行健等六家旅行社之招攬，而參加本旅行團，且由該六家旅行社與被告開喜旅行社簽訂合團契約，將原告等人之旅行業務轉讓予被告開喜旅行社，依前開旅行業管理規則之規定，被告開喜旅行社應重新與原告等人簽訂旅遊契約。復按旅遊契約非要式契約，不以簽訂書面契約為必要。本件被告開喜旅行社於行前說明會時，業已發放如原證二之行程表，發放由其所製造並印有「新航假期」之旅行袋及資料，委請被告新航公司代訂機票，並說明旅行團之旅遊行程及說明事項，且以其名義就原告等人投保旅遊保險，亦有被告開喜旅行社提出之旅行業綜合保險報備函在卷可憑，應認原告等人與被告開喜旅行社間業已成立本件「新航假期南非十五日旅遊」之旅遊契約無疑。
㈡次查，原告主張被告開喜旅行社於八十七年一月十九日、同月二十一日，召開行
前說明會，除發給與廣告內容相同之如原證二所示之行程表一份，嗣於出發當日在桃園中正國際機場更換如原證三之行程表事實，已據原告提出廣告、原證二、三之行程表為證，參以被告提出行建旅遊領隊派遣單及工作紀要上，亦載有說明會時準備中文行程表，足認原告主張說明會時確實發放原證二之行程表，該行程內容為雙方約定之旅遊內容事實堪以採信。被告開喜旅行社雖抗辯約定之行程應為嗣後變更之原證三之行程表云云。惟查，被告開喜旅行社於說明會上所發放之行程表，其行程內容完全與刊登之廣告內容一致。而證人李招慧證稱實際帶團係根據英文行程表，該英文行程表與原證三之行程表內容相同，依被告提出之英文行程表所示，其上之傳真日期為八十七年一月二十日。被告開喜旅行社顯然於召開說明會前已知悉行程之變更，猶以原證二之行程內容與原告要約，旅遊契約之內容應為原證二之行程表無疑。至被告於臨出發前之中正國際機場提出更正之行程表，乃被告自行片面變更，要非可拘束原告。
㈢再查，被告實際執行之旅遊行程與原證二約定之行程不符，且被告亦自認「伊莉
莎白港」、「齊齊卡馬國家公園」、「暴風雨橋」景點未觀光，茲就被告開喜旅行社未履行之景點及其變更行程之內容敘述如左：
⒈第二天（八十七年一月二十四日）原約定有黃金海岸、印度市場、植物園、大學城及祖魯人村五項遊覽項目，被告減少「大學城」一項遊覽項目。
⒉第四天（八十七年一月二十六日）原行程表排定，上午自恩巴班（史瓦濟蘭）
前往布萊德河峽谷，觀賞三茅屋、坡克幸運河穴及上帝之窗後，再至克魯格國家公園過夜；更改為上午自恩巴班僅經過坡克壺穴即直接前往克魯格國家公園。
⒊第六天原定整天觀賞非洲名景「特藍斯瓦高原」及南非最高城鎮「貝爾發斯特
」，傍晚方抵約翰尼斯堡休息；被告改來填補原定第四天旅遊之布萊德河峽谷觀賞三茅屋及欣賞上帝之窗等未走之行程。
⒋第五天（八十七年一月二十七日）被告之廣告及契約稱有「突然發現獅子就在
你身邊，擁有如身歷蠻荒之刺激感受，體會難得經驗」，惟被告自始即預定以大型雙層遊覽巴士，行走於每日均有人及大車來往之大馬路上（克魯格國家公園面積比臺灣全島更大，並非處處均為蠻荒，被告係選擇已經人工修築，每日均有人車往來之區域），根本不可能有什麼蠻荒驚奇之感受。
⒌第九天原定上午搭機前往伊莉莎白港，然後驅車遊覽南非最富盛名的世界奇景
「伊莉莎白港」、「花園大道「、「齊齊卡馬國家公園」、「暴風雨橋」，隨後至「奈斯那」，並在「奈斯那」過夜。第十天自「奈斯那」至「歐次頌」，沿途觀賞「鱷魚園」、「獵豹養殖場」、及「駝鳥養殖場」，晚上在「歐次頌」過夜。第十一天自「歐次頌」至「野地」，沿途觀賞「甘果洞」、「古老蒸氣火車」，下午抵「野地」，並在「野地」過夜，第十二天由「野地」經「摩梭灣」趕往「開普敦」。惟第九天變更為由約翰尼斯堡飛往開普敦，再至「歐次頌」過夜；第十天於「歐次頌」觀賞「駝鳥養殖場」，即前往野地過夜；第十一天便由野地經摩梭灣趕往「開普敦」。凡此，有原告提出之原證二行程表及原證三行程表及英文行程表在卷可稽。
㈣被告開喜旅行社抗辯第九天未依原定行程飛往伊莉莎白港，乃因南非航空公司取
消班機之故，係因不可抗力等語。查由約翰尼斯堡至伊莉莎白港的南非航空公司機票，係由被告新航公司代訂，此項訂位的手續一切正常，依據被告新航公司提出之內部電報顯示：「SA（即南非航空）415班機，一月卅一日，由約翰尼斯堡
（JNB）至伊莉莎白港（PLZ），HK廿五名（即二十五個位子OK）」，這表示：包括原告等人在內的二十五個座位是「OK」（沒有問題）的，足認被告新航公司確實業已訂妥該機票。關於南非航空公司為何取消前述訂位，經本院於八十七年十二月三十一日函詢，該公司迄未答覆。參照航空公司之慣例，於三、四年以前，若干航空公司會要求旅客在三天前打電話確認機位，但近年以來，各航空公司均取消此一規定，尤其是對旅行團的旅客，航空公司即使要確認，也只要與旅行社聯絡即可，絕不致於在未加確認的情形下取消訂位之情。本件南非航空公司既無須再確認機位，而無端取消機位，致使原告無法按原定行程飛往伊利莎白港，按原訂第九天之行程履行，要非可歸責予被告開喜旅行社。而因當時下一班飛機亦客滿，被告開喜旅行社因在兼顧旅客安全與原定行程下，不得已只好飛往開普敦，亦屬當時不得已之處置，要非可歸責於被告開喜旅行社。惟觀諸原證二、三之行程表，被告原訂行程應於第十二日到達開普敦，變更為提早一日到達，致原告喪失一日之行程，就此部分之行程短少，自應賠償原告。換言之，自第九日至十二日，因前述南非航空班機問題，致原訂行程不得不變更，所生之損害自無責令被告開喜旅行社賠償，惟就被告開喜旅行社依原證三行程表提早一天到達開普敦，顯已變更原證二之原訂行程，即於第十二日方到達開普敦，致原告短少一天遊覽「伊莎白港」、「花園大道」、「齊齊卡馬國家公園」、「暴風雨橋」等景點，應由被告賠償。
㈤按原告與被告開喜旅行社所約定者為旅遊契約，關於旅遊契約所生爭議，法院實
務向依混合契約就個案而為處理，八十八年四月二十一日民法債編修正時，就旅遊契約增設旅遊章節，基於法律安定性之考量，同時修正之民法債編施行法第二十九條規定，民法債編修正施行前成立之旅遊，其未終了部分自修正施行之日起，適用修正之民法債編關於旅遊之規定。本件之旅遊行程為八十七年一月二十三日至同年二月六日，業於民法債編修正前即已完成，準此，本件旅遊爭議即無法適用八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行之民法債編關於旅遊章節之規定。又按旅遊契約乃旅遊服務提供契約，旅遊契約所生債務不履行事件，仍有適用民法債編總則之規定。又依八十八年四月二十一日修正公布之民法債編施行法第一條不溯及既往原則，原告依八十八年四月二十一日修正公布前之民法第二百二十七條之規定請求賠償損害，自為法所許。又交通部頒布之「國外旅遊契約書」為旅行業界旅遊契約之範本，雖非當然為當事人間之契約內容。惟本件被告開喜旅行社受讓行健等六家旅行社原告等人之旅遊業務時，約明其餘未特別約定者，悉依國外旅遊契約書之約定，有前開合團委託書在卷可憑。是被告開喜旅行社與原告旅遊契約未約明之事項，自應依國外旅遊契約書之約定。而依國外旅遊契約書第二十條約定，旅行社變更旅遊內容，未履行約定之遊覽項目時，旅客得請求賠償差額二倍之違約金。且被告就原告主張以原告等人參加本件南非旅遊團之每人平均團費為計算損害賠償金額基礎一節，並不爭執。茲就原告得請求之數額析述如下：
⒈第二天（八十七年一月二十四日）原有黃金海岸、印度市場、植物園、大學城
及祖魯人村五項遊覽項目，被告減少「大學城」一項遊覽項目，原告主張應退還該日五分之一之費用並給付同額之違約金，尚屬合理。按本團十五日之平均總團費為八萬四千二百五十元，則每日費用應為五千六百一十七元，其五分之一之費用及同額之違約金，應為二千二百四十七元（84250元×1/15×1/5×2＝2247元）⒉第五天（八十七年一月二十七日）被告之廣告及契約謊稱有「突然發現獅子就
在你身邊，擁有如身歷蠻荒之刺激感受，體會難得經驗」，被告實際以大型雙層遊覽巴士，行走於每日均有人及大車來往之大馬路上（克魯格國家公園面積比臺灣全島更大，並非處處均為蠻荒，被告選擇已經人工修築，每日均有人車往來之區域），根本不可能有什麼蠻荒驚奇之感受，被告違背廣告宣揚之效果，所安排之克魯格公園遊覽，原告主張應減少當日費用四分之一，並應按同額加付違約金亦屬合理，此部分合計為二千八百零八元（84250元×1/15×1/4×2＝2808元）。
⒊第六天（八十七年一月二十八日）被告將遊覽特藍斯瓦高原、貝爾發斯特等名
景之遊覽全部取消，用以填補第四天取消之布萊德河峽谷等遊覽項目，原告實際上損失一整天之旅程及其遊覽項目，原告主張被告應減少該日之全部旅費五千六百一十七元及加一倍給付違約金共一萬一千二百三十四元亦屬合理（84250元×1/15×2＝11234元）⒋第九天至第十二天短少一日行程，應賠償一日旅費五千六百一十七元加計一倍之違約金，合計為一萬一千二百三十四元。
基上，被告開喜旅行社應賠償原告每人共二萬七千五百二十三元。
㈥原告另主張被告同意選派合格領隊及導遊隨團服務，惟派遣之李招慧並無領隊執
業證，且無導遊，按領隊及導遊費用由原告每人各負擔三千五百一十元，故請求加一倍之違約金，各七千零二十元等語。惟依旅行業管理規則第三十二條第一項及第五項規定，帶領觀光團至南非旅遊之領隊，應具有經交通部觀光局甄審合格以及參加領隊講習結業發給結業證書並經領取領隊執業證。李招慧經交通部觀光局第九十四期甄訓合格，於八十五年一月十日至八十七年四月十五日任職於行健旅行社，由該旅行社於八十五年六月二十五日申領領隊執業證，並於八十七年四月十六日繳回，自八十七年一月二十三日至同年二月六日，李招慧有領隊執業證之事實，有交通部觀光局八十七年十一月六日觀業八十七字第二二七五０號函在卷足憑。則李招慧既經領隊訓練結業，領得領隊執業證，依前揭觀光局函，自得領團赴南非旅遊，從而原告請求被告賠償所支付之領隊費用並加計一倍之違約金，即無理由。又關於導遊部分，係由當地的導遊，或具有導遊資格之司機為之，李招慧為專任之領隊，向原告等人收取之導遊等費用美金一百二十元，並已支付當地導遊及司機，已據證人李招慧證述甚詳，原告請求關於無導遊部分之損害及違約金，亦無理由。
㈦原告另以其年齡平均在五十五歲以上，不堪於第九日自早上六時起床，一直到深
夜十二時三十分，長達十八小時三十分之顛坡，原告於第九日已累倒，再加上其後被告又故意縮短前述「奈斯那」之一天行程，嗣後一路逼趕，以致累倒的累倒，生病的生病，身體及精神上均遭受重大的傷害。其中原告寅○○、巳○○、丙○○、戌○○、酉○○、辰○○、丑○○○，回國後尚須到醫院就醫。被告未依消費者保護法第七條第一項規定確保其提供之商品與服務無安全上之危險，甚而為其私益，而故意提供危害消費者生命、身體健康之商品與服務，依同條第二、三項規定，就原告之損害，應負連帶賠償之責任等語。惟按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全上或衛生上之危險。企業經營者違反該規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第七條第一項、第三項定有明文。按旅行業對顧客提供旅遊服務，屬於消費者保護法所稱之服務。又旅行業依旅行業管理規則規定，分為綜合旅行業、甲種旅行業、乙種旅行業，旅行業如以自己名義招攬業務，應負消費者保護法第七條製造者責任。倘甲種旅行業、乙種旅行業代理綜合旅行業招攬觀光團體旅遊者，係屬經銷他人生產之商品或服務型態，則應負同法第八條經銷者責任。查，本件原告寅○○提出之診斷證明書內容為過度疲勞，上呼吸道感染；其餘原告巳○○、丙○○、戌○○、酉○○提出之證據為藥袋，有牙科及皮膚科等，尚不足證明被告提供之旅遊服務內容，有如何危害原告安全上危險，及原告受有何損害。且其餘原告亦未提出任何證據以實其說，原告依消費者保護法第七條、民法第一百九十五條規定，請求被告開喜旅行社賠償原告每人非財產上之損害賠償五萬元，自無理由。
㈧原告另主張依消費者保護法第五十一條之規定請求被告賠償按損害額百分之十計
算之懲罰性賠償金云云。惟按該條固規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」，其適用之範圍除產品責任、服務責任案例外，是否廣泛及於定型化契約、特種買賣及不實廣告等案例，於實務及學說上均有爭辯。本件所涉之不實廣告在解釋上，若企業經營者所刊登之廣告只是誇大虛偽不實，廣告之陳述與商品實際功能不相符合以致引起消費者之誤信，但並不危及消費健康安全者，應就前開條文之適用為目的性限縮，否定消費者懲罰性賠償之請求；相反地，若企業經營者所刊登之廣告不僅誇大虛偽不實，還嚴重危及消費健康、安全者，即應處以懲罰性賠償，以妥當規範該條之適用範圍。本件被告之前揭廣告雖使原告誤信得享有契約所訂之旅遊內容，惟並不危及原告之消費健康、安全，依前開說明，原告依消費者保護法第五十一條規定請求被告賠償懲罰性賠償金，即無理由，應予駁回。
四、關於被告新航公司部分：㈠查原證一廣告係由被告開喜旅行社刊登，刊登原因，係被告新航公司為推銷其機
票，而選定數家優良之旅行社而為，廣告首頁左下角雖標示「新航五十週年飛台三十週年」，末頁左下角亦有「新加坡航空公司」，及在廣告第二頁右上欄亦有其業務經理雍景岡署名之文宣：「為了讓國內旅客享有更精緻之海外旅遊，新加坡航空公司結合國內的旅行業者，推出一系列之旅遊產品，行程都經過精密之規劃，無論在機上或陸地，旅客都可以感受到新航親切之服務」等內容，有原告提出之廣告在卷可稽。又廣告內容係由被告開喜旅行社設計，並經被告新航公司同意而刊載，被告開喜旅行社、新航公司對此部分之事實亦不爭執，堪認為真實。
原告雖係見諸該廣告，而參加本件旅遊，惟按契約與廣告本屬二事，非謂消費者見諸廣告，即與企業經營者成立契約關係。本件原告見諸該廣告後，分別與行健等六家旅行社簽約後，再由該六家旅行社與被告開喜旅行社簽約，而由被告開喜旅行社與原告諦約，以被告開喜旅行社之名義出團，顯非與被告新航公司簽訂旅遊契約。而「新航假期」為一旅遊名稱，僅搭乘被告新航公司之飛機，被告新航公司並無因此而與被告開喜旅行社共同設計本件陸上旅遊產品，並提供旅遊服務。被告開喜旅行社於說明會所發之旅行、資料袋均為「新航假期」，更非「新航公司」，不因被告新航公司提供運送服務，即得謂原告與被告新航公司有旅遊契約關係。原告雖辯以旅遊業者未與旅客訂立書面契約者，應以交通部頒行之標準「國外旅遊契約書」之內容及條款為契約內容；依「國外旅遊契約書」第三十一條後段明定，旅行業者不得以非直接招攬旅客參加旅遊；及未直接參與簽訂旅遊契約為抗辯，而主張被告新航公司雖未直接與原告訂約，依該規定，仍應負契約當事人之責等語。惟按被告新航公司係屬航空公司，所經營者為航空業務及其有關業務並代理業務，並不含旅行業務，有經濟部認許證及旅行業管理規則在卷可稽。而交通部觀光局頒布之「國外旅遊契約書」，係規範旅行業與一般消費者之旅遊契約範本，並非當然即為旅行業與旅客間之契約內容，甚且提供航空運送服務者，更不當然適用該「國外旅遊契約書」。則本件被告新航公司僅提供參加「新航假期」者，搭乘該公司之飛機，並代旅行社訂購機票，充其量僅與被告開喜旅行社有代訂機票契約關係，或與原告等人間有旅客運送契約關係甚明。則被告新航公司與原告既無旅遊契約關係，原告主張被告新航公司應負變更行程等旅遊契約債務不履行責任自非可採。
㈡按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或
服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前兩項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」；「從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限」，消費者保護法第七條、第八條第一項分別定有明文。
又按消費者保護法對於商品或服務既未加以定義，倘企業經營者提供之商品或服務攸關消費者健康與安全之確保，為促進國民消費生活安全及其品質，即應有本法之適用。旅遊業者提供團體旅遊行程，其內容兼括行程規畫、餐旅、食宿及交通之安排，諸此皆已涉及消費者之健康及安全，依上開說明，自應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，因此旅遊業者有本法之適用，應屬無疑。
惟航空公司與旅行業者聯名促銷機票時，航空公司本身不規劃旅遊行程，僅單純提供飛機運送服務，就單純之陸上旅遊服務部分，當無製造者或經銷者之地位可言，自無依前開法條，責令其負消費者保護法之責任。本件原告援引前開消費者保護法之規定，請求被告新航公司負損害賠償責任，亦無理由。
五、綜上所述，原告主張被告開喜旅行社變更旅遊行程，未提供合於契約約定內容之旅遊服務為可採信，被告開喜旅行社抗辯未變更行程，尚無可採。依原告與被告開喜旅行社之旅遊契約約定及債務不履行之法律關係，就被告變更行程，未給付之旅遊景點，原告請求被告開喜旅行社賠償損害及違約金，為有理由。從而原告每人請求被告開喜旅行社各給付二萬七千五百二十三元，及自起訴狀繕本送達翌日，即八十七年六月二十三日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息，於法無違，應予准許。原告逾此部分金額之請求，及對於被告新航公司之請求，則於法無據，應不予准許。
六、原告及被告開喜旅行社陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回，而失所依附，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
民事第五庭法 官 林麗玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日~B法院書記官 王宜玲