臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第二七五二號
原 告 光黎工程股份有限公司法定代理人 丙 ○ 住訴訟代理人 甲○○ 住
趙培宏律師曾淑英律師被 告 金沙國際興業股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號四樓法定代理人 洪炳耀 住訴訟代理人 陳金泉律師
李采霓律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元及自訴狀繕本送達之翌日即八十七年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）大洪建設股份有限公司（下稱大洪公司）與原告光黎工程股份有限公司於八十三年五月十六日就「金沙國際商業大樓鋼骨及鋼承地板工程」訂立工程承攬合約，由原告承攬該項工程；嗣經雙方同意原合約之甲方當事人大洪公司，變更為被告金沙國際興業股份有限公司，雙方之權利義務仍依照原工程承攬合約履行合先敘明。
（二）工程期間，大洪公司及被告一再變更、修改原設計圖，原告仍盡力配合。依合約第六條付款方式：「（二）安裝開工後，每完成三層樓之鋼骨時，由建築師按實估驗付完成工程款之百分之八十。」惟，被告僅支付部分款項後，即未依約付款，於原告完工後，被告積欠原告之款項已達五千三百八十一萬三千一百三十二元（含已完工未付款之鋼骨製作及鋼承板費用一千九百二十萬九千七百七十六元；新增及修改之追加費用三百萬零五百元及工程保留款三千一百六十萬二千八百五十六元）。現原告就其中新增及修改之追加費用三百萬○五百元部份不再請求，故被告仍須給付原告五千○八十一萬二千六百三十二元。
（三）綜右所陳，爰依兩造所訂合約第六條及民法第五○五條之規定請求被告給付工程款。同時，茲先就被告所延欠工程款中之五百萬元予以請求；其餘款項先予保留，容後另行起訴請求。
（四）茲就鋼骨製裝第一節至第七節及鋼承地板第二樓至第十九樓，被告尚未給付原告之工程保留款三千一百六十萬二千八百五十六元，分述如後：
Ⅰ、鋼骨製裝第一節：（八十四年三月估驗鋼骨製裝第一期）光黎公司估驗數一○四八噸，業主工地主任核估數一○四八噸，建築師按業主工地主任（鍾國清）核估數的百分之七十五核計為七八六噸（即1048噸*75%=786噸），以建築師核估數為實際估驗數，計算之本期金額為一千八百八十二萬四千七百元，本期金額之百分之二十即為本期保留款三百七十六萬四千九百四十元。
Ⅱ、鋼骨製裝第二節：（八十四年六月估驗鋼骨製裝第二期）光黎公司、業主工地主任估驗數量均為一六○三噸，建築師核估為一四六四噸，以建築師核估數為實際估驗數，所計算之本期金額為三千五百○六萬二千八百元，本期金額的百分之二十即為本期保留款七百○一萬二千五百六十元。
Ⅲ、鋼骨製裝第三節：（八十四年七月估驗鋼骨製裝第三期）光黎公司、業主工地主任、建築師核估數均為九百五十五噸，以此重量計算之本期金額為二千二百八十七萬二千二百五十元，本期金額的百分之二十即為本期保留款四百五十七萬四千四百五十元。
Ⅳ、鋼骨製裝第四節：（八十四年八月估驗鋼骨製裝第四期）光黎公司、業主工地主任、建築師核估數均為九百○一噸，以此重量計算之本期金額為二千一百五十七萬八千九百五十元，本期金額的百分之二十即為本期保留款四百三十一萬五千七百九十元。
Ⅴ、鋼骨製裝第五節：（八十四年十月估驗鋼骨製裝第五期）光黎公司、業主工地主任、建築師核估數均為七百七十噸，以此重量計算之本期金額為一千八百四十四萬一千五百元，本期金額的百分之二十即為本期保留款三百六十八萬八千三百元。
Ⅵ、八十五年一月估驗鋼骨製裝第六期，鋼承地板第一期：⑴鋼骨製裝第六節：
光黎公司估驗數量為七六三噸業主工地主任估驗數為七四五噸，建築師按業主工地主任核估數之百分之九十五核估為七○七．五七噸，以建築師核估數為實際估驗數所計算之本期金額為一千六百九十五萬○六百十三元，本期金額的百分之二十即為本期保留款三百三十九萬○一百二十三元。
⑵鋼承地板第一期（含鋼承地板第二層至第五層）：
ａ鋼承地板計量單位為㎡（平方公尺），核先敘明。
ｂ光黎公司估驗數為七三六○㎡，業主工地主任核估數為七一六四㎡，建築師按業主工地主任估驗數量之百分之九十五核估為六八○五．八㎡（即7164㎡*95%=6805.8㎡），以建築師核估數為實際估驗數所計算之本期金額為三百七十四萬三千一百九十元，本期金額之百分之二十即為本期保留款七十四萬八千六百三十八元。
Ⅶ、鋼承地板第二期（含鋼承地板第六層至第十四層）（八十五年五月估驗）光黎公司、業主工地主任、建築師估驗數均為一二五○○㎡，以此重量計算之本期金額為六百八十七萬五千元，本期金額之百分之二十即為本期保留款一百三十七萬五千元。
Ⅷ、八十五年六月估驗鋼骨製裝第七期，鋼承地板第三期⑴鋼骨製裝第七節：
光黎公司估驗數量為四三八噸、業主工地主任核估數為四一○噸，建築師按業主工地主任核估數的百分之九十五估驗為三八九．五噸（即410噸*95%=38
9.5噸），以建築師核估數為實際估驗數核算之本期金額為九百三十二萬八千五百二十五元，本期金額的百分之二十即為本期保留款一百八十六萬五千七百○五元。
⑵鋼承地板第三期（含鋼承地板第十五層至第十九層）：
光黎公司、業主工地主任估驗數量均為八三○○㎡，建築師就此數量之百分之九十五估驗為七八八五㎡（即8300㎡×95%=7885㎡），以建築師核估數為實際估驗數核算之本期金額為四百三十三萬六千七百五十元，本期金額之百分之二十即為本期保留款八十六萬七千三百五十元。
Ⅸ、承前所述，鋼骨製裝第一節至第七節，鋼承地板第二層至第十九層之工程保留款共計三千一百六十萬二千八百五十六元。
（五）原告已完工而被告尚未付款之鋼骨製作及鋼承板費用共計一九、二○九、七七六元，說明於後：
Ⅰ、鋼骨製作費用（含加工運裝、五金、油漆）：⑴鋼骨製作之取用數量，依業主即被告之計算方式，係以合約數量、理論數量
與過磅數量，三者取其輕者為準（一般工程中，均係以實際過磅之數量為準，但被告為剋扣原告之工程款乃以最輕之數量為準），核先呈明。
⑵鋼骨製作之取用數量為六六四一．三一六八五噸，扣除已估驗之五九七三．
二五噸，則被告已取用而尚未估驗之數量為六六八．○六六八五噸。
⑶鋼骨製作每噸單價為二三、九五○元，是被告應給付原告之鋼骨製作費用一
六、○○○、二○一元。
Ⅱ、鋼承板（浪板）費用：⑴鋼承板之取用數量，依業主即被告之計算亦係於合約數量、理論數量與過磅數量三者取其輕者合計而為取用數量。
⑵鋼承板製作之取用數量為三三○二六．三九㎡，扣除已估驗之二七一九○．
八㎡，則被告已取用而尚未估驗之數量為五八三五．五九㎡。
⑶鋼承板製作每平方公尺之單價為五五○元，是被告應給付之鋼承板製作費用三二○九五七五元。
Ⅲ、承前所述，鋼骨製作費用一六、○○○、二○一元，鋼承板製作費用三、二○九、五七五元，是被告應就其已取用而未估驗之鋼骨、鋼承板製作部分給付原告一九、二○九、七七六元四、綜右所陳，原告確實完工，並經建築師估驗合格，此有估驗單上建築師之簽名及支出轉帳憑證上被告公司法定代理人乙○○核可之簽名可稽。是被告就系爭工程之鋼骨、鋼承地板製裝及製作應依約給付原告五千○八十一萬二千六百三十二元，爰先請求五百萬元。
（六）對被告抗辯所為之陳述：
Ⅰ、被告之工地主任鍾國清即係工地負責人：⑴工地主任對進行中之工程負有指揮監督之權責，且工地主任對於工程進度知
之最詳。按，鍾國清乃被告指派擔任系爭工程之前工地主任，而原告對系爭工程之有關事項，與被告討論時，被告方面，均係由鍾國清出面處理，故鍾國清有權代表被告與原告進行會算。
⑵依實務見解，工程之事業主固為公司，但各工程之負責人應係工地主任。因
此，本案，鍾國清既係為系爭工程之工地主任，其自有與原告進行會算之權，且驗算單上之數量、金額均經鍾國清證實為真正。
Ⅱ、原告承攬系爭大樓之工程業已完工：被告雖辯稱原告並未完工，而係其自行雇請工人完成，惟查，⑴原告就系爭大樓之鋼骨製裝第一節至第七節及鋼承地板第一期至第三期（含
鋼承地板第二層至第十九層）業已依約完工，並經建築師張大華估驗合格，此有估驗單可稽且該部分為被告所不爭執，因此，除鋼骨製裝第八節外，其餘工程進度均經建築師估驗合格，在此情形下，原告焉有可能故意不完成鋼骨製裝第八節之工程進度，而甘受高達五千○八十一萬二千六百三十二元之工程款損失（該工程款之計算方式請參照原告於八十七年十二月二十四日所提之準備書狀所載，且該款項尚不包括原告已支付予協力廠商之工程款）？實際上，原告已完成。
⑵證人謝文集於八十八年四月二十七日在鈞院證稱，其向原告承包系爭大樓之
電焊工程，且已做到系爭大樓之鐵塔區；其證稱，系爭大樓必須在鋼結構架好後，才能進行電焊，且被告就系爭大樓之鋼骨、鋼板均有驗收，由此足以證明原告業已將整棟大樓之鋼骨、鋼板架好，否則謝文集即無法進行電焊工程。
⑶證人竇國曉於八十八年八月三日在鈞院證稱，其係負責系爭大樓鋼骨結構之
超音波檢測工程，於檢驗時，乃逐層對大樓進行檢驗，且已檢驗到樓上之鐵塔，而被告亦有指派人員陪同檢驗，由其證言，亦足以證明原告業已完成系爭大樓之鋼骨、鋼承地板之工程。
⑷依兩造工程合約第三條第六款約定，原告所有之塔式吊車使用於工程結束吊
裝後，須留在工地無償供被告使用三個月。原告完工後，乃將該塔吊留在工地供被告無償使用，因被告延未給付工程款，原告於三個月使用期間屆滿，並未至工地將塔吊拆卸。惟由被告於八十五年十二月二十四日發文予原告，請原告於八十六年一月十日前拆卸該塔吊，足以證明原告於八十五年九月二十四日前即已完工（由被告發函之日期，並依工程合約往前推算三個月即可得知原告完工之日期）。
⑸至於被告雖辯稱原告施工進度有嚴重遲延落後情形，惟查，該部分與事實不
符。蓋，被告於系爭大樓施工過程中，一再變更設計，惟原告亦盡力配合，因此，系爭大樓工程縱有遲延，亦係因被告一再變更設計所致，與原告無關。至於被告辯稱，該變更設計部分乃在原告承攬系爭大樓之工程前及原告自行停工後為之，惟查，該部分亦與事實不符，此由該大樓之建造執照觀之，該大樓之建造過程中，曾多次變更設計足證；而該大樓於八十五年十二月十三日完工時，乃將歷次變更設計之工程，一次向台中市政府申請辦理變更設計，故非如被告所主張。
⑹被告雖辯稱原告就系爭大樓並未完工，乃其自行僱請工人完成。惟查，系爭
大樓之鋼骨結構工程龐大，且目前國內有能力承攬大型鋼骨結構工程之公司亦寥寥可數，被告雖主張，其係自行僱工完成，惟其迄今均未提出任何證據，以實其說，故其主張，並不可採。
Ⅲ、被告主張解除契約或終止契約並不合法：⑴民法第四百九十四條規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者
，定作人不得解除契約。蓋，工作為建築物或其他土地上之工作，如許定作人解除契約，則須拆除其工作，不獨承攬人受重大之損失，自一般經濟言之，亦甚有損害也。此例外之規定，應解釋為強行規定，當事人不得預以反對之意思表示，排除其適用。因此，被告並無解除契約之權，故其解除權之行使，尚不發生效力。
⑵被告主張依據工程合約第三十條第一款、第三款規定解除契約，並不合法：
①查，工程合約第二十九條規定，「終止合約」、第三十條規定「解除合約
」，顯見第三十條各款係規範合約解除之情形，承前所述，本件工程標的乃工作物，則工程合約第三十條顯然違反民法第四百九十四條但書之強行規定，應屬無效。
②此外，原告於工程之進行均依規定辦理，並無被告所稱違反合約第三十條第一款、第三款之情形。
⑶依民法第五百○二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定
期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。」惟查，被告於本件工程施工時，曾多次變更工程設計，因此，該工程縱有延誤，亦係因被告多次變更設計之故，並非可歸責於原告之事由，且原告既已依約完工，自不負遲延責任。退步言之，縱使原告有延誤，惟該部分業經雙方合意以三百萬元作為原告遲延之扣款，故被告並無法定解除契約之權。⑷民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠
償承攬人因契約終止而生之損害。」惟查，原告業已依約完工，並於八十五年九月間經超音波檢驗「高塔柱、高塔電梯柱│柱對接」核可後，被告始於八十五年十月八日主張終止合約，依前揭條文意旨，被告之主張顯無理由，且被告為達剋扣原告工程款之目的，乃任意羅織理由以主張終止契約，故其主張，並不可採。
Ⅳ、證人張大華於八十七年十二月二十四日在鈞院證稱，原告承攬之工程部分，因兩造間有糾紛，都未經驗收，且部分工程係由被告另行僱工完成。惟查，其證言與事實不符。
⑴原證四至原證十三之估驗單上均有張大華之簽名，且均估驗合格，焉有可能
如其所言，原告所承攬系爭大樓之工程均未經驗收？⑵原告承攬系爭大樓之工程業已完工，此由證人謝文集、竇國曉之證言足以證明，故張大華之證言，與事實不符。
⑶張大華亦承認，系爭大樓於施作過程中，被告曾多次變更工程設計圖，且變更設計會影響原告承攬系爭大樓鋼構材料之數量。
⑷張大華雖表示被告曾另行僱工完成系爭大樓工程，惟被告就該部分並未提出任何證據，以實其說，故其主張，亦不足採。
三、證據：提出工程合約書、工程承攬合約變更事項、金沙國際商業綜合大樓工程結算資料、工程進度估驗單各一份、支出轉帳憑證五份、估驗單十一份、驗收單二四四聯為證，並聲請訊問證人謝文集、林勝吉、鍾國清、陸偉康。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件被告與原告間之一切權利義務關係，悉依系爭工程承攬合約書被告於民國八十四年二月十六日概括承受訴外人大洪公司於八十三年五月十六日與原告就「金沙國際商業大樓鋼骨及鋼承地板工程」簽立之系爭工程承攬合約書中一切權利義務關係。茲有三方及原告之連帶保證人於八十四年二月十六日簽訂之契約書可稽，是本件以原告與被告間之權利義務悉依系爭工程承攬合約書。
（二）原告之主張顯無理由
Ⅰ、新增及修改之追加費用三百萬零五百元之部份：系爭工程須新增及修改事宜，業經雙方及建築師於民國八十五年五月二十三日開會研討，原告及建築師均確認係因「可歸責於原告」之事由所致。職是，研討結果：或由原告負責修正自負費用；或為趕工需要，由被告自行雇工辦理，被告亦已代付費用無誤。抑且，此部份之請求亦經原告於鈞院庭訊時撤回，合先呈明。
Ⅱ、系爭工程核無任何原告已完工而被告尚未付款之鋼骨製作及鋼承板費用⑴八十三年十一月四日雙方於第八次協調會共同協議：「部材重量之計重以最
輕之重量為準」，以衡平雙方權益，是本件並無任何剋扣工程款情事，合先敘明。⑵查系爭工程鋼骨之製作系包括鋼料及鋼料之加工、運裝、五金配件、油漆、
測驗、保固、維修等等，如合約規定。而鋼骨之重量核定計算方式依合約第五條規定：工程結算以實做實算重量計算方式之。原告任何進場之鋼骨及鋼承板材料必先經雙方會同過磅後，再由建築師核可計價，是其必有過磅單及如原告所提呈之原證四至十三之估驗單可資為證。本件原告於八十七年十二月二十四日之準備書狀三中，另偽稱尚有已完工而未付款之鋼骨製作數量六
六六、０六八五噸，鋼承板數量五八三五、五九㎡二云云，純屬子虛，被告於此慎重否認之。
⑶再查，依雙方於八十三年十一月四日協調結果中：
①第二十一項明定：「每個過程都用有日期之照相機拍攝，以便日後追蹤」②第一項規定：「光黎（即原告）提出現場工地主任為『竇鐵山』負責」③第二十七項規定：「估驗程序：由現場工地主任估驗後，經由張大華建築
師審核無誤後，再由本公司（即被告）付款。」職是，原告既未能提出於工程進行中必已拍攝之照片及其工地主任竇鐵山之估驗單為證，益證其主張之虛偽不實，昭然若揭。
Ⅲ、本件原告據以主張工程款係以系爭契約第六條及民法第五百零五條為請求權基礎，是其自應就完工並經建築師驗收合格部份負舉證之責。
⑴惟因其主張虛偽，故未能舉證以實其說，業如前述。抑且，原告連任何鋼料
進場必經雙方會磅之過磅單正本亦無法提出，即庭呈鈞院其擅自至被告本公司拿取之信紙，自行製作毫無根據之所謂「會議記錄」，茲為請求之依據，蓋果如﹁會議記錄﹂之記載為真，則原告必有如證人張國清於鈞院八十七年十二月二十四日所證述：「．．數量是根據他們承做過磅資料累記，過磅的資料原告應該有存檔．．」之過磅單正本。
⑵抑且，據 鈞院八十七年十二月二十四日傳訊證人張大華建築師及被告公司
前工地主任鍾國清，渠等均異口同聲證稱，原告未全部施工完成，有部分工程是被告自行僱工完成等語。且因原告擅自停工致生糾紛等故，根本未經建築師估驗驗數，何來確已完工並經建築師估驗完成之事？⑶另原告於八十七年十二月二十四日庭呈之所謂「驗算單」，完全係其工地人
員自行填載，最後一行「延誤部分光黎願承受參佰萬元整」之字句，亦是該公司副總經理陸偉康自行填註，而非雙方協商後之決議。雖被告公司前工地主任鍾國清曾有參與，惟一來鍾國清並無代理被告公司與原告會算之權限。抑且，鍾國清於八十七年十二月二十四日亦證稱僅是「做初步的概算」，故其上所載之數據亦顯非正確，自不足採信。原告如欲有所請求，仍須依合約第五條以「實做實算重量計算」並依該條第（一）款規定，以實際過磅重量計算後核給之。
⑷系爭工程原告確實僅承作鋼骨製裝第一節至第七節，鋼承地板第二樓至第十
九樓，是以此部份被告提得出過磅單、建築師簽名之估驗單及支出轉帳憑證等書證證明完工之事實，此部份工程被告業已依約付款，殆無疑義。惟上開工程外其餘之鋼骨及鋼承板則由被告自行僱工完成，因非原告所為，故原告始終無法提出任何過磅單、估驗單等以資證明。
⑸查原告自八十五年八月二十七日全面停工後，即將已不能使用之塔吊置棄於
系爭工地，因系爭工程之後續工程為被告完成，是以被告於八十五年十一月二十一日終止契約後，即履催原告將塔吊設備拆除之，原告非但置之不理，且阻止被告拆除，造成被告後續工程之施工因之遲延，增加成本。事後被告並自行僱請專門技術人員拆除後，通知原告由其取回。
⑹至於原證二十八之超音波報告，被告毫無所悉，係原告事後自行製作，與本
件無涉，原告僅須就其主張提出如原證四至十三、二十五等實做之磅單及經建築師核定簽名之估驗單即足資證明施工之事實。惟因原告實際上並未承做始終無法提出，故反以諸多託詞混淆 鈞院視聽，益顯見其主張之虛偽。
Ⅳ、本件無民法第四九四條規定之適用⑴被告依系爭工程承攬合約書第三十條規定行使權利，雖名為「解除合約」但實為「終止合約」之實質。
①查解釋意思表示應探求當事人真意不得拘泥於所用之辭句。此於當事人簽訂契約等法律文件而其非由專業法律人員草擬者，尤有其適用。
②查系爭合約對於「終止」或「解除」並無固定之意義。例如第二十九條名
為「合約終止」，但條文內又敘明「甲方認有終止必要時，得隨時『解除』合約之全部或一部．．」最末一句也是寫為「解除」合約責任。顯然因草擬者並不熟悉「終止」或「解除」此兩項用語之法律意義，而明顯的有混用情事。
③以故，解釋第三十條「解除合約」之文義時，尚不得僅執「解除」二字，
即率爾認定其即係民法上所稱之「解除契約」。此再從第二十九條合約「終止」之規定形式為「甲方．．得隨時解除合約之全部或一部．．」而第三十條解除合約之規定形式亦同為：「．．甲方得隨時解除本合約．．
」更可證實。
④是以探究合約第三十條究為契約之解除或契約之終止，即應從其規定之法
律效果著眼。依本條第二項規定，於甲方（即本件被告）行使第三十條第一項權利後，「乙方（即本件原告）應即停工負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方全權使用，無論甲方自理或另招他商承辦，均應俟全部工程完工後始行結算」。則顯然雙方所約定者僅是向後消滅合約之效力而已，並非溯及既往的使合約自始歸於消滅，而發生互負回復原狀義務，其為典型契約終止之法律效果，絕非契約解除之法律效果殆無疑義矣！⑤從而合約第三十條雖名為「解除合約」但實即係「終止合約」之意思（被
告爾後書狀為求明確，亦均一律稱為終止合約）。其與第二十九條之區別，在於第二十九條是承攬人無過失之情形下，因定作人之便宜而終止，此在涉外契約稱為「因買方之便利而終止」（Termination forconvenience of Buyer）；而第三十條則係因可歸責於承攬人之事由而由定作人終止，此在涉外契約稱為「因可歸責於賣方而終止」（Termination for default of Seller）。
⑥據此，既然合約第三十條係終止合約之約定，並非解除契約，本質上既不
受民法第四九四條但書之限制。蓋民法四九四條但書之立法目的，係著重在公益之保護，不許因輕微瑕疵而拆除重建也。其規範對象限於產生溯及既往效力使契約自始消減而當事人互負回復原狀義務之「解除契約」。至若「終止契約」因無上述顧慮存在，自當不在其限制範圍內。
⑵民法第四九四條所規範者係瑕疵擔保之效力，必於工程完工後始有其適用，與本件情形完全不同。
①民法第四九三、四九四條係規範承攬人之瑕疵擔保效力，所謂工作有瑕疵
，與工作有無完成不同（最高法院五十四年台上字第二八三三號判決參照）。
②本件被告據以主張終止合約之事由係合約第三十條第一項第一、三、五等
款事由，其基本原因事實則為原告未能按期施工，逾期嚴重，均非本於完工後瑕疵擔保之原因，固無民法第四九四條之適用。
⑶本件亦非建築物或其它土地上工作物之承攬。
①所謂建築物或其它工作物之承攬，應係指建物本體之承造例如土木工程之
承包等是，否則任一涉及建物之承攬例如油漆粉刷、木工裝璜等如均認有民法第四九四條但書之商用，絕非立法者本意。
②本件原告所承包者，僅為系爭大樓之鋼骨與鋼板而已，並非建物本體，自亦無民法第四九四條但書之適用。
Ⅴ、本件系爭工程雖經數次之設計變更，惟均與原告之施工無關。⑴系爭合約簽訂於八十三年五月十六日，原告則自八十三年十月十八日起開工
，經長時間之作輟無常後，於八十五年八月二十七日自行停工拆離工地現場，合先呈明。
⑵而本件工程之設計變更則共四次，詳述如后：
①八十年七月九日第一次變更。②八十一年二月十二日第二次變更。③八十一年十月二十日第三次變更。④八十五年十二月十三日第四次變更（詳如四次准予變更之建造執照影本所
示─被證十七至二十）⑶據右書證可知前三次變更早在兩造簽約及原告開始施工前，最後一次變更則
已在原告自行停工拆離工地現場之後，完全與原告之施工無關。原告見事證明確又反於先前之主張，偽稱被告有未申報核准即私自變更原設計圖情事，洵無足採之。原告事後為圖卸責，指稱是因被告辦理工程變更致令其施工遲延云云，完全與事實不符。
Ⅵ、原告一再遲延而被告一再催告均未獲改善之書證。⑴兩造於八十三年五月十六日簽約，依第九條第（二）項工程期限之約定，應自被告通知安裝基礎螺絲日起十個月內完工。
⑵嗣於八十三年十一月四日召開之第八次協調會中，雙方確認以八十三年十月
十八日起算開工日（前呈被證七號協調會紀錄討論同意事項第二點）。⑶詎料原告自開工後即作輟無常，進度不斷的落後，被告除在工地現場人員不
斷的口頭催促外，也不斷的以書面正式函催，今僅舉其較重要者呈述如后：①八十四年五月十二日函指其工程進度落後太多，促其多關心本件工程之品質與進度。
②八十四年八月五日函再次催告其品質欠佳，進度落後，本應於八十四年八
月十八日前竣工，但迄至當日發文只剩十三天，工程僅約完成一半而已！③八十四年十二月十三日函以其進度一再嚴重落後，再予催促趕工。
④八十四年十二月十九日函以其逾期甚久，催請其確實控管進度。
⑤八十五年一月三日函促請其尊重雙方合約權益，工期切勿一延再延。
⑥八十五年二月十三日台北七十二支郵局第六十四號存證信函，，以其工程
嚴重落後現埸竟全部停工，催請於文到七日內提出具體而確實之履約方案。
⑦八十五年四月十三日函告知依其第四度自編自訂之進度表亦無一完成，催促其誠意履約切實趕工完成。
⑧八十五年五月十六日台北龍口郵局第一六六號存證信函函覆稱其進度嚴重落後，造成被告公司慘重損害勿再飾詞卸責。
⑨八十五年十月二日台北郵局第五０四二號存證信函。因雖經被告屢催仍無
效果，原告竟變本加厲於八十五年八月二十七日全面自行停工拆離工地，乃以本存證信函限其於文到五日內後工否則依合約解約規定辦理（實應為終止合約之意）。
⑩最後不得已於遲延已達一年二個月仍無絲毫完工之跡象後，於八十五年十
月十八日以台北七十二支郵局第三五七號存證信函通知依合約第三十條規定終止合約並追索損害賠償。
⑷綜右呈述，本件被告是在原告嚴重違反合約完工期限，工程進度落後，且開
工後進行遲緩，作輟無常，屢經被告催告改善仍無效果，且可顯見其不能履行合約責任之情形下，而依合約第三十條第一項第一、三、五款事由行使契約終止權，一切行事作為均屬於法有據。
Ⅶ、本件原告未完成系爭工程之全部，尚無請求工程保留款之基礎⑴系爭契約書第六條第三項規定：「工程『全部』完成經『驗收合格』後，付
清尾款（即保留款）。」⑵系爭契約書第二十三條第二項、第三項明定系爭工程之「驗收」須：
①全部工程完工，經初驗合格後。
②由甲方（即被告）派員正式驗收，且原告在被告指定期限內修改完善。⑶八十五年五月十四日雙方於第十五次協調會再次確認：「工程完工驗收之標
準依合約規定及建築師核定辦理」⑷八十七年十二月二十四日鈞院庭訊時問建築師張大華：「金沙國際商業大樓
監造工程師，」其答：「是的，我是本件金沙商業大樓監造工程師，原告所承攬的工程部份也在我的監造範圍，『原告承攬的工程部份，都未經過驗收』．．」證人鍾國清亦證述：「．．有些部份因原告並未全部完成，是被告自已做的，所以沒有驗收」⑸本件被告因系爭工程已依建築師核定之實際過磅數量給付原告鋼骨及鋼承板
之工程款共計新台幣一億五千八佰零一萬四千二百七十七元整。惟因原告施工不力，長期停工後，經被告力催而不復工及不完全給付等，業經被告於八十五年十月二十一日解除合約在案。是揆諸前揭（一）至（四）說明，原告既未完成全部工程，遑論經初驗、複驗合格及建築師之核定，是自無請求工程保留款之基礎，法理灼然。
（三）退萬步言之，縱（假設語）原告對被告有任何工程款債權，因被告依約得向原告請求之工程逾期罰款，被告主張抵銷之
Ⅰ、系爭工程逾期罰款為二億二仟八佰六十六萬九仟三百元。⑴按系爭合約書第二十四條第一項規定：「乙方（即原告）倘不依照合約規定
期限完工，應按逾期之日數，每日賠償．．折合新台幣五十五萬七仟七佰三十元，是項賠償款，甲方（即被告）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。」⑵系爭工程於八十三年五月十六日簽立時，原告即支領預付款一仟七佰元。依
合約第九條第二項規定：自甲方通知安裝基礎螺絲之日起十個月內完成全部安裝吊裝工程。嗣因原告遲延經大洪公司與原告協議，雙方同意自八十三年十月十八日起算十個月內即於八十四年八月十七日前完工。
⑶詎遲至八十五年間原告仍無法完工，其自知已造成巨額逾期罰款反於八十
五年八月二十七日全面停工，經被告函催復工無效，被告迫於無奈於八十五年十月二十一日解除契約。
⑷綜據上述，原告延誤工期如暫算至被告解約之日，即已達四百一十天（八十
四年八月十八日至八十五年十月廿一日），工程逾期罰款為二二八、六六九、三００元（000000 x 410 = 000000000 ）。是項賠償款，被告得在乙方未領之工程款中扣除。是原告對被告如尚有任何工程款債權，被告以本件答辯狀送達原告之時起以前揭逾期罰款為扣抵工程餘款之意思表示。準此以言，本件原告對被告無工程款債權存在，灼然明甚。
三、證據：第八次、第十五次協調會紀錄、工程追加修改責任歸屬會議記錄、解約函、建造執照各一份、存證信函三份、函七份為證，並聲請訊問證人張大華。
理 由
一、原告起訴主張，大洪公司與原告於八十三年五月十六日就「金沙國際商業大樓鋼骨及鋼承地板工程」訂立工程承攬合約，由原告承攬該項工程，嗣經雙方同意原合約之甲方當事人大洪公司，變更為被告，雙方之權利義務仍依照原工程承攬合約履行，原告完工後，被告積欠原告之款項已達五千三百八十一萬三千一百三十二元（含已完工未付款之鋼骨製作及鋼承板費用一千九百二十萬九千七百七十六元；新增及修改之追加費用三百萬零五百元及工程保留款三千一百六十萬二千八百五十六元）現原告就其中新增及修改之追加費用三百萬○五百元部分不再請求，被告仍須給付原告五千○八十一萬二千六百三十二元，爰依兩造所訂合約第六條及民法第五○五條之規定請求被告給付工程款中之五百萬元等情；被告則以，被告並未完成系爭工程，已經原告終止契約在案，且原告就其主張已完成之部分，並未提出證據證明之，又縱原告對被告有工程款債權，被告亦得以系爭工程逾期罰款二億二千八百六十六萬九千三百元，主張抵銷等語，資為抗辯。
二、原告主張，大洪公司與原告於八十三年五月十六日就「金沙國際商業大樓鋼骨及鋼承地板工程」訂立工程承攬合約，由原告承攬該項工程，嗣經雙方同意原合約之甲方當事人大洪公司，變更為被告，雙方之權利義務仍依照原工程承攬合約履行之事實，業據其提出工程合約書、工程承攬合約變更事項等件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
三、玆就原告所主張之工程款項目論述如下：
（一）鋼骨製作及鋼承板費用一千九百二十萬九千七百七十六元部分：查依兩造合約第五條規定：「工程結算以實做實算重量計算方式：．．（七）材料重量採乙方（即原告）申報制，惟甲方有複核之權．．」又兩造於八十三年十一月四日第八次協調會共同協議：「部材重量之計重以最輕之重量為準」而依證人張大華結證證稱：「．．他們每次請款都會附過磅及理論的重量，我會加註再由公司付款．．」再參酌被告所提已經計價部分之過磅單，足認被告抗辯，原告任何進場之鋼骨及鋼承板材料必先經雙方會同過磅後，再由建築師核可計價一節，應屬可採。原告雖主張本件已完工而未付款之鋼骨製作數量六六六、０六八五噸，鋼承板數量五八三五、五九㎡二云云，惟迄今均未提出此部分之過磅資料，自難認定原告上開主張之數量為真實。至原告所提之會議記錄已經被告否認為真正，而證人即斯時任被告公司之工地主任鍾國清亦於本院結證證稱，「．．上面的文字不是我寫的，數量是根據他們承做過磅資料累計，過磅的資料原告應該有存檔，這份資料是跟陸偉康會算，時間不記得，是作初步概算．．」是依證人之證言，尚不足證明上開數量之真實與否。而該部分數量並無建築師核可計價之資料，亦不足證明真正，是此部分原告主張被告應給付鋼骨製作及鋼承板費用一千九百二十萬九千七百七十六元，尚屬無據。
（二）鋼骨製裝第一節至第七節及鋼承地板第二樓至第十九樓之工程保留款三千一百六十萬二千八百五十六元部分：
原告次主張，系爭工程鋼骨製裝第一節至第七節，鋼承地板第二層至第十九層之工程保留款共計三千一百六十萬二千八百五十六元，被告應為給付云云。然查，依兩造契約書第六條第三項規定：「工程全部完成經驗收合格後，付清尾款。」第二十三條第二項、第三項則約定系爭工程之驗收須：「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方（即被告）派員正式驗收，．．乙方應在甲方（即被告）指定期限內修改完善．．」證人即建築師張大華到庭證稱：「．．我是本件金沙商業大樓監造工程師，原告所承攬的工程部份也在我的監造範圍，原告承攬的工程部份，都未經過驗收，是因為有糾紛，未驗收．．五月二十三日開的協調會議我有參加，會議紀錄上所列的一至實八項都屬光黎承做的範圍，開會結果有些由光黎繼續完成，有些是由金沙另行僱工完成．．」證人鍾國清亦證述：「．．有些部份因原告並未全部完成，是被告自已做的，所以沒有驗收．．」是依合約約定之給付期限即驗收完成並未屆至，而兩造未進行驗收係因原告未完成全部工作所致，尚難認係被告以不正當之方法阻礙期限之屆至。至原告所舉之證人謝文集於本院證稱，其向原告承包系爭大樓之電焊工程，且已做到系爭大樓之鐵塔區；其證稱，系爭大樓必須在鋼結構架好後，才能進行電焊，且被告就系爭大樓之鋼骨、鋼板均有驗收等語，及證人竇國曉在本院證稱，其係負責系爭大樓鋼骨結構之超音波檢測工程，於檢驗時，乃逐層對大樓進行檢驗，且已檢驗到樓上之鐵塔，而被告亦有指派人員陪同檢驗等語，充其量僅能證明系爭工程最終已經完成，然並不足證明係原告所完成，且依前開證人鍾國清、張大華之證言，系爭工程部分係由被告自行雇工完成，自不能僅憑工作最終之完成以證明係原告所完成。原告既不能證明，其已完成全部工作，自不符前開給付尾款（工程保留款）之要件，是其主張被告應給付鋼骨製裝第一節至第七節及鋼承地板第二樓至第十九樓之工程保留款三千一百六十萬二千八百五十六元，亦無理由。
四、兩造關於被告終止或解除契約是否合法之攻擊防禦方法，對本判決結果之認定並不生影響，爰不一一論駁。
五、綜上，原告本於兩造合約書第六條、民法第五百零五條之規定，請求被告給付上開工程款中之五百萬元及自訴狀繕本送達之翌日即八十七年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
六、原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
民事第三庭法 官 詹文馨右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
法院書記官 唐步英