臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度訴字第三○四九號
原 告 航榮建設股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參拾肆萬玖仟肆佰零參元，及自民國八十七年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣元壹拾壹萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行假執行實施前，以新台幣參拾肆萬玖仟肆佰零參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回，
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（以下同）四百七十五萬一千四百四十七元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告違約金四百七十五萬一千四百四十七元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、原告願擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、 緣兩造於民國八十三年八月二十三日簽訂承包工程合約書，依該合約書第一、
二、三條約定，於本件合建計劃中，由被告提供台北市○○區○○段三小段四
八六、四七八之一○號土地兩筆參與鄰地合建房屋，而房屋興建工程由原告統籌全權負責。茲原告已依約興建房屋完成，被告並已分得Ａ、Ｂ棟第一、二層之房屋四間（即台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓、二樓及二二號一樓、二樓）及地下室停車位三個。因被告所提供之土地不剛好可分得四戶，是以被告除應按期繳納工程款外，另應補貼原告建築房屋價金差額。
二、經結算後，被告尚有下列款項未依約給付：
（一）未按期繳納之工程款：依合約八十五年三月二十七日加註條款計算結果，被告應給付之工程款為九百八十三萬一千元，扣除其已給付之八百四十萬元，尚欠一百四十三萬一千元。
（二）依同前加註條款，被告應補貼房屋款二百二十五萬元。
（三）依同前加註條款，被告應補貼車位款四十六萬一千四百元。
（四）依合約書第二條約定，被告應給付原告外水電工程費計五萬五千八百一十五元，其計算方式如左：
１、外水電總金額：十九萬五千三百五十四元。
２、比例：外水電係按水錶及電錶數目為單位，且均僅聯接至戶外水錶或電錶為止，所以應按戶數（每戶一錶）比例分擔。本件工程共十四戶，被告占四戶，故被告應分擔比例是十四分之四。
３、被告應給付之分擔金額：195,354/14x4=55,815。
（五）依合約書第二條約定，被告應給付原告建築師設計費為四十八萬七千三百四十元，其計算方式如左：
１、建築師設計費總金額：一百四十三萬四千六百二十元。
２、比例：建築師設計費係依房屋分配比例，亦即土地持分比例負擔為原則，而本案全部合建土地面積為四七四平方公尺，被告提供之土地面積為一六一平方公尺，故被告負擔比例應為161/474=0.3397。
３、被告應給付之分擔金額：1,434,620x0.3397=487,340。
（六）依合約書第六條約定，被告應給付原告之地上物拆除程序費用為六萬五千八百九十二元，其計算方式如左：
１、金額：合計：一九三、九○四元⑴對土地無權占用者訴請拆屋還地（台北地方法院民事庭）：
ａ、裁判費（含法院郵票）：四、五八０元
ｂ、律師費：一○○、○○○元⑵拆屋還地強制執行（台北地方法院民事執行處）
ａ、執行費（含法院郵票、測量費等）：二九、三二四元
ｂ、律師費：六○、○○○元
２、比例：合建土地中有部分土地遭第三人占有使用，如不訴請拆屋還地，將無法進行合建，而拆屋還地所生之利益係由地主取得，故應按土地持分比例即
0.3397分擔費用。
３、被告應給付之分擔金額：193,904x0.3397=65,892。以上合計，被告共積欠四百七十五萬一千四百四十七元，屢經催告給付，被告均未置理，已構成違約，依合約第二十條約定，被告應負加倍賠償責任，即應給付原告違約金四百七十五萬一千四百四十七元（另有關被告未依約辦理土地所有權移轉登記部分，原告另行起訴請求）。
三、對被告抗辯之反駁：
（一）本件兩造間係合建關係而非單純委託施工（委建或承攬）：
１、本件係由兩造約定，被告（與其他地主分別）提供土地，由原告建築房屋，並按約定比例分受建造完成之房屋及其基地持分，與一般所稱合建定義完全符合。此由兩造間契約約定被告分得A、B棟之一、二樓，且須將土地持分移轉與其他房屋所有人，可知非單純的委建或承攬，否則兩造間應僅有工程款之給付，而應無按約定比例或指定分受建築完成之房屋之情形，也應無須互相找貼土地持分。
２、被告認為，合建關係應無工程款之給付，且合建地主應無須分擔外水電工程費用及建築師設計費等，惟查，兩造間之關係基本上屬於合建關係，縱有零星枝節約定不似合建關係，但並不影響基本架構，且每一件合建契約均有針對特殊情形的特別約定，不得以此否定合建關係之存在。
（二）原告已按圖施工，無給付不完全之情形：
１、被告稱其在施工前，交待原告工人，外牆的二丁掛磁磚必須用「角磚」修飾邊緣部分，但原告仍使用一般的「平面磚」，有違反合建契約中「建材設備說明二」之約定。惟查，合建契約中「建材設備說明」約定：外牆經名建築師精心設計，現代化新穎造型，典雅氣派，雄偉壯觀，正側面採用二丁掛或方塊磚處理。並無特別約定使用「角磚」，而被告僅「特別叮嚀原告工人一定要用角磚」，原告工人可能未轉達予原告或轉達不清楚，致原告仍照原約定及原預定材料施工，但絕非偷工減料。
２、被告稱樓梯間「寬度太小、斜度不夠」，但樓梯間的寬度、斜度均依建造執照施工，並無任何變更，何況樓梯間寬度加大，勢必造成房間縮小，整個建築圖都要重新修改，而且是一樓到七樓的樑、柱、牆都要修改，影響甚大，所以原告沒有接受被告之要求。至於樓梯斜度是依照二層樓間之高度而傾斜設計，樓高多少，影響仰角（斜度）的多少，樓高固定，斜度隨之確定，何來「斜度不夠」？
３、被告又稱地下室挖土深度不夠，因此一樓地板高出街道路面甚大，造成人、車進出不便，更不能把自用轎車駛進前院空地停放。惟查：
⑴原告建築系爭建物完全按建造執照施工，經台北市建築師公會鑑定屬實，且該
段路面稍有斜坡，而地下室挖掘是水平面式，故一樓地板與路面相較，有的地方高，有的剛好，此與地下室挖掘深度是否足夠無關。
⑵一樓庭院乃整樓大樓依建蔽率、容積率所空出來的共有土地，屬於全體住戶所
共有，並非被告所專有之停車場，被告不能將自用轎車駛進共有土地停放，與原告之施工完全無關。
４、依台北市政府工務局八十三年十月十五日（八三）北市工建字第五七八六三號發布之「台北市建築物勘驗尺寸及竣工尺寸之容許誤差」函（以下簡稱台北市建築物容許誤差），說明欄一、（二）所述，建築物總高度誤差在百分之一以下，且未逾三十公分；各樓層高度誤差在百分之三以下，且未逾十公分，均屬容許誤差範圍內，亦即原告就本件建物，依台北市政府工務局所發（86）使字第四一八號使用執照為標準，其竣工尺寸在台北市建築物容許誤差範圍內，原告對被告即無違約事由之存在，特先此說明。
５、被告指稱台北市建築師公會鑑定報告中表２「壹樓樓版標高測量成果表」之Ｆ點，核准標高應為61.67cm，而非67.6cm，因此與現場標高之66.8cm差距更大。惟查，無論Ｆ點的核准標高是61.67 cm或67.6 cm，與實際標高相差均在百分之三以下，且未逾十公分（前者誤差66.8 cm-61.67 cm=5.13 cm，後者誤差
66.8 cm-67.6 cm = -0.8 cm），均屬前述台北市建築物容許誤差範圍內。
６、依兩造合約書第十四條前段「乙方（即原告）應照政府核准設計圖施工（若因實際需要經雙方同意變更設計不在此限）」之約定，原告應照政府核准設計圖施工，此包括原建造執照設計圖，以及嗣後核准變更之修正設計圖在內，被告既依合約書第七條第一項之約定，將印章交予原告轉由建築師保管，做為申請執照及工務局有關申請用表之用，顯已授權原告及建築師得使用其印章向工務局申請建造執照設計圖之修正，被告一再指稱原告擅自使用其印章，顯屬誣指，不值採信。
（三）工程款、坪數及房價之計算均屬合理：
１、本件兩造間之合約書係由被告之父林阿仁代理被告簽署，而林阿仁從事建築業數十年，對於工程款、房價等，非常了解而且經驗老到，甚至比原告還厲害（被告於簽約時僅設立二年），在簽約時被告當已盤算甚精，才肯簽約。事後詭稱計算不合理，豈非荒唐？
２、工程費每坪七萬二千五百元及房價一樓五十五萬元，二樓三十五萬五千元之計算，經台北市建築師公會鑑定結果，咸認尚稱合理。
３、被告分配產值與其土地持分相當，茲說明如次⑴被告土地（161平方公尺）與總合建土地（474平方公尺）之持分比例為
0.33966⑵被告分得房屋產值（56,920,913元）加三個車位產值（4,500,000元）
=61,420,913元；合建房屋總產值（169,410,892元）加十二個車位總產值（18,000,000元）=187,410,892元；被告分得產值占總產值之比例：61,420,913元 (187,410,892元=0.32773右述產值之計算均係依地政事務所實際登記面積為準。
⑶依右述被告分配產值比例雖較其土地持分比例相差（0.33966-0.32774）=
0.01192，但差距甚小，並無不合理之處。⑷被告辯稱工程款、坪數、房價計算不合理，法院得依「誠實信用」及「情事變
更」原則，為適當之調整，惟據前述，毫無不合理之處，原告亦無違誠信原則，且坪數分配亦無情事變更之情形，特此陳明。
（四）被告一直質疑原告在原計算合建面積（依容積率規定計算之面積）僅399.23坪（1319.78㎡），為何房屋建成後，權狀實際面積卻高達543.42坪（1796.44㎡），是否原告將多出之144.19坪（476.65㎡）侵佔或多賣予其他客戶？原告特提出說明，以免 鈞院誤解：
１、原計算合建面積，係由依容積率計算之總樓地板面積加上陽台面積後，再加上法定公設比10%，所計算出來的。其算式如下：
【（總基地面積）(容積率＋（總基地面積 (容積率 (法定陽台比）】＋（法定公設比10%）=原計算合建面積【（474㎡ (225%）+(474㎡m2(225%(12.5%)】(110%(1319.78㎡m2（399.23坪）
２、權狀實際面積：⑴依建築技術規則建築設計施工編第一百六十二條第一項第二款規定：屋頂突出
物、依法設置之防空避難設備、停車空間、一定比例內之機電設備空間……得不計入總樓地板面積。故今公共設施面積（不含車位）增加約192.64㎡。
⑵如前述，停車空間得不計入總樓地板面積，且依建築技術規則建築設計施工編
第一百四十二條第六款規定，防空避難設備得兼作停車空間，故今車位面積總計約為326.17㎡。
⑶而主建物及附屬建物兩者合計之權狀實際面積，較原依容積率計算面積少了約
42.16㎡。⑷前述⑴、⑵相加的結果為518.81㎡，減去短少之42.16㎡，即為權狀實際面積較原依容積率計算面積多出之476.65㎡（144.19坪）。
３、由上述可知，本案之施工均係依照法律規定而為，且多出之樓地板面積均已平均分配予各承買戶或合建戶，原告並未獨享或多享利益。被告抗辯建築技術規則第一百六十二條於民國八十五年六月曾經修正，惟查：
⑴查建築技術規則第一百六十二條於修正前，我國並未實施地下容積制度，亦即
地面以下各樓層均不納入容積率之計算。此點由容積率之定義：「容積率：基地內建築物地面以上各層、閣樓及夾層樓地板面積之和與基地面積之比。」可知，故兩造於八十五年三月二十七日簽署契約之加註條款時，關於容積率之計算地下層不計入，乃可確定。
⑵由前述可知，在建築技術規則修正前後，地下層均不納入容積率計算。是故，不論依修正前或修正後之法律，本案之施工於法並無不合。
４、兩造訂定加註條款之用意即在確定：被告同意就本件工程多出的面積不再請求，原告同意被告只需支付房屋補貼款二百二十五萬二千元。
茲分述如下：
⑴公共設施之實際面積較依容積率規定計算之面積多出了約192.64㎡，相當於
58.275坪；而防空避難設備依法得兼作停車空間。將該數額依被告提供土地面積之比例33.97%計算，就該多出之部分，被告原可再分得約19.796坪。
⑵惟因被告所選取房屋之價值較其依比例應分得者為高，其原本尚需給付原告房
屋補貼款，是故當事人間遂於於契約上加註一條款，確認並減少被告應給付原告房屋補貼款之數額，同時被告對於增加之坪數則不得再為請求：
①本件工程依容積率規定計算之面積約為399.24坪，依平均單價381,429元/坪
計算，全棟房屋總價約為152,281,714元。依被告提供土地面積之比例
33.97%計算，被告原得分得之房屋價值為51,730,098元。惟今被告選取者為
Ａ、Ｂ棟一、二樓之房屋，其價值共計約為61,361,715元，其價值較被告依比例應分得者多出了9,631,617元。【Ａ、Ｂ棟一樓共計約67.803坪，單價為550,000坪/元；Ａ、Ｂ棟二樓共計約67.803坪，單價為355,000元/坪。
(67.803x550,000+67.803x355,000=61,361,715)】②因此，被告本應支付原告房屋補貼款9,631,617元，惟當事人間於加註條款中
確認被告只需給付房屋補貼款2,252,000元，共減少被告應給付之房屋補貼款7,379,617元。此乃是由於該數額以房屋每坪單價381,429元換算，相當約
19.347坪房屋之價值，和被告就多出的坪數本應分得之19.796坪相差無幾。⑶綜上所述，可知被告憑其長久以來從事建築之經驗，已預見權狀實際面積會較
依容積率規定計算之面積為大，於是就可能多出來之部分自願放棄其權利，以求現實上能減少房屋補貼款之數額。當事人間並就此點達成合意，並因此於契約上訂立加註條款，否則原告不可能無故同意減少收取7,379,617元之房屋補貼款。
參、證據：提出承包工程合約書、存證信函、使用執照申請書、使用執照、台北自來水事業處用戶繳費收據聯、線路補助費通知單、胡弘才建築師事務所收據、句容工程顧問有限公司收據、台北市政府行政規費收據、台北市政府其他收入收據、統一發票、電機技師收據等為證，並聲請訊問證人胡偉俊。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、本件並非一般所稱的合建：
（一）本件係由系爭基地共有人全體為興建房屋而提供土地，共同委請原告負責興建所需建築工程事宜，故契約名之為承包工程合約書，而非合建契約書。
（二）系爭房屋為地上七層地下一層二棟十四戶建物（參見使用執照），基地共有兩筆（四八六、四七八─一○地號），總面積為四七四平方公尺（316＋158），屬分別共有狀態，其中被告擁有一六一平方公尺（158＋3）被告個人土地總持分超過三成以上，顯然不是原告所稱「所提供之土地不足分得一戶」，應為「所提供之土地不等於一戶」（見合約第三條第二項），故按土地比例原則上得以取得一、二層全部四戶及地下室三個車位，經相互補貼再據以計算工程坪數（約定每坪七萬二千五百元），核算被告所應付之工程款。
（三）一般所稱合建係指當事人間約定，一方提供土地，而由他方建築房屋，並按約定比例分受建造完成之房屋及其基地而言。與承攬或委建之主要區別，在於承攬或委建場合，地主須支付報酬，而在合建，地主則僅須於建築完成後，將土地分割及移轉於建築商即可。查系爭合約書中，即有「工程款付款辦法：總工程款平均依照工程進度分十四期給付：：：」之明文。
（四）如係合建，絕對不致約定水電內線工程配置，由建商負責，而外水電工程費用，則由地主負責，更不會提及建築師設計費由地主按土地比例分擔之（見合約第二條）。
二、原告未按圖施工，即有給付不完全之債務不履行情形：
（一）原告於被告八十七年九月一日首次答辯尚堅稱一切均依原建造執照施工，嗣於八十八年七月八日台北市建築師公會提出鑑定報告書後，始改稱依四次修正後之圖面施工，並補充說明四次修正均經被告蓋章同意而由建築師提出申請等情，被告自始否認曾經同意變更設計，實際上，原告既未按建造執照施工，也未完全按使用執照施工。
（二）「測量成果比較表」係比照建築師公會鑑定小組所製作之「測量成果表」增加「建造執照標高」暨「（現場標高）與建造執照間之誤差」並以簡單文字補充說明。
１、計劃道路路心（Ｃ點），現場較建造執照高出43.5公分，明白表示馬路及水溝，已被偷偷地墊高。
２、地下室內部天花板高度（H4、H5），現場平均較使用執照高出12公分（390－378＝12），較建造執照更高出22公分，另就地下室外緣而論，地下室底板至十一米路面高度」使用執照較建造執照高出30公分（460－430＝30）。
３、參照前開現場比使用執照高，使用執照又比築執照高之情形，可以想見，系爭地下室因內部高度增加（方便機械式停車位之設置並增加停車位位數）而最低部又未相對地「向下」挖深，以致整個地下室突出原來路面約75公分。因為地下室頂板已高出路面甚多，所以原排水溝被墊高10公分，再加紅磚人行道25公分，人行道與大門地面落差仍有40公分，所以又在紅磚人行道與大門地面追加增建一台階。
４、地下室至一樓樓梯間位置及形狀均有變更，也造成不便。
（三）工程款、工程坪數及房價等計算不合理：房屋價及工程款計算不合理，原告應給付被告四八四萬六七二六元，又地面層隔間未施作，理應扣除該部分工程款約六萬八三九二元，由於建商顯然未按圖施工，地主自得請求減少報酬，另房屋價及工程款計算不合理者，法院自亦得依據誠實信用及情事變更等原則，為適當之調整。
（四）關於地主應負擔之工程費、設計費及拆除費等之計算：１、系爭樓房總產值（含車位）為一九○、四一○、八九二元，地主即被告依土地
持分比例應該得六四、六七五、四二八元，實際上只得到六一、四二○、九一三元，「應得」與「實得」差額三、二五四、五一五元。換言之，依土地比例，應得房屋超過現有四戶，應得車位超過現有的三格，若再以土地持分比例，計算各項負擔，則實際所得到與應負擔金額，即有失平衡，是以自應以住戶比例或其實得數目分擔較為公平。
２、建築師設計費總額與建築師公會收費百分之六標準相較，顯然偏高：依建築執照所示，工程總造價為一二、九二六、七四八元，又設計人及監造人均為胡弘才。除建築師之設計費外，為何尚需支付句容工程顧問有限公司、映和工程顧問有限公司及電機技師等多筆鉅額費用﹖原告應予以澄清，即被告對本費用總額有爭執，另應以住戶比例分擔為宜。
３、對於地上物拆除程序費用不爭執。
４、對於外水電工程費用部分不爭執。
（五）被告所得主張之權利：原告未按圖施工，即有債務不履行給付不完全之情形，被告自得拒絕給付、請求減少報酬。20、22號二棟地面層因地下室未按圖施工提高地板面25公分，小貨車開不進（上）去，被告為壁紙經銷商，每日進出貨品很多，備有小貨車二台、箱型車一台共三台車，現車輛都不能進入地面層前面空地使用停車，故要補償相當於二個替代車位之損失（250×2×1/2＝250萬）。外壁未貼角磚（每柱角及窗內角等九十度才能貼角磚）致整棟樓房品質太差應賠償一五○萬元。系爭房屋雖然已完成，建物所有權登記，但原告迄未點交被告管理使用，房地稅捐照常繳付，惟既不能自行使用，也無從出租收益，損失慘重，二年又十一個月，約三百五十萬元（共四戶，每月租金不會少於十萬元）。20、22號地面層本來和二樓相同，有隔間、廁所、浴室、廚房等，現在沒做隔間、廁所、浴室、廚房等工程，應扣除減少部份工程費用共六十八萬三千九百二十元。
（六）原告既未依債務本旨而為給付（不完全給付），即難謂為已給付，而被告無論主張拒絕給付，請求減少報酬或請求損害賠償均屬於權利之行使，並非單純之拒絕給付，自亦無違約及違約金之可言，是其請求加倍賠償，不但顯然過高，抑且根本無理由。添
參、證據：提出八十六使四一八號使用執照、土地所有權狀、建物登記簿謄本、建造、使用執照對照表一層平面圖、地下一層平面圖、附近航聯福第位置示意圖（加彩色）、地面層隔間工程估價試表等為證，並聲請訊問證人胡弘才，並聲請向台北市工務局調閱八十六使字第四一八號使用執照（八十四建字第四二三建造執照）與建築圖說等，及委由台北市建築師公會鑑定；及聲請履勘現場。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於民國八十三年八月二十三日簽訂承包工程合約書，約定由被告提供台北市○○區○○段三小段四八六、四七八之一○地號土地（以下簡稱系爭土地）兩筆，面積一六一平方公尺，參與鄰地興建房屋，由原告負責興建所需建築工程事宜。茲原告已依約興建房屋完成，被告並已依約分得Ａ、Ｂ棟第一、二層之房屋四間（即台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓、二樓及二二號一樓、二樓）（以下簡稱Ａ、Ｂ一、二樓房屋）及地下室停車位三個，。因被告所提供之土地不足分得四戶，依八十五年三月二十七日加註條款，被告應補貼原告房屋款二百二十五萬元、車位款四十六萬一千四百元，另應給付工程款一百四十三萬一千元；再依合約書第二條約定，被告應給付外水電工程費計五萬五千八百一十五元、建築師設計費為四十八萬七千三百四十元，依合約書第六條約定，被告應給付地上物拆除程序費用為六萬五千八百九十二元，以上合計被告共積欠四百七十五萬一千四百四十七元，屢經催告給付，被告均未置理，已構成違約；依合約第二十條約定，被告應負加倍賠償責任，即應給付違約金四百七十五萬一千四百四十七元等情。
二、被告對於原告主張兩造間訂有承包工程合約書，原告已建屋完成，被告分得Ａ、Ｂ一、二樓房屋，依約被告應給付外水電工程費五萬五千八百一十五元及地上物拆除程序費用六萬五千八百九十二元及建築師設計費一節，並不爭執，惟辯稱原告關於建築師設計費要價過高；再被告對於兩造間於八十五年三月二十七日曾另訂有加註條款，約定工程價款為九百八十三萬一千元，被告應補貼原告房屋款二百二十五萬元、車位款四十六萬一千四百元一節，亦不爭執，惟辯稱系爭契約並非一般所稱的合建，被告提出一六一平方公尺土地參與建屋，占總建地面積四七四平方公尺之百分之三三‧九六六，故被告可取得興建完成後後地政機關登記產權總坪數（以下簡稱權狀面積）之百分之三三‧九六六，而依建築執照預計建築總房屋面積（以下簡稱建照面積）為三九九‧二二坪，故被告可取得房屋一三五‧六坪，故於合約書第二條約定被告原則上取得Ａ、Ｂ一、二樓房屋四戶及地下室三個車位，再相互補貼並據以計算工程坪數，詎原告私下變更建築面積，最後地政機關登記產權總面積達一七九六‧四六平方公尺，且建有十二個停車位，是被告自應依原合約比例分取之精神，分取得系爭四戶房屋及四個停車位，且原告應補貼被告房屋款及停車位款，以此款項與被告應付之工程款抵銷後，被告大致上不需再向原告為給付，又原告有未按圖施工、偷工減料、一樓隔間未施作之情事，被告自得請求減少報酬，以為抵銷，另房屋價及工程款計算不合理者，法院自亦得依據誠實信用及情事變更等原則，為適當之調整等語。
三、本件之爭點如下：
（一）系爭承包工程合約書之性質為何？兩造間關於工程款、房屋、停車位互相補貼款，計算之依據為何？有無被告所稱不合理之情事？
（二）被告應分擔之建築師設計費為若干？
（三）系爭房屋有無不完全給付之情事？
（四）被告有無違約之情事？違約金為若干？
四、茲先就系爭承包工程合約書之性質為何，論述如下：
（一）查依兩造不爭執真正之合約書第一、二條約定：「由甲方（即被告）提供一六一平方公尺土地參與興建房屋，乙方（即原告）負責興建所需建築工程事宜（舊屋拆除、整地工程材料費、工資、水電內線工程配置外水電申請接通但外水電工程費及建築師設計費由甲方按土地比例分擔之以及道路、水溝等公共設施。」又於第三條約定「興建房屋取得之分配：１、乙方依甲方提供之土地容積率興建房屋、本約簽定同時甲乙雙方暫定承包工程坪數為（空白）工程總價為（空白）萬元整但於興建完成後由地政機關登記產權之坪數含公共設施及陽台為包工帶料之坪數依據、每坪新台幣七萬二千五百元整、結算交屋。依正式圖面核算工程坪數及總價和互相補貼款。２、甲方分取第Ａ、Ｂ一、二層全部及地下室三個車位，甲方因提供興建土地不等於一戶故取得房屋相互補貼以興建後房屋每坪新台幣（空白）萬元整為基準補貼之。」再依兩造亦不爭執其真正之該合約書附註條款第二條約定「甲方委託興建之坪數依照本約第三條之規範，即以住三之容積率及當層之樓梯間之持分比率及以容積率所計算之面積之八分之一計算陽台，併以此之總和加百分之十為委建之面積。」、第四條約定「甲方所委建之房屋坪數（即委建坪數）乘於本棟房屋一至七樓之平均單價，即可計算出甲方所委建之房屋價值。」繼於第四條約定「甲方補貼乙方之坪數價值之計算式」為「①委建甲方所應分得之之坪數Ｘ一至七樓之房屋平均價等於委建房屋之總價、②甲方合併興建分得之Ａ、Ｂ棟一樓之房坪Ｘ五十五萬加Ａ、Ｂ棟二樓之房坪Ｘ三五‧五萬等於甲方合併後取得之房屋價值、③Ａ棟（應為Ａ、Ｂ棟之誤）一樓及二樓之銷售價減去委建房屋之總價等於甲乙雙方之補貼款。」且於附註欄載明「雙方同意一樓銷售價每坪五十五萬元、二樓銷售價每坪三五‧五萬元」、「平均銷售價每坪三八‧一四萬元」等觀之，可知系爭合約係被告以其一六一平方公尺之土地，參與鄰地之興建房屋，因其土地占總建地之比例為百分之三三‧九六六（161/474=33.966%），故被告委建之面積亦為該基地之百分之三三‧九六六，從而被告可取得最後地政機關登記產權總坪數之百分之三三‧九六六，亦相當於系爭房屋之總價值之百分之三三‧九六六，再依被告選取之Ａ、Ｂ棟一、二樓之房坪分別乘以一、二樓之銷售價，相互補貼，惟因上開價值之產生，除被告土地本身依容積率等相關因素而得外，尚包括原告之施工，是兩造另約定被告應按委建之坪數給付每坪七萬二千五百元之工程款，並應依約另按土地比例給付外水電工程費及建築師設計費等費用。是系爭合約，並非一般之合建，而屬承攬之性質。自以下兩造不爭之數據更可證明上開認定：
本案總基地面積474平方公尺（143.38坪）被告土地面積161平方公尺（ 48.7坪）可建面積公式：【（基地面積X容積率）+（基地面積X容積率X法定陽台比）】X（1+法定公設比）本案可建面積：【（143.38X225%）+（143.38X225%X1/8）】X（1+10%）=399.22坪被告可建面積：【（48.7X225%）+（48.7X225%X1/8）】X（1+10%）=135.6坪法定停車位數量：面積X225%/150㎡本案可建停車位數量：474X225%/150㎡=7.11個被告可建停車位數量：161X225%/150㎡=2.415個被告可建房屋價值：381,400元X135.6=51,717,840元被告選取Ａ、Ｂ棟一、二樓房屋原則上須補貼原告：（550,000元XＡ、Ｂ棟一樓房屋坪數+355,000元XＡ、Ｂ棟二樓房屋坪數）-51,717,840元被告選取三個停車位須補貼原告：461,400元
五、關於應補貼之房屋款及停車位款部分：承前所述，兩造之合約性質既在與鄰地合併建築以追求最大可建面積，建得面積依33.966%之比例分歸被告，並由被告依地政機關登記之坪數含公共設施及陽台為包工帶料之坪數依據，則被告所得分歸之房屋面積及停車位數量，自應以地政機關登記之房屋坪數及停車位數量為計算依據，始符合系爭契約之初衷。依使用執照及建物登記謄本之記載，系爭房屋登記之總面積為1796.46平方公尺（
100.82+10.17+45.79+4.71）（註：一樓面積）+（
100.82+10.17+3.11+45.79+4.71+1.43（註：二樓至七樓面積）X6+638.79（註：公共設施面積）=1796.46平方公尺=543.43坪又依建物登記謄本之記載，每一停車位之權利範圍為638.79平方公尺之354/10000，相當於22.61平方公尺，即6.84坪，十二個停車位相當於271.32平方公尺，即82.08坪。
爰依原合約將房屋及停車位之價值分別計算之精神，計算如下：
（一）房屋部分：
543.43坪-82.08坪=461.35坪
461.35坪X0.33966=156.7坪，此即原告實際委建之坪數，依兩造約定平均每坪381,400 元計算，被告可分歸之產值為381,400X156.7=59,765,380元，而被告選取Ａ、Ｂ棟一、二樓房屋，取得相當於550,000元X【（
100.82+10.17+45.79+4.71平方公尺）（註：一樓房屋面積）+638.79平方公尺
X （480/10000+219/10000）（註：一樓部分不含停車位權利範圍之公共設施面積）】+335,000元X【（100.82+10.17+3.11+45.79+4.71+1.43平方公尺）（註：二樓房屋面積）+638.79平方公尺X（480/10000+219/10000）（註：二樓部分不含停車位權利範圍之公共設施）】=550,000元X62.35坪+335,000元X63.73 坪=56,916,650元59,765,380元-56,916,650元=2,848,730元，此即原告應找補被告之房屋款。
（二）停車位部分：被告可分歸之數量為12個X0.33966=4.0759個，茲另一爭執在於停車位之單價應如何認定？本院認應以原合約約定之單價為準，最能符合兩造之利益，查原合約並未明白約定停車位之單價，惟依被告當時可取得之停車位為2.415個，而被告選取三個停車位，須補貼原告461,400元以觀，依此逆算而得單價為461,400元/(3-2.415) =788,718元，易言之，被告可再分歸一個停車位，且原告應再補貼被告788,718元X(4.0759-4）=59,864元，查按本件被告雖對於其應再分得一個停車位為抗辯，惟被告並未提起反訴請求，亦未就相當於停車位之單價主張抵銷，茲僅就被告主張該相當於0.0459個停車位之59,864元為裁判。
（三）至原告另主張被告於八十五年三月二十七日已知悉原告較合約多建面積之情事，故當時就上開多出之面積為協議而加註條款，原告已減讓7,385,714元，相當於19.3633坪之房屋價值，是被告不得再就已拋棄之權利為主張等語，惟查系爭合約訂立於八十三年八月二十三日，此時預定建築之坪數為399.22坪，即1319.74平方公尺，外加7.11個停車位，已如前述，申請建築執照之日期為八十四年十一月二十七日，核准之總面積為1562.52平方公尺，第一次辦理變更在八十五年八月八日，核准之面積為1611.1平方公尺，第二次辦理變更在八十五年十月二十四日，核准之面積為1617.05平方公尺，使用執照之面積亦為1617.05平方公尺，八十七年三月間地政機關辦理登記之總面積則為1796.46平方公尺，即543.43坪，此為兩造不爭之事實，是被告於八十五年三月二十七日，至多僅能知悉建築執照之面積與合約之面積有異一節，斯時建築執照尚未辦理第一次變更，原告復未舉證其已就將為兩次變更建築面積之情事告知被告，而原告復未合理說明原告何以就7,385,714元即相當於19.3633坪之價格為退讓，是原告主張被告已放棄其依登記結果比例取得之房屋及停車位之權利，不足採信。
（四）再被告抗辯系爭房屋關於一樓部分之計價不合理一節，查本件關於一樓部分之計價，係由兩造於締約當時自行訂定，依契約自由原則，法院本不應干涉；況系爭一樓房屋之價格，經本院委請台北市建築師公會鑑定結果，認：「依據原告提供相近鄰地（航聯福第Ｂ棟、和平賞）出售中之預售價格表，經比對結果、與本案合約書之訂價（銷售價）相近，一樓房屋計價尚稱合理」等語以觀，應認被告之此項抗辯，毫無所據，並不足採。
（五）綜上所述，原告應補貼被告房屋款2,848,730元，並應給付被告一個停車位及補貼59,864元。
六、關於工程款部分：
（一）查依合約第三條「興建房屋取得之分配：１、乙方依甲方提供之土地容積率興建房屋、本約簽定同時甲乙雙方暫定承包工程坪數為（空白）工程總價為（空白）萬元整但於興建完成後由地政機關登記產權之坪數含公共設施及陽台為包工帶料之坪數依據、每坪新台幣七萬二千五百元整、結算交屋。依正式圖面核算工程坪數及總價和互相補貼款。」之約定，可知系爭工程款計算之依據，不外乎二數字，其一為單價，就此兩造已於合約明定為每坪七萬二千五百元，另一則是於興建完成後由地政機關登記產權之坪數（含公共設施及陽台）為包工帶料之坪數依據，就此本院已於理由五、（一）說明，依地政機關登記之結果，原告實際委建之坪數為156.7坪，則被告應付之總工程款為72,500元X156.7=11,360,750元，扣除兩造不爭被告已付之工程款8,400,000 元，則被告應付之尾款為11,360,750元-8,400,000=2,960,750元。
（二）茲應補充說明者係關於被告抗辯系爭工程款計價亦不合理一節，查本件關於工程款之計價，亦係由兩造於締約當時自行訂定，依契約自由原則，法院本不應干涉；況該工程款，同經本院委請台北市建築師公會鑑定結果，認：「建築物工程造價，因工程規模、建築物之設備、建築材料及建材品質、施工要求等因素，相差甚大。最低工程造價與最高工程造價，相差可能高達兩、三倍。國宅建築物屬大規模建築工程，有其特性；本建築物之工程造價55000元/坪至80000元/坪，得視為合理範圍。」等語以觀，系爭每坪七萬二千五百元之造價，亦無何顯不合理之處，被告所辯，不足採信。
七、關於建築師設計費部分：查依合約書第二條約定，建築師設計費由甲方即被告依土地比例分擔之，此為兩造不爭，茲有爭執者，在於應分擔之建築師設計費究為若干？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，原告主張建築師設計費總金額為一百四十三萬四千六百二十元，自應就此負舉證之責任。惟依建築執照及使用執照所載，本件設計人自始至終僅有胡弘才建築師一人，是依原告提出之單據，僅有下列二筆為可信：①胡弘才建築師事務所：設計費361,858元，及②胡弘才建築師事務所：設計費，111,578元，為可採。
至句容工程顧問有限公司所出具關於設計費之收據，原告並未舉證其亦係建築師之設計費，不足採信。惟依兩造不爭之胡弘才建築師事務所出具之設計費收據，註有111,578元係設計費20%之記載，本院乃依職權向台北市建築師公會函詢，胡弘才建築師究於本案收取設計費若干，經該公會於九十年八月六日以八九（十二）會字第○八七九號函復結果，本案設計費為676,300元，公會代收之設計費有三筆，分別為361,858元、111,578元及43,376元，是可認原告至少支出上開三筆之設計費，是原告得就361,858元+111,578元+43,376元=516,812元，依土地比例之比例向被告請求，即516,812元X33.966%=175,540元。
八、本件有無給付不完全之情事？
（一）被告辯稱系爭房屋有地下室及樓梯（地下一層至地上一層）未按圖施工，轉角收頭未使用角磚之偷工減料之情事，原告則予以否認。查：
１、關於地下室高度部分：就此，經本院委請台北市建築師公會鑑定結果認：「⑴地下一層高度為402CM，較使用執照核准之高度（390CM）高12CM。⑵地下一層樓版（BS) 標高為（-312CM)，與使用執照核准圖之標高（-310CM）相近。顯示本案之開挖深度、與使用執照核准深度相同，惟地下一層高度、較使用執照核准之高度高12CM。一樓版標高、因而較使用執照核准圖之標高為高：：：⑶本案一樓版之室外J點、標高為（+90CM），較使用執照核准圖室內各點（+80CM）之標高為高；室外標高較室內標高為高、且使用執照核准圖並無台階之標示，似不合建築常規。」，是可認為原告關於地下室高度部分之施工，確有未按使用執照核准圖之情事。然查，依證人胡偉俊到庭證稱：「我們受航榮公司的指示，硬體只作五至十公分的微調，如樓層高度的微調，為的是作雙層停車位」等語，再依前開說明，系爭房屋最後確實於原申請建築之停車位面積建成了十二個停車位，且被告亦主張其應就多建之停車位分享利益，致其停車位權利自
2.415個提高至4.0759個等情以觀，地下室高度之改變，對於被告而言，係利多於弊，被告並無損害之可言。
２、關於轉角收頭部分：查依兩造承包工程合約書附件（一）建材設備說明，關於外牆部分僅約定「：：：正側面採用二丁掛或方塊磚處理。」，並未特別約定必須使用角磚，而就此，經本院委請台北市建築師公會鑑定結果認：「現行外牆轉角施工方式，兩者皆有。」，是被告此項抗辯尚非可信。
（二）被告另辯稱關於系爭一樓房屋，有隔間未完成之情事，修補之費用為六十八萬三千九百二十元，被告得請求原告減少此部分之報酬等語，亦為原告所否認。查按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第四百九十二條及第四百九十三條分別定有明文，本件合約之性質為承攬，已如前述，是工作物如有被告所指之瑕疵，即應適用上開規定，以資解決，惟查迄本件言詞辯論終結之九十年十二月二十七日為止，兩造均不爭執被告並未定相當期限請求原告修補，是被告逕主張原告應減少報酬，亦非可採。
九、綜上所述，被告依合約應給付原告工程款2,960,750元、建築師設計費175,540元、外水電工程費55,815元及地上物拆除程序費用65,892元，合計為3,257,997元，而原告依合約應補貼被告房屋款2,848,730元及停車位款59,864元及給付被告一個停車位），合計為2,908,594元及一個停車位，以其中種類相同之金錢之債抵銷之結果，被告應給付原告349,403元，原告應給付被告一個停車位。而依前述兩造於訂約當時將一個停車位以788,718元計算，而兩造均不爭執該停車位有百萬以上之市價以觀，被告以原告未交付該停車位為由，而遲未給付上開尾款，尚非可歸責於被告，是原告主張違約，應給付違約金，並無可採。
十、從而，原告依契約請求被告給付工程款等，於三十四萬九千四百零三元之部分及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分於法有據，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所依附，併予駁回。
十三、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
民事第五庭法 官 王碧芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日~B法院書記官 莊滿美